[ 杜宇航 ]——(2008-7-27) / 已閱67880次
我們從工作站的案件中分析認為，執行難主要變現在以下幾個方面：
1.由包工頭承擔支付工資責任的，個人履行能力很難保證。包工頭一般在北京沒有固定住所，也沒有可執行財產，判決包工頭支付工資，農民工只不過是拿到了一張無法執行的勝訴判決，如果要到包工頭老家執行，不僅花費巨大，能否執行也是問題。
2.用人單位在外地注冊的，難以執行。有些用人單位是在外地注冊，在北京承包施工，勞動者與其發生糾紛以后，執行財產就涉及到異地執行的問題。雖然農民工在訴訟前和訴訟中可以申請財產保全，但目前要求提供擔保，這對于農民工來說是不現實的。
二、農民工維權的根本原因分析
(一)長期的城鄉一元思維定式是農民下法律維權出現困境的社會背景
長期的城鄉一元思維和答理模式是在高度的計劃經濟條件下形成的且被一些法律和制度固定下來的。它在人們的心日中根深蒂固正是由于這種多年的城鄉一元思維模式使外來務工人員一到城市就被貼上了二等公民和邊緣群體的標簽。許多的外來務工人員因此被淹沒在這種歧視和偏見之中，在城市人的眼里成為“另類”，沒有得到應有的尊重和公平的地位。再加上個別外來務工人員不潔身自好，損害了外來務工人員的整體形象。
(二)相關的法律制度的不完善是農民工維權困境出現的根本原因
按照現行法律規定：勞動關系受《勞動法》凋整。這就要求農民工只能是在與用人單位建立勞動關系、成為用人單位的一員之后，所發生的爭議才屬于勞動爭議，受《勞動法》凋整。如果農民工是受沒有用人資質的單位的雇傭，雖然從事的是沒有任何差別的勞動，發生了工資被拖欠、受了工傷不賠償后，向勞動監察大隊舉報或者向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁時，卻會被以“不屬于《勞動法》的調整范圍”為由不予受理。正由于現行法律也沒有做出明確具體的規定，農民工受不受勞動法的保護，成了一個邊界模糊的問題。許多本應由勞動部門處理的爭議在勞動監察大隊、勞動爭議仲裁委員會和法院之間馬拉松式的推語、踢皮球，就使農民工的法律維權無所適從，不僅延誤了農民工維權的時間。人為擴大農民工的維權成本，而且把大量的農民工排除在勞動法保護范圍之外，使原本簡單的問題復雜化，許多能夠解決的問題長期得不到解決。就連我國著名的勞動法專家關懷教授也認為：勞動法辦己一部我國執行的最糟糕的法律。
(三)維權成本過高是農民工維權困境的現實原因
農民工依法維權的代價到底有多大?《中國青年報》2005年6月9口一篇名為《中國農民工維權成本調查報告》的文章指出:“以討薪為例：到2004年11月中旬，全國進城務工的農民工被拖欠的工資約有1000億元。根據我們的結論：為了索要這1000億元欠薪，社會至少要付出3000億元的成本。”一是訴訟時間長，農民工耗時不起。一般而言，從提起訴訟到最后判決，所需時間兩到三個月。如需要一審的話，時間更長。讓農民工在舉日無親的地方等待兩一到三個月，甚至更長的時間是不現實的。長達兩到三個月以上的訴訟等待時間是農民工尋求法律途徑時遇到的最大障礙。可能就是這一障礙，使得很多被拖欠工資的農民工選擇其他極端或消極的維權方式。
(四)用人單位的肆意違法是農民工維權困境產生的直接原因
有很多用人的單位為了規避《勞動法》規定的應對勞動者承擔的各項義務，降低用工成本，達到對農民工剩余價值的最大攫取，往往以農民工是“臨時工”等為借口拒絕與農民工簽訂勞動合同。而農民工也沒有真正意識到勞動合同的重要性，面對激烈的崗位競爭，為了盡快找到工作，不得不主動或被動地放棄了勞動合同的簽訂。由于沒有書面勞動合同的約束、發生勞動爭議后缺乏最直接的證據和衡量侵權與否的標準，用人的單位才敢在農民工工資、保險、工傷賠付等問題上肆無忌憚。另外，欠薪主體不明也加重了農民工的維權難度。一方而由于工程層層轉包，到農民工那里往往轉了三、四道甚至五、六道手續。盡答有關部門明確規定，由于工程轉包出現工資扯皮，業主或工程總承包者應先行墊付農民工被拖欠的工資，但在實際中農民工的工資得不到及時支付，用工的一位相互推諉。另一方面，現在很多包工頭同時承包多個工地，農民工在打工期間經常被轉換好幾個工地，到最后根本弄不清楚是哪個工地在欠錢，欠多少錢。這實際上有些是工頭的故意行為。
(五)農民工的法律維權意識淡薄是其維權之路困難重重的主觀原因
農民工的思維中普遍存在著輕法意識，在遭遇糾紛時，農民工常常是“托人”、“私了”、“上訪”，而不愿意通過法律途徑和手段來解決。除非萬不得已，他們一般不會主動借助法律的介入。而現實中普遍存在的“權大于法”的現象，又使他們由輕法意識形成了“法律無能”的概念，他們認為找法律不如求人，所以他們不了解也不愿意了解法律，法律在他們心日中沒有至上的位置。久而久之，他們“習慣于用情感化、倫理化與道德化來建立人與人之間的社會關系，對于倫理道德以外的通過法去處理和協調人際關系、社會關系的做法不屑一顧，現實中法律維權成本過高又強化了農民工的“畏法意識”。除此之外，農民工的思維中還普遍存在“無訟意識”，發生工傷情況，如果沒有參加保險，那責任就轉移給單位了，實際上就變成了單位和受害職工之間的事情了。讓未參保的單位來承擔責任的立法目的在哪呢？我們覺的這是個社會保障的問題。這里面帶著企業辦社會的嫌疑，本來是社會保障，社會保障是有政府來實現的。既然是社會保障，就應該由政府來保障。結果弄成單位沒交保險費的話，就讓單位來承擔這個責任了。政府應該保障社會保障，保險費的事情那應當另說，收支兩條線唄。甚至你可以很狠處罰不交保險費的單位。根本的原因在于工農差異，并不是所有的人都參保了。還有一點就是農民工的關系不夠規范。應該是全民參保。社會保障的法律的思路有問題，還是城鄉二元制。制度上應該統一，但可以考慮到不同的地方，應該考慮到具體問題。現在制度上并不統一。我們感到在工作受傷這個問題，應該統一化。北京市在這個方面比較超前，專對建筑施工領域的農民工交這個工傷保險費專門有一個規定，就是按照項目，總承包商要在銀行建立一個專戶，可以以項目部的名義，開發商或者業主把錢給他撥放到帳戶上面，然后就往社保基金支付，然后每一個項目按照他的工作量核定它大約是多少人數，不是以人為單位，然后人也要備案，通過建委的系統，但是每個月可以變動一次人員名單。什么樣的項目，工期大概從什么時間到什么時間，平均的用工量是多大，然后核定出保險費的總額，然后具體的參保的人員數，每個月可以調整，因為考慮到農民工的流動性比較強。然后發生工傷的時候，發的工傷證是農民工工傷證。待遇是根據工傷保險條例的待遇。
第四部分 農民工維權對策
針對上一部分對農民工維權艱難的原因分析，規避用人單位對農民工的侵權行為，有效保障農民工合法權益，則應著手對這幾種主要在農民工維權領域發揮重要作用的途徑進行改革，以解農民工權益嚴重受損現狀的燃眉之急。一是要強化勞動監察的行政執法職能，使勞動監察機制的作用能得到充分地發揮；二是改革勞動仲裁機制，撤銷勞動仲裁的前置地位，或把勞動仲裁改設為與訴訟平行的權利救濟方式；三是設立專門的勞動法院或勞動法庭。與此同時，應完善勞動立法和制度建設，引導和幫助農民工進行職業技能和相關法律法規的培訓，使農民工提高自身素質。這樣才能既“治標”又“治本”，最大化地保護好農民工的合法利益。
一、“治標”之策——完善維權途徑，使各種途徑充分發揮其作用：
（一）強化勞動監察的行政執法職能。
勞動監察是勞動者權利被侵害后首先求助的部門，也是能夠最快解決糾紛的部門。與司法救濟相比，勞動監察解決糾紛一般只需要60個工作日，具有及時性、低成本和效率高的特點。然而從我們的調查來看，勞動監察并沒有發揮其應有的作用。從農民工的主觀愿望來看，由于祖輩根深蒂固的對打官司的排斥，他們也傾向于通過行政救濟來維護自身的權益。因此很有必要加強勞動監察工作，使勞動監察機制的作用能得到充分地發揮。
1、加強勞動監察機構建設，健全勞動監察機制。要做到這點，一是要增加勞動監察人員的數量，保證有充足的人員、經費和必要的辦公條件，使勞動監察人員擁有能做到“急農民工之所急”的客觀條件。二是要強化勞動監察的行政執法職能，加強對用人單位侵犯農民工勞動權利行為的查處力度，使勞動監察部門成為強有力的、維護勞動程序的“勞動警察”。“對于一般勞動違法案件，勞動監察均應立案處理，不得推向勞動仲裁”。 同時各級勞動行政部門要按照《處理舉報勞動違法行為規定》的要求，健全群眾舉報的受理和查處制度；建立農民工維權的“綠色通道”，對事實清楚、證據充分的勞動侵權案件，尤其是追索勞動報酬案件，要及時立案、查處，迅速執行，切實依法維護農民工的合法權益。 ，與此同時應建立相應的激勵機制，對于不依法履行職責的勞動監察人員進行嚴厲處罰，而對于表現突出、嚴格依法盡職盡責做好農民工權益維護工作的勞動監察人員進行物質和精神上的獎勵，使監察不再是現在的被動受理案件的狀態，而變成主動執法、及時執法，使農民工維權變為政府維權。
2、加大對違法用人單位的處罰力度，責令其承擔農民工、社會和政府在維權中承擔的成本。考慮到目前拖欠農民工工資的問題十分嚴重，尤其是建筑領域中群體性被拖欠工資問題，即使在政府三令五申采取措施后仍然沒有從根本上解決。如果用人單位公然拖欠十多名甚至上百名農民工的工資，就不僅僅是立法存在不足的問題，而是法律無法貫徹實施、違法單位公然漠視法律的問題。我們認為，要加大解決拖欠工資的力度，對于發生群體性被拖欠工資的，應當在勒令其支付完農民工工資和經濟補償金后，將其清除出建筑市場，吊銷其從業資格，并對該公司的法定代表人處以一定年限內不得再從事建筑行業的處罰。
對于農民工在為全過程中所支出的各項花費，以及社會和政府部門付出的成本，應當在相關規定中明確由用人單位來支付，這樣才能公平的保護勞動者，并對用人單位起到威懾作用。
同時加大對用人單位的監督力度，力圖從源頭上規避侵犯農民工合法權益的因素。首先要加強對勞動合同的簽訂狀況的檢查工作，在保證用人單位與農民工簽訂合同的基礎上，消滅用人單位憑借強勢地位強加于農民工的無效條款，保障農民工簽訂合法勞動合同的權益。其次是積極對用人單位和農民工進行法制培訓，使用人單位“知法、守法”，讓農民工了解并積極爭取自身所享有的權利。
3、消除地方保護主義對勞動監察的消極影響，使勞動監察能切實履行保護農民工的職責。由于地方經濟利益與農民工權益保護的矛盾，地方政府為了自己的政績往往會偏袒用人單位一方而對勞動監察工作施加阻力。因此，不僅要強調地方政府尤其是地方主要領導樹立正確的政績觀和保護農民工權利的重要性，而且需要使勞動監察部門依法獨立開展勞動執法工作。
（二）取消勞動仲裁的前置地位，改革“一裁二審”制度。
勞動仲裁機構隸屬于勞動與社會保障部門，其本身是行政部門，但執行的卻是裁決糾紛的司法職能。勞動仲裁制度并沒有發揮其制度設計的目的，勞動者并不能通過仲裁來簡便、及時的解決糾紛。從實踐來看，勞動仲裁機構在維護農民工權利方面所能發揮的作用藥也不大，而且耗費的時間、金錢等成本卻相對要高，造成了社會資源和當事人私人資源的極大浪費。無論從制度設計還是實際效果看都不理想，勞動仲裁制度的改革迫在眉睫。
1、借鑒已經在某些地區開始嘗試的做法，勞動仲裁不再是勞動爭議案件處理的前置程序，而是由當事人自由選擇，將“一裁二審”改變為“或裁或審”或“兩裁終審”、“一裁一審”。這樣就理順了仲裁與訴訟的關系，“改變人們對勞動爭議案件‘三審終審’的消極理解”；又使當事人能夠更為自主地選擇維護自我權利的途徑，同時避免了社會資源的浪費。
2、或者取消勞動仲裁的前置地位。這樣勞動者可以直接到法院起訴，將司法的工作交給法院；同時將仲裁委員會的工作人員充實到勞動監察部門，強化勞動部門的行政執法力量。
（三）建立專門的勞動法庭。
相關數據顯示，1998年到2002年五年時間內，全國法院系統共審結勞動爭議案件42萬件，比前五年增長1.7倍。2003年、2004年案件數分別達到137656、163151，2004年比2003年上升18.4％。2003年137656件案件涉及案件標的金額37億元。從2003年法院受理案件涉及標的金額37億元來看，當年僅僅農民工就被拖欠工資1000億元左右，即使37億元全部是農民工案件，其也僅僅占農民工欠薪總額的3.7%。法院受理勞動爭議案件數量與真正發生的勞動爭議案件數量相比只占很小比例。 然而與此并不相對稱的是，對于數量如此眾多的勞動爭議案件卻沒有專門的法庭，也沒有專門從事勞動法方面的專業法官。這種情形導致在勞動爭議案件的審理中對勞動法律法規的適用不能統一，難以有效的維護勞動者的權利。如農民工跟隨包工頭打工被拖欠工資的，有的法官判決由發包單位承擔責任，有的則判決由包工頭來支付“勞務費”，還有的法官認為農民工起訴時的證據是包工頭打的欠條，就按照借款合同糾紛來處理農民工工資問題。勞動爭議案件的數量多，涉及的人數多，與上億的勞動者切身相關；而且勞動關系具有強烈的時代性和地域性，隨社會、經濟的發展變化而變動。如目前出現的勞務派遣制度、用工短期化現象、用人單位以變更工作崗位強迫勞動者主動辭職等等，需要有專門的機構、專業的人員來處理。
因此設立專門的勞動法院或勞動法庭專事勞動審判，將有利于農民工的權利保護。如“德國1976年即公布了勞動法院法，建立地方、州、聯邦三級勞動法院；法國在一審法院、上訴法院和最高法院都設立有勞動法庭，”而從實踐來看，這些法院或法庭的設立都極大地利于解決勞動爭議、依法調整勞動關系。 所以即使我國目前不適宜建立獨立的勞動法院，也應當建立獨立于其他民事法庭的勞動法庭，并培養專業的勞動法法官，既能有效保護勞動者的利益，而能推動勞動法實踐的總結和理論的發展。同時，要簡化勞動爭議處理程序，一是縮短勞動爭議案件的審理期限，為困境中的農民工節約時間成本和金錢成本；二是簡化訴訟程序或設立維權“綠色通道”，同時對經濟困難的農民工予以緩交或減免案件受理費和執行申請費，為農民工提供方便、快捷的司法幫助，及時立案和結案。如青海省西寧市中級人民法院下發《關于設立農民工維權綠色通道暫行辦法》，規定全市兩級法院將統一在各立案庭設立“農民工維權綠色通道”；農民工只需填寫《農民工維權綠色通道登記表》即可進入“綠色通道”。該辦法規定在為農民工提供司法援助時，一是對農民工反映的問題，屬于法院受理范圍和管轄的，及時指導其提起訴訟；不屬法院管轄的，則為其指明解決的途徑和辦法，并給予必要的幫助和協調。二是對農民工維權訴訟，實行“優先制”，在法律規定的范圍內優先立案、優先審理、優先執行。同時對確有困難的農民工，實行司法救助，根據其申請，酌情減免或緩交訴訟費。
二、“治本”之策——客觀上建立健全法制，主觀上提高農民工素質：
（一）完善勞動立法和相關制度。
1、完善《勞動法》及相關配套法律的問題。進一步完善《勞動法》及相關配套法律法規規章也是突出和加強農民工合法權益保障的必由之路。首先,《勞動法》作為勞動基準法應明確勞動法原則,如規定農民工與其他勞動者相同的勞動地位;規定不得歧視農民工的用人原則;規定勞動行政部門的法律義務;勞動者權益救濟程序;相關主體的法律責任等等。其次,由相關的配套法律法規和規章規定各自權限內的細則問題,如不同行業的勞動保障細則、勞動行政部門的具體行事辦法、勞動者的具體救濟程序細則等等,這些法律法規和規章的共同特點是以《勞動法》為基準法,有層次性,逐步細化,形成一個有不同位階的法律系統。這有利于法律的權威與統一,也有利于更好地維護農民工的利益。
2、改革城鄉二元戶籍制度，實現城鄉一體化。
改革城鄉二元戶籍制度，一是取消農業戶籍與非農業戶籍的管理制度和取消強化二元戶籍制度的區域性戶籍管理制度，代之以城鄉統一、全國統一的居民戶籍管理制度；三是取消傳統戶籍制度附加的各種權利和限制，徹底談化戶籍的政治、經濟和社會功能。 通過對二元戶籍制度的改革，摒棄造成城鄉之間、工農業之間、農民和城市居民之間的差別和事實上不平等的因素，消除歧視農民工、損害農民工合法權益的根源，使農民工獲得與城市居民同等的就業、教育、住房等各種社會利益，從而保證城鄉公民在同一起跑線上公平競爭，并逐步形成城鄉一體的人口和勞動力資源調節和配置的新機制。
3、建立工資支付保障金制度
欠薪保障制度是目前提到比較多的專門解決拖欠農民工工資的對策，即對企業征收一定比例的保障金，一旦出現企業拖欠勞動者工資的情況，可由政府從欠薪保障金中先行墊付給勞動者。如《法國勞動法典》第L143-11-1條：“凡具有商人、手工業者、農耕者身份或私法法人地位、雇傭一名或數名受薪雇員的雇主，均應為其受薪雇員投保險……以保證在其開始裁判重整程序的情況下，這些雇員執行勞動合同應得的款項免受不能支付的危險”。 對于用人單位在外地或執行能力無保障的企業而言，建立欠薪保障金制度有利于農民工得到勝訴判決后的執行。但如果只是執行企業交納保障金，對企業負擔很重；而保障金太少又不足以保護農民工的權利。因此，我們建議由企業交納一定比例的保障金交入行業保障金賬戶中，在企業發生拖欠農民工工資后，由該行業保障金賬戶中致付農民工工資。如果某企業交納的保障金不足，由行業協會來監督其補齊不足，并可以對欠薪嚴重的企業進行處罰。
但勞動者從保障金中領取自己的工資，首先就要得到勝訴判決，而且該判決必須是判令由用人單位而不是由包工頭來承擔，因此保障金制度并不能縮短農民工維權的時間，對該制度的作用也不能夸大。
4、改進和完善工傷保險制度。
（1）用人單位未參加工傷保險的，農民工發生工傷事故后，由社保基金先行支付工傷保險待遇，然后向單位追繳。
從現行《工傷保險條例》的規定來看，如果用人單位沒有給工傷職工參加工傷保險的，凡《條例》規定應當由社保部門支付的保險待遇，全部由用人單位承擔，這就使農民工在發生工傷事故后，救治費用和相關補償均要依賴于用人單位，并沒有實現工傷保險所應具有的統籌資金、共擔風險的功能。在我們采訪的工傷農民工中，沒有一個用人單位主動申請工傷認定、主動支付工傷待遇，農民工在維權過程中只能自己承擔傷害造成的后果，這對原本生活艱難的農民工來說無異于雪上加霜，不僅個人生活難以為繼，全家都可能陷入困境。如在溫某工傷案中，溫某因長期得不到用人單位的工傷賠償金，無法保障父母、子女的生活，尚在求學年齡的兩個孩子不得不輟學外出打工。
要切實保障工傷農民工的權利，關鍵就在于使工傷保險真正的社會化。無論用人單位是否給農民工繳納工傷保險費，一旦農民工發生工傷事故，全部由社保部門先行支付相應的工傷保險待遇，然后向用人單位追繳。具體過程如下所示：
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