[ 曲峰 ]——(2002-4-24) / 已閱21249次
從電子商務
——談網絡廣告的法律問題
作者：北京市大成律師事務所上海分所 曲 峰律師
上海市萬邦律師事務所 孫慶南律師
21世紀的今天，全球好像都進入了知識經濟時代。由于互聯網一詞的家喻戶曉，使互聯網的用戶遍及全球，不僅促進了電子商務的迅猛發展，也加快了信息傳播的速度。所以互聯網的逐步完善給人類帶來了文明和進步! 電子商務是伴隨著計算機技術的發展、因特網的興起和普及應用而出現的一種嶄新的貿易方式，代表著未來貿易方式的發展方向。據有關媒體報道，２０００年全球電子商務的交易額達到近４０００億美元。聯合國的一份報告預測，未來十年全球國際貿易的三分之一將以網絡貿易的方式來完成，電子商務將構成新的貿易環境的重要部分。而網絡廣告卻又是電子商務中必不可少的組成部分之一。
自1994年10月美國熱線網站開始互聯網第一例網絡廣告以來，網絡廣告已經成為很多網站收入的主要來源，同時也帶動了網絡廣告的不斷發展和創新，網絡廣告的表現形式、技術、人們的接受程度、市場都有很大的提高。電子商務交易模式的發展，使得廣告傳播方式又增加了一條新的途徑。因為在網絡電子商務中，交易方式、交易產品、交易內容都是多種多樣的，所以網絡中的廣告也如盛夏般的百花爭艷。網絡廣告做為第四媒體的產物，必定仍需要在一定程度上遵循媒體的要求，雖然互聯網有著非常多的自由和創意空間，隨著互聯網走向大眾化，網絡廣告進行規范化，會促使網絡廣告的進一步發展。
筆者作為一名法律工作者個人解析認為，互聯網細化到每一個細胞——就是網站，再細化到細胞內部就是“斑竹、固定網民和過客網民”，網站與網民之間構成了一種虛擬的網絡社會之間的民事關系。由于此民事關系的存在使得雙方都享有權利和承擔義務，在有些情況還要承擔相應的責任。目前國內大部分網站均采用免費的方式登錄，也有部分是采用免費和收費相結合的方式登錄，但是無論收費與否，網民作為服務接受方在注冊會員時，通常都要認可一篇很長的“協議”。這種“協議”往往是網站保護自身利益而對網民提出的要約，當要約變成承諾后，就與網站形成了合同關系。為此，該“協議”將是對雙方約束和履行的根本條款，同時還要提示大家，除了這份“協議”以外，還會有一份“法律聲明”，都是網民維護權益并應當仔細瀏覽的前提，也是開展網絡電子商務和其他網絡活動的基礎。
首先肯定的說，因現階段我國沒有一部國家級的、正式的針對網絡廣告的專門法律。根據《廣告法》第二條規定，“廣告，是指商品經營者或者服務提供者承擔費用，通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者所提供的服務的商業廣告。”所以我個人認為網絡廣告也應當屬于廣告監管的范圍，網絡廣告的經營活動都應當適用《廣告法》的規定。日前《北京市網絡廣告管理暫行辦法》的正式出臺（并已于2001年5月1日起實施），已經標志著我國出臺相關法規將是迫在眉睫。由于該《暫行辦法》在全國尚屬首創，《辦法》出臺后立刻引起了業界的高度重視，不少網絡廣告經營者立刻向律師所、工商局等部門咨詢。那么網絡廣告應當怎么來定義呢？
所謂網絡廣告，是指在互聯網的站點上發布的以數字代碼為載體的各種經營性廣告。網絡廣告既不同于平面媒體廣告，也不是電子媒體廣告的另一種形式。在《北京市網絡廣告管理暫行辦法》第二條中這樣規定，“所謂網絡廣告，是指互聯網信息服務提供者通過互聯網在網站或網頁上以旗幟、按鈕、文字鏈接、電子郵件等形式發布的廣告。互聯網信息服務提供者包括經營性和非經營性互聯網信息服務提供者。”其基本特征為：一、獨特的表現性，它是利用數字技術制作和表示；二、可鏈接性，只要被鏈接的主頁被網絡使用者點擊，就必然會看到廣告，這是任何傳統廣告無法比擬的；三、強制性，難以拒絕被人為地塞進電子信箱中或打開網站的界面即跳出映入眼簾。下面筆者就在網絡廣告中涉及的幾個法律問題談談個人的看法。
一、 關于網絡廣告發布載體的規范問題。
現在很多企業擁有自己的網站，網絡廣告的制作又非常簡單，他的廣告發布和審查完全由自己來決定。有的人將它比喻成猶如本公司的宣傳資料一樣。此類形式看似比較簡單，但是很多企業網站為增加瀏覽率和知名度，往往會與一些規模較大的門戶網站或兄弟網站建立鏈接，這種形式難道不是在做廣告嗎？但卻因《廣告法》沒有規定，而無法約束和管理。《北京市網絡廣告管理暫行辦法》第五條規定，“經營性互聯網信息服務提供者為他人設計、制作、發布網絡廣告的應當到北京市工商行政管理局申請辦理廣告經營登記，取得《廣告經營許可證》后到原注冊登記機關辦理企業法人經營范圍的變更登記。非經營性互聯網信息服務提供者不得為他人設計、制作、發布網絡廣告。在網站發布自己的商品和服務的廣告，其廣告所推銷商品或提供服務應當符合本企業經營范圍。”可見這種隨意鏈接對非經營性網站作了限制性規定，而對一些大型的經營性網站實行登記監管制度。
針對那些經營網絡廣告的綜合網站，在網站中不僅對自己進行廣告宣傳，同時也在承接為他方提供廣告平臺服務，在經營過程中大多會采取“合理”的變通方法。更多的站點與廣告客戶之間簽訂的是合作協議書，而不是《廣告法》所規定的正式廣告合同，一旦發生沖突，合作協議書就成了解決糾紛的主要依據。不單單是這些，至于合作的雙方是否具有廣告經營資格卻更加是無法嚴密的加以規范。而北京的這一部《辦法》中就規定了備案登記和網站域名的注冊登記制度，以及審核頒發《廣告經營許可證》制度。這種制度的建立就恰恰規范了上述兩點的問題。
北京的這部《辦法》只適用于北京市，屬于地方性法規。那么隨著我國的市場規則的國際化統一，到底什么樣的網站可以經營網絡廣告業務，鏈接國際性的網站怎樣規范，是否還需要行政機關審批、進行資格認證，以及確立經營網絡廣告的市場準入條件等等因素，都將促使國家相關部門盡快出臺。
二、 網絡中廣告主、廣告經營者、廣告發布者的法律界定問題。
我國現行的是１９９５年實行的《廣告法》，制定之初主要是針對以傳統的平面媒體和電子媒體傳播的商業廣告。根據該法第二條規定，“廣告主，是指為推銷商品或提供服務，自行或委托他人設計、制作、發布廣告的法人、其他經濟組織或個人。廣告經營者，是指受委托提供廣告設計、制作、代理服務的法人、其他經濟組織或個人。廣告發布者，是指為廣告主或者廣告主委托的廣告經營者發布廣告的法人或者其他經濟組織。”依照這樣的規定，廣告主、廣告經營者、廣告發布者的界定以及他們的職責顯而易見也是非常清晰的。而網絡廣告的出現使得這三者的界限日漸模糊。首先，傳統的操作模式里一般的企業不可能自己經營媒體而又發布自己的廣告，但現在很多企業在自己的網站中設計、制作、發布網絡廣告，則這家企業就集廣告主、廣告經營者、廣告發布者于一身了。另外，由于互聯網是開放的，建立主頁以及主頁的鏈接又是非常容易的，由此出現的信息都可以理解為廣告的一種形式。這種鏈接關系復雜，使得廣告主、廣告經營者、廣告發布者三者之間的區分就更加困難了。因此，現行《廣告法》對廣告主、廣告經營者、廣告發布者的定義和約束已經不能適應網絡廣告的現狀和發展了。
三、 關于廣告主體和廣告內容的審查問題。
傳統的廣告業務中，廣告經營者和廣告發布者都有義務對廣告主查驗有關證明文件和核實廣告內容，對于內容不實或者證明文件不全的廣告，廣告經營者不得提供設計、制作、代理服務，廣告發布者不得發布。那么對于網絡廣告，這些義務都歸于了廣告發布者（就是網站），很顯然因發布虛假廣告，欺騙和誤導消費者，使購買商品或者接受服務的消費者的合法權益受到損害的，網站是不是也要按照《廣告法》的規定，在明知或應知廣告虛假仍設計、制作、發布的，才應當依法承擔連帶責任。就此筆者特意登錄到網上作了個調查，登錄了四家網站，其中有三家直接可以按照網站的提示即時注冊為**有限公司、生產**產品和聯系電話等內容。由此可見對于網絡廣告的審查義務，網站好像沒有做到，可是沒有做到又能怎么樣呢？會不會以“我既不是明知、也不是應知、而我確實不知”為理由來抗辯呢，如果真是這樣現行的法律對它就只有無奈了。
由于產品廣告，尤其是于人民生命健康密切相關的一些產品廣告，在一定程度上具有證明產品品質、引導消費的作用，廣告中任何形式的虛假或不負責任的宣傳，都可能導致對消費者的誤導和欺騙，甚至導致生命健康權或財產權受到侵害。因此，對相關產品的及企業的審查將是十分必要的。要真正規范網絡廣告行為，首要的問題是運用法律手段來搞好對網絡廣告的管理工作。并相應的修改《廣告法》、《反不正當競爭法》和《消費者權益保護法》，將網絡廣告納入其調整范圍，同時要加強國際協作和雙邊約定，實現網絡廣告的國際保護。
四、 關于廣告合同的訂立問題。
《廣告法》中規定，“廣告主、廣告經營者、廣告發布者之間在廣告活動中應當依法訂立書面合同，明確各方的權利和義務”。而網絡廣告的操作模式中，一般有五種類型：1、同普通模式一樣簽訂書面合同；2、通過網絡數據電文形式等同于形成書面合同；3、接受網站的“協議”或“聲明”從而等同于合同；4、回復一封EMAIL（確認信）等同于合同；5、免費發布無合同。對于合同，目的就是使雙方的權利義務關系清晰明確且如約履行。綜合幾種類型來看，筆者認為在完善相關法律時，除了要考慮對幾種形式的合約效力認證和確認的法律專業問題以外，還要綜合考慮諸如電子認證、電子簽名、電子鑰匙等技術上的問題。從而再一次驗證《廣告法》對于網絡廣告來說已經真的滯后了。
五、 關于網絡廣告的責任問題。
談起責任，無非包括刑事、行政和民事責任三種。筆者個人認為，對于《北京市網絡廣告管理暫行辦法》的出臺，雖然已經走在國內的前列，但仍屬于比較粗線條的規范。就目前客觀而言，網絡廣告雖已從逐漸的實踐中總結和相對完善起來，但是各類相關法律問題仍然不斷出現，比如網絡廣告的雙方真的產生糾紛或利用網絡廣告進行犯罪活動，又或者對責任人如何進行行政處罰等問題，都將進入到法律的空白境地。
再比如在某些西方國家，黃色網站竟是網絡廣告最活躍的載體之一，就是因為他的點擊率高。可是在我國卻是法律和道德范疇共同禁止的，那么在和一些國際網站的鏈接中，黃色網站作為網絡廣告的載體針對全球承接廣告業務，就難免會有這樣的法律空子可鉆。同時，在《北京市網絡廣告管理暫行辦法》中對于煙草和性生活用品的網絡廣告做出了禁止性規定。所以，國家在制定規范的時候肯定也會將此類問題加以明確，同時要明確相關的責任問題，以及與行政法相結合，完善處罰、申訴、復議等行政程序。
網絡廣告不管對網站媒體還是對廣告主來說都是必須重視的，一方要賣廣告，一方要選擇高效的廣告媒體進行市場推廣。相信規范的網絡廣告規格會對網絡廣告市場起一定的規范作用，也引起更多網絡廣告人士的關注。為此，筆者擬對在這一領域中遇到的問題進行闡述，望能起到提示和借鑒的作用，得到同行的品評和指點，從而拋磚引玉并有助于規范網絡廣告內容和廣告活動，促進方興未艾的互聯網廣告市場健康有序的發展。其他諸如可否在網上實現網絡廣告管理中心、成立網絡廣告管理協會、組織有關專家展開網絡廣告與傳統廣告的論壇、廣告費用的網上支付方式以及合約履行的監管、審查和糾紛解決等等系列問題，在這里就不做過多的論析了。
