[ 何帥領 ]——(2008-7-2) / 已閱23607次
名為合作開發房地產實為土地使用權轉讓合同的認定及效力探析
萬商天勤律師事務所 何帥領 石杰
摘要：最高人民法院《關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》24條對名為合作開發房地產合同實為土地使用權轉讓合同的認定條件作出了規定，筆者通過對認定條件的分析，結合實踐中的具體情況，對名為合作開發房地產合同實為土地使用權轉讓合同及其法律效力的認定進行了初步探討。
關鍵詞：合作開發房地產 土地使用權轉讓 合同性質認定 法律效力
由于房地產行業本身所具有的高投資、高風險的特點，房地產合作開發早已成為該行業的常見運作模式，合作開發房地產合同在其中扮演了非常重要的角色。但該合同為合同法上的“無名合同”，長期以來合作開發房地產合同的認定及效力的判定一直沒有一個權威的標準，在監管方面亦不盡完善，故在實踐中，大量土地轉讓合同、借款合同、房屋買賣及租賃合同紛紛以“合作開發”、“合建”、“聯建”等冠名，以合作開發房地產合同的面目出現。其中，名為合作開發房地產實為土地使用權轉讓合同的行為尤為常見，對我國的土地管理制度形成了一定程度的影響，已受到了廣泛關注，最高人民法院《關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋[2005]5號）（以下簡稱“《解釋》”）已對其進行了定性1，但對該類型合同的認定及效力方面并未明確規定，以下筆者就該類型合同的認定及法律效力問題進行簡要的分析和探討，以求教于同仁。
一、名為合作開發房地產實為土地使用權轉讓合同的認定
按照《解釋》，合作開發房地產合同，是指當事人訂立的以提供土地使用權、資金等作為共同出資，共享利潤、共擔風險合作開發房地產為基本內容的協議。由此可知，合作方共同出資、共享利潤和共擔風險是合作開發房地產合同應當具備三大法律特征。其中，共擔風險是其最具實質性的，實踐中，那些名不符實的“合作開發房地產合同”的產生的主要原因是有的當事人不愿承擔的房地產開發過程中的風險，也正是因為如此，導致這些合同因不具備合作開發房地產合同共擔風險的法律特征而被判定為其他性質的合同。
《解釋》第24條規定，合作開發房地產合同約定提供土地使用權的當事人不承擔經營風險，只收取固定利益的，應當認定為土地使用權轉讓合同。根據上述規定，認定名為合作開發房地產實為土地使用權轉讓合同的條件是提供土地使用權的當事人（下稱土地方）不擔風險只收取固定利益，實際上就是不具備合作開發房地產合同共擔風險的法律特征。由于在實踐中不擔經營風險的一方通常并非是開發經營的決策方，《解釋》24條并未將土地方是否參與項目開發經營作為認定的條件之一。“收取固定利益”中的利益應包括房產和貨幣，即無論約定分得固定數量房產還是貨幣，均應理解為收取了固定利益。
盡管《解釋》的上述規定對有些合建合同糾紛的解決提供了一定的法律依據，但是，在真正適用上述規定時實際上存在諸多難點。
1、保底條款與土地使用權轉讓合同的認定
既然《解釋》24條規定了名為合作開發房地產實為土地使用權轉讓合同，就沒有將該種合同當然認定為無效，而是要按照有關土地使用權轉讓合同的相關法律規定判斷該種合同是否有效。結果無外乎有效與無效，但在認定有效的情況下，則似乎與保底條款相關規定存在沖突。
最高人民法院于1990年11月12日頒布的《關于審理聯營合同糾紛案件若干問題的解答》（下稱《解答》）中，對保底條款的效力問題作出了規定。《解答》第4條明確規定聯營合同中的保底條款無效。認定無效的理由主要有兩點，其一是保底條款違背了聯營活動中應當共擔風險、共負盈虧的原則；其二是有保底條款的聯營，是名為聯營，實為借款，違反了企業間不得拆借資金的金融法規。《解釋》24條中規定的認定為土地使用權轉讓合同的條件——土地方不擔風險只收取固定利益——恰恰就是《解答》中規定的認定為保底條款的理由之一，這樣在兩司法解釋的實施中就存在矛盾。比如，A公司與B公司簽訂合作建房合同，合同約定A公司出土地，B公司出資金，由B公司負責組織建設，A公司不承擔建設及租售經營過程中的風險，無論項目贏利還是虧損，A公司固定分得5000萬元（或固定房產）。上述約定條款符合《解釋》24條規定的認定為土地使用權轉讓合同的條件，應當被認定為土地使用權轉讓合同，假設合作建房合同實質上符合土地使用權轉讓合同應具備的條件，屬于有效合同，那么A公司固定分得的5000萬元應是土地使用權轉讓價格。然而，若依據《解答》的上述規定，則上述約定條款屬于保底條款，應被認定無效，而《解答》中規定的處理方法是：由雙方重新商定合理分配或按聯營各方的投資比例重新分配項目利潤。由此可見，有關保底條款的規定與《解釋》24條的規定存在沖突。
對于《解釋》與以前司法解釋不一致的處理辦法，《解釋》第28條第二款作出了相應的規定，《解釋》施行前最高人民法院發布的司法解釋與《解釋》不一致的，以《解釋》為準。由此可以推出，《解答》中有關保底條款的規定在合作開發房地產領域受到《解釋》的限制，由于《解釋》第24至27條既規定了土地方不擔風險只分固定利益，也規定了提供資金的當事人（投資方）不擔風險只分固定利益的合同性質認定，因此保底條款在合作開發房地產領域已基本不再適用。
2、當事人以土地使用權、資金等作為共同出資的合同的認定
在實踐中，也可能存在如下出資方式的合作開發房地產合同：當事人以土地使用權、資金作為共同出資的，主要有以下四種情況：（1）當事人一方以土地使用權和部分資金作為出資，另一方則以部分資金作為出資；（2）當事人一方以土地使用權和資金作為出資，另一方則以土地使用權作為出資；（3）當事人一方以土地使用權和部分資金作為出資，另一方也以土地使用權和部分資金作為出資。（4）當事人一方以土地使用權和部分資金作為出資，另一方以非資金形態的實物（如建筑材料）或勞務作為出資。實踐中以第（1）種情形最為常見，第（2）、（3）種情形偶見于相鄰地塊的土地使用權人作為合作當事人的情形；第（4）種情形偶見于工程項目的材料供應商、施工承包商與房地產開發企業作為合作當事人的情形，特別是在開發企業拖欠工程款、材料款的情況下。
對于上述共同出資下的合作開發房地產合同性質的認定，即其是否可認定為名為合作開發房地產實為土地使用權轉讓合同，由《解釋》相關條款來看，仍是要綜合參考“共同出資、共享利潤和共擔風險”這三大要素，其中最為關鍵的是承擔風險，如合同中規定已包括土地使用權在內的權益出資的一方明確約定不承擔風險，則仍可認定為名為合作開發房地產實為土地使用權轉讓合同。
3、關于“共擔風險”的確定
由上述可知，以土地使用權作為出資的一方是否共同承擔風險是判定該合作開發房地產合同是否實為土地使用權轉讓合同的關鍵，故對“共擔風險”的確定也就成為了進行上述認定的關鍵環節。
首先，何謂“風險”？根據《現代漢語詞典》的釋義，風險是指發生危險的可能性。2 筆者認為，合作開發房地產合同中需共同分擔的風險是指合作開發房地產合同的履行的不利益的后果以及不能履行的后果。這里，共同分擔的風險應為經營風險，主要指合作雙方預期的利益目標不能實現或者不能全部實現的風險，而一般不包括由于一方過錯導致的利益風險。例如，某合同中約定，甲提供土地使用權，乙進行投資，甲乙雙方合作進行房地產開發，甲承擔土地使用權證辦理帶來的風險，乙承擔出資帶來的風險及合作開發過程中的其它風險，甲獲得房屋建成后的一半房屋面積或者按照當時的市場價格該部分房屋所對應的房價款作為收益。在這個合同中雖然沒有明確約定甲方不承擔經營風險，相反還約定了甲方應該承擔辦理土地使用權證帶來的風險。但是從該合同甲、乙雙方的權利義務的實質內容來看，甲實質上并不承擔經營風險，只收取固定利益。因為,第一，辦理產權證是甲方提供土地使用權的一個附隨義務，是甲方履行合同必須履行的義務，是甲方的固有義務，不屬于經營風險的范疇。第二，如房屋建成，甲將分得一半房屋面積；如房屋不能建成，甲也將能獲得相當于該一半房屋面積的房屋價款。也就是說，無論房屋是否建成甲均能獲得相當于一半房屋面積的收益。因此，上述合同應該屬名為合作開發房地產合同而實為土地使用權轉讓合同的范疇。
其次，如何判定合作開發房地產合同中是否存在體現“共擔風險”原則的條款呢？筆者認為，在確定提供土地使用權的一方當事人是否承擔經營風險時，不能僅把合同是否具有明確的不承擔經營風險的約定作為判斷標準，還要考慮合同中所約定的共同分擔風險的比例。
“共擔風險”不僅要求合作方共同承擔經營風險，而且要求各方對經營風險的分擔比例與各方所約定分享的利益比例大致相當，至少不應嚴重失衡。比如，合同約定，合作開發項目完成的，提供土地使用權的一方取得建成房屋（不論實際建成房屋面積是否增減）的一半，合作開發項目最終不能完成的，提供土地使用權的一方除無償收回土地使用權外，既不承擔合作開發活動中的其他損失，也不要求相對方給予經濟補償。在這種情況下，由于土地本身的不易滅失性，對以土地使用權作為出資的一方而言，如果合作開發房地產合同不能正常履行，其承擔的風險僅為喪失一定期間可能的土地收益，而對于提供資金的一方，將實際上承擔開發失敗的幾乎所有經濟損失。這一合同當然屬于名為合作開發房地產合同實為土地使用權轉讓合同。而如果將上述合同的相關條款修訂為：合作開發項目最終不能完成的，提供土地使用權的一方也將能獲得相當于該一半房屋面積的房屋價款的80%，其余20%作為其對合作開發項目最終不能完成的風險承擔。該合同同樣屬于分擔風險的比例與其就合作開發目標順利實現時所約定分享的利益比例相比嚴重失衡的合同，不能將其認定為“共擔風險”的合同。當然也有人認為，只要雙方約定共擔風險，就應認定為合作開發合同，風險的分擔比例應當完全取決于當事人的自由約定，法律不應無端干預。但，筆者認為，如果法律對于當事人風險的分擔比例完全不加干預，將給當事人規避《解釋》第二十四條關于轉性合同的規定留下巨大的空間。當事人很可能約定利益分配時一方享有固定利益，而風險分擔時，該方承擔極小的比例，甚至只是象征性的1%或更少。
由于合作開發的復雜性，在實踐中有很多情形并非能夠通過上述規定條件直接就可認定為土地使用權轉讓合同。實踐中，很多合作項目的立項、規劃等建設審批文件均辦在土地方一方名下，而且在項目建成后房屋產權也辦在土地方名下進行項目的銷售、租賃等經營活動，在這種情況下，合同性質的判定工作就存在很大的難度。
二、名為合作開發房地產合同實為土地使用權轉讓合同的效力認定
在實踐中，由于情況的復雜性，名為合作開發房地產實為土地使用權轉讓合同也呈現出多樣性，下面本文就其中爭議較大的幾種情況進行進一步的分析：
1、簽訂合作開發合同時，以土地使用權作為合作條件一方尚未取得土地使用權證，合同法律效力的認定
《城市房地產管理法》第三十七條第一款規定，以出讓方式取得土地使用權的，不符合本法第三十八條規定的條件的，不得轉讓；同時《城市房地產管理法》第三十八條規定：以出讓方式取得土地使用權的，轉讓房地產時，應當符合下列條件： (一)按照出讓合同約定已經支付全部土地使用權出讓金，并取得土地使用權證書；據此，土地使用權證書的取得是土地使用權轉讓必須具備的條件，如在未取得土地使用權證書的情況下所簽訂的合作開發房地產合同被認定為土地使用權轉讓合同時，該合同的效力又如何認定呢？
的確，依照上述規定，土地使用權的轉讓方只有取得土地使用權證書才可籍此表明其為該出讓土地使用權的權利主體，才能依法享有處分該土地使用權的權利，由此轉讓方未取得土地使用權證與受讓方訂立的土地使用權轉讓合同，就屬于無權處分的情形。對無權處分行為的效力認定，《合同法》第五十一條規定：“無處分權的人處分他人財產，經權利人追認或者無處分權的人訂立合同后取得處分權的，該合同有效。”因此，根據對《合同法》的相關理解和當前的審判中“不輕易確認合同無效”的原則，筆者認為：沒有取得土地使用權證而簽署的合作開發合同應屬于效力待定合同，提供土地使用權一方的行為屬于無權處分行為，該無權處分行為在轉讓方取得出讓土地使用權證書或者有批準權的人民政府批準之前屬于效力未定的法律行為。但該無權處分行為的效力待定不是無期限的，在當事人向人民法院起訴前，取得土地使用權證，就不宜確認該等合作開發合同無效。
2、以未完成25%投資的土地作為合作條件的名為合作開發房地產實為土地使用權轉讓合同，法律效力的認定
同樣，《城市房地產管理法》第三十七條第一款規定，以出讓方式取得土地使用權的，不符合本法第三十八條規定的條件的，不得轉讓；同時《城市房地產管理法》第三十八條規定：以出讓方式取得土地使用權的，轉讓房地產時，應當符合下列條件： (二)按照出讓合同約定進行投資開發，屬于房屋建設工程的，完成開發投資總額的百分之二十五以上，屬于成片開發土地的，形成工業用地或者其他建設用地條件。據此規定，出讓土地使用權的轉讓不僅應當取得土地使用權證書，還應達到一定的投資開發條件。如未達到上述25%開發投資比例而簽訂的合作開發合同被認定為土地使用權轉讓合同時，該合同的效力又如何認定呢？
筆者認為，《城市房地產管理法》作為行政性法律，其規范調整的主要是房地產開發經營行為，第三十八條所規定的第二個條件的立法本意也只是對土地使用權人“炒地”行為的限制，屬于政府土地行政管理部門對土地轉讓的一種監管措施，而非針對土地使用權轉讓合同這種債權行為所作的禁止性規定。因此，該法所作出的轉讓的土地沒有達到法定投資開發條件不得轉讓的規定，僅僅是從行政管理的角度，規定轉讓的土地不符合法定投資開發條件的，不得辦理土地使用權權屬變更登記手續。這屬于因轉讓的標的物有瑕疵而致使土地使用權轉讓合同的轉讓方不能完全履行合同的問題，可通過瑕疵擔保責任制度和違約責任制度對受讓人進行救濟，不能因而否認合同的效力。
此外，相關的司法實踐也已支持了這一觀點。在柳州市全威電器有限責任公司、柳州超凡房地產開發有限責任公司與南寧桂馨源房地產有限公司土地使用權轉讓合同糾紛案中，最高人民法院認為：“《城市房地產管理法》第三十八條關于土地轉讓時投資應達到開發投資總額25%的規定，是對土地使用權轉讓合同標的物設定的于物權變動時的限制性條件，轉讓的土地未達到25％以上的投資，屬合同標的物的瑕疵，并不直接影響土地使用權轉讓合同的效力，《城市房地產管理法》第三十八條中的該項規定，不是認定土地使用權轉讓合同效力的法律強制性規定。因此，超凡公司關于《土地開發合同》未達到25％投資開發條件應認定無效的主張，本院亦不予支持。”3 可見，即使未達到開發投資條件也并不影響被認定為土地使用權轉讓合同的合作開發合同的有效性。
3、以劃撥土地使用權作為合作條件的合作開發合同法律效力的認定
劃撥土地取得是無償的（開發成本除外），沒有使用期限，因此《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》和《城市房地產管理法》等法律法規對劃撥土地使用權的處分設定了較多限制性條件。《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第四十四條就明確規定，“劃撥土地使用權，除本條例第四十五條規定的情況外，不得任意轉讓、出租、抵押。” 由此，劃撥土地使用權不得轉讓是法律、行政法規的強制性規定，如果違反，按照《合同法》第五十二條的規定，合同應當無效。最高院在處理遼寧盛大房地產開發公司與遼寧省交通房地產開發公司聯合開發合同糾紛案時也認為，遼寧盛大房地產開發公司與遼寧省交通房地產開發公司簽訂的聯合開發協議中約定的土地使用權系遼寧盛大房地產開發公司劃撥取得，尚未辦理土地使用權出讓手續及土地使用權變更登記手續，違反了有關法律規定，該協議應當認定無效。4 但隨著商品經濟的發展，尤其是土地市場的繁榮，使得一些劃撥土地的使用權人為獲取利益，將劃撥土地進行轉讓的現象增加。在這一情況下，《解釋》第十一條規定，“土地使用權人未經有批準權的人民政府批準，與受讓方訂立合同轉讓劃撥土地使用權的，應當認定合同無效。” 由此，被認定為土地使用權轉讓合同的以劃撥土地使用權作為合作條件的合作開發合同應當認定合同無效，但起訴前已經辦理批準手續的，應當認定合同有效。
綜上所述，由于合作開發房地產的復雜性和多樣性，實踐中須根據個案具體情況來認定一個“合作合同”是否為于名為合作開發房地產合同實為土地使用權轉讓合同，對于合同效力的認定更應該具體情況具體分析。《解釋》24條只是規定了一個原則上的認定標準，司法實踐中尚需承辦法官作出進一步的“解釋”。當然，在實踐中也有很多復雜的情況，所以對名為合作開發房地產合同實為土地使用權轉讓合同及其法律效力認定也是要具體分析的，相信隨著司法實踐的逐步增多，相關的規定會更加完善。
1參見最高人民法院《關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋[2005]5號）第十四條：“本解釋所稱的合作開發房地產合同，是指當事人訂立的以提供出讓土地使用權、資金等作為共同投資，共享利潤、共擔風險合作開發房地產為基本內容的協議。”
2參見《現代漢語詞典》（2002年增補版），商務印書館2003年版，第337頁。
3參見最高院（2004）民一終字第46號民事判決書。
4參見《民事審批指導與參考》，最高院民事審判庭編，2000年第1卷。
