[ 何帥領 ]——(2008-7-2) / 已閱20341次
投資商在公路BOT項目中應注意的相關法律問題淺析
萬商天勤律師事務所 何帥領
[論文摘要]
本文從投資商的角度，簡要分析了如何審查公路BOT項目的合法性、如何對BOT合同及其相關合同的整體架構進行安排、如何把握BOT合同中的要點，并對公路BOT項目中的主要風險進行了提示。本文是北京所為山西晉侯高速公路BOT項目、重慶繞城高速公路BOT項目等提供法律服務經驗的總結，具有較強的可操作性。
[關鍵詞]
投資商 公路BOT項目 合法性 BOT合同
近年來，越來越多的國內外投資商通過BOT（Build-Operate-Transfer）模式向中國各地的公路項目融資。為維護在公路BOT項目中的合法權益，投資商在簽訂BOT合同時應認真核查BOT項目的合法性，對BOT合同及相關合同作出整體安排，并根據公路項目的特點設定BOT合同條款，以規避項目中的法律風險。以下筆者就投資商在公路BOT項目中應注意的相關法律問題進行簡要分析，以求教于同仁。
一、BOT項目的合法性問題
對于投資商來說，在投資公路BOT項目時，首要問題就是要審查BOT項目的合法性。若BOT項目的合法性方面存在瑕疵，將會動搖BOT合同的基石，給投資者帶來很大的潛在法律風險。投資商可主要從以下幾個方面對BOT項目的合法性進行審查：
1、立項核準文件的合法性，比如是否經有審批權限的機關核準為經營性公路項目、是否存在立項文件的內容與實際操作不一致的情形，等等。在實踐存在著一些須經國務院及其相關部門核準的重大公路項目只有地方政府的核準批文的情形，因此，投資商投資之前最好對立項文件的合法性進行嚴格審查，若出現上述情形，須對立項文件進行補充和完善。有的公路項目中，由于一開始并未核準為經營性公路，而在項目實施過程中采用了BOT的實施模式，就會存在立項文件的內容與實際操作不一致的情形，此時須根據實際操作情況調整立項文件。
2、特許經營權授予文件的合法性，包括授權主體是否合法，被授權主體是否合法，授權文件的形式是否合法。實踐中有些地方公路BOT項目是由地方交通主管部門出具特許經營權授予文件，由于相關法律法規規定公路收費權必須由有批準權限的人民政府授予，因此，在公路項目中，僅有當地相關交通主管部門批準授予特許經營權的文件是不夠的。
3、BOT項目建設用地文件的合法性，投資商應注意審核建設用地文件是否符合建設用地審批權限的規定。實踐中，地方政府須報國務院及其相關部門批準的建設用地批準文件往往滯后，這對于項目建設進度會產生直接的影響，若在簽署BOT合同中尚未取得有關建設用地的相關批文，投資商可在BOT合同中設定相應限制性條款，要求地方政府及時取得相應用地批準文件。
4、BOT項目其他相關文件的合法性，比如規劃設計審批文件，包括但不限于初步設計文件、施工圖文件審批的合法性，以及該等文件與可行性研究報告的一致性審查。另外，投資商為外國投資者的，須注意是否符合《外商投資產業指導目錄》等相關外商投資的法律法規的規定。這關系到外商投資BOT項目設立項目公司的模式問題。
二、BOT合同及其相關合同的整體架構安排問題
公路BOT項目通常涉及多方參與者相互之間簽訂的多種合同，主要有政府與項目公司或投資商之間的BOT合同（特許協議），銀行與項目公司的貸款合同和擔保合同，政府對貸款銀行的安慰函，投資商（股東）之間的合作合同和相關章程，投資商對貸款銀行的完工擔保合同，項目公司和建筑承包商之間的建設工程合同，項目公司和維修運營商之間的運營維修合同，項目公司與保險公司之間的保險合同，項目公司和供應商之間的供貨合同，項目公司和公路使用客戶之間的服務合同，等等。BOT項目中的各個角色都希望盡可能分散、減少和消除風險，安全獲得理想回報。
通過BOT合同及其相關合同的整體安排，充分保護投資商在BOT項目中的利益，是各投資商投資BOT項目的必然要求。這一要求可以通過嚴密完整的法律文件架構及內容設計和安排得以實現。一般公路BOT項目的合同基本框架如下圖所示：
三、簽訂BOT合同時應注意的問題
1、BOT合同與BOT項目立項等文件的一致性
BOT合同應與BOT項目立項等文件保持一致，比如BOT合同中約定的建設工期、投資總額等事項應與立項文件中的規定一致。
2、BOT合同主體的合法性
簽訂BOT合同首先應注意簽約雙方主體的合法性，是否有充分的權利、權限和授權來簽訂BOT合同。
3、BOT合同簽訂的程序
政府選擇投資商簽訂BOT合同須遵守相關法律法規規定的程序。政府違反有關選擇程序的規定也會給投資商帶來相應的法律風險。2004年之前，政府選擇投資商多通過協議方式，在《收費公路管理條例》于2004年11月1日施行后，政府選擇投資商則必須通過招標方式。《收費公路管理條例》第十條規定，經營性公路建設項目應當向社會公布，采用招標投標方式選擇投資者；第十九條規定，依照本條例的規定轉讓收費公路權益的，應當向社會公布，采用招標投標的方式，公平、公正、公開地選擇經營管理者，并依法訂立轉讓協議。
4、BOT合同的效力
合同效力問題是簽訂BOT合同時應注意的主要問題之一。比如合同生效條件如何設定等。需特別注意的是,公路收費權（特許經營權）的授予及期限的確定必須經有批準權的人民政府批準才能生效。《收費公路管理條例》第十四條規定，收費公路的收費期限，由省、自治區、直轄市人民政府規定標準審查批準。
5、BOT合同條款的要點
在公路BOT項目中，投資商應注意在BOT合同中對如下要點進行明確約定：
（1） 項目范圍，是項目公司將來實施特許經營權的實物資產范圍，應明確約定。
（2） 建設標準，是項目公司在建設工程中須遵守的標準，同時也是將來竣工驗收、移交的基本標準。
（3） 特許經營權的內容（范圍），是項目公司行使權利的范圍，主要包括勘察設計委托權、建設權、經營權，投資商可要求明確約定經營權的內容包括沿線車輛通行收費權、廣告、服務設施經營權、沿線土地優先開發權，等等。
（4） 特許經營權的中止、延展及終止，應在合同中明確約定中止、延展及終止的各種情形及法律后果。
（5） 特許經營權的質押和轉讓，在項目實施過程中，投資商可以通過特許經營權的質押進行融資，也可通過轉讓特許經營權的方式提前收回投資并獲取利益。特許經營權的質押和轉讓均須原批準機關的批準，投資商可在BOT合同中對此作出明確約定，即投資商有權進行特許經營權的質押和轉讓。
（6） 項目公司，按照有公司法和/或外商投資企業法的相關規定在BOT合同中約定項目公司設立的程序、條件，以及項目公司成立后合同權利義務的轉移、項目公司在特許期內股東變更條款等。
（7） 項目造價與投資估算/預算/概算，根據經批準的可行性研究報告中的投資估算/預算或經批準的初步設計文件項目投資概算（如有）為依據，在合同中列明各項費用金額，并應對項目造價超過項目投資估算/預算/概算時的處理（比如補償、補貼、延長經營期限，等）作出明確約定。
（8） 項目建設用地，應明確約定征地、拆遷過程中雙方的權利義務，由于征地、拆遷工作難度巨大，投資商可要求政府負責完成或配合完成。另外，公路征地拆遷中還會遇到壓覆礦產、三電遷改、文物保護等問題，可在合同中明確約定該等補償費用的承擔。
（9） 建設期（工期）內雙方權利義務，應在合同中明確約定建設期（工期）起止時間，以及在建設期（工期）內雙方權利義務。
（10） 交工驗收、竣工驗收，應按照交通部有關公路竣（交）工驗收的相關規定在合同中明確約定驗收的程序和方式。
（11） 試運營期和運營期，應明確約定試運營期和運營期的起止時間，運營期應與政府授予的收費期限相一致。
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