[ 劉傳山 ]——(2002-4-30) / 已閱29058次
論胎兒的損害賠償請求權
劉傳山
（上海市 華東政法學院 200042）
摘要：我國《民法通則》規定“公民的權利能力始于出生”，按此規定母體中的胎兒當然不享有民事權利能力，但是如果胎兒在其受孕過程中受到損害至其出生之后畸形或疾病的情況下，不讓胎兒對其受到的損害享有賠償請求權，對胎兒將是不公平，本文檢討了我國現行立法，論述了不規定胎兒的權利能力通過法律規定同樣可以達到保護胎兒損害賠償請求權的目的，最后論述了胎兒損害賠償請求權的行使。以期對實務有所裨益并作引玉之磚。
關鍵詞：胎兒 權利能力 損害賠償請求權
“胎兒者，在母體內之兒也。即自受胎時起至出生完成時止，謂之胎兒。”(胎兒仍在母體之中，為母體之一部。而我國《民法通則》規定“公民的權利能力始于出生”，按此規定，孕育中的胎兒當然不享有權利能力，但是胎兒最終是要出生的，孕育中的胎兒乃未來的民事法律主體，且胎兒是所有自然人生命發育的必經階段，如果胎兒在其孕育過程中受到損害至其出生后畸形或疾病，或者在其孕育過程中其父母（其未來生活的依賴者）受到人身傷害以至喪失勞動能力或者父親死亡導致其撫養權受到侵害，在這種情況下，如果胎兒出生后不能享有損害賠償請求權，顯然有違公平且與理不符。
一 我國立法現狀的檢討
對胎兒權益的保護自羅馬法以來已為各國所重視，“當涉及胎兒利益時，母體中的胎兒像活人一樣被對待，盡管在他出生以前對他毫無裨益”，(而我國僅在《法繼承》第28條規定了胎兒的繼承權，該條規定：“遺產分割時，應當保留胎兒的繼承份額。胎兒出生時是死體的，保留份額按法定繼承辦理。”可見，我國現有法律對胎兒利益的保護僅限制在繼承這一范圍，根本沒有涉及到胎兒的損害賠償請求權，因此，如果胎兒對其受孕過程中受到的損害在出生之后行使請求權，在我國現行法律中將找不到法律依據。這不僅給法院審理案件帶來了困難，而且使胎兒權益得不到有力的保護。
我國四川省新冿縣人民法院就曾過一個類似的案例，1992年10月，某旅游公司駕駛員某甲駕駛該公司汽車將行人某乙撞傷，隨后某乙在送往醫院途中死亡。有關部門認定，某甲應對交通事故負主要責任。乙妻丙當時已喪失勞動能力且懷孕8個月，當年12月丙產下女兒丁， 在爭議處理過程中，對丙的生活費安排無爭議，但未能就丁的撫養費達成協議。丙丁遂于次年向縣法院提起訴訟，要求旅游公司承擔兩人的生活費用。在本案審理中，一種觀點認為，在事故發生時丁尚未出生，不具有民事權利能力且不屬于死者生前的扶養人，因此，不得主張賠償。另一種觀點認為，丁的賠償請求正當合法，應予支持。可見，法律規定的漏洞不僅給法院的判決帶來了困難，而且不利于保護胎兒的利益。胎兒雖在母體之中，但當外力作用于母體時，仍有可能會影響至受孕中的胎兒，若胎兒因該外力之作用至胎兒的生理機能受到影響，胎兒當然應該享有損害賠償請求權。加拿大最高法院法官拉蒙特在1933年對“蒙特利爾電車公司訴列維爾案”的判決詞中指出：“如果認為一個嬰兒在出生前后沒有任何因出生之前的傷害提起訴訟的權利，那么就會使他遭受不可彌補的錯誤傷害。”“正是自然出于公平的緣故，活著出生并且能夠存活下來的嬰兒自然應當有權處于母親子宮中時，由于錯誤行為給他造成的傷害起訴”(r)。
二 胎兒的損害賠償請求權與胎兒的權利能力
承認胎兒出生后對其受孕時受到的損害享有賠償請求權，符合社會公平理念，但卻對傳統的民法理論中的權利能力問題提出了挑戰，傳統的民法理論認為，公民的權利能力始于出生，未出生的胎兒當然不享有權利能力，自然也不承認其出生后的損害賠償請求權。對此，世界各國有兩種解決方式：1、視胎兒（只要其出生時尚生存）和已出生嬰兒一樣具有權利能力。如《瑞士民法典》第31條規定：“胎兒，只要其出生時尚生存，生前即具有權利能力的條件”。2、不承認嬰兒有權利能力，在某些事項上視為已出生。如《德國民法典》第884條：“在受害人被害當時第三人雖為尚未出生的胎兒，亦發生損害賠償義務”。《日本民法典》第721條規定：“胎兒，就損害賠償請求權，視為已出生”。
在我國理論界也有兩種主張：一種主張認為“胎兒遲早要出生，因此，對其將來的利益要進行保留。所以，不妨規定胎兒是有權利能力的。”(“法律有必要賦予胎兒民事權利能力，這不僅解決了現行法律關于胎兒保護的邏輯矛盾，同時也為胎兒利益得到全面保護奠定了法律基礎。”(另一種主張認為“民事權利能力從公民出生后才開始享有，未出生的嬰兒還不具有民事主體的法律資格，因而并不享有民事權利能力。”(
筆者認為，對胎兒的損害賠償請求權進行保護是以胎兒活著出生為前提的，因此，其目的是為了胎兒出生后更好地生存下去，表面上是對胎兒利益進行保護，實質上保護的是未來的民事主體的利益。鑒于此，不規定胎兒的權利能力，法律直接對胎兒的損害賠償請求權進行保護，同樣可達異曲同工之效果。理由是：
第一、民事權利能力是民事主體享有民事權利承擔民事義務兩方面的資格，所以“似以改稱‘權義能力’為適當”(如果承認胎兒享有民事權利能力，就理所當然地要承認胎兒有承擔義務的能力，但如果賦予胎兒一定的義務讓其出生之后去承擔，顯然對胎兒不利且違背社會公平之理念。有人認為：“否認胎兒有權利能力，對胎兒利益的保護就缺乏法律依據。”(筆者認為，對胎兒的損害賠償請求權及其他利益進行保護的法律依據是現行法律規定而不是權利能力。民事權利能力終于死亡，死者不享有民事權利能力，這已是蓋棺定論的結論，但我們不是通過法律規定對死者的相關利益進行保護嗎？既然如此，我們為什么不能不規定胎兒的權利能力而直接通過法律規定對其利益進行保護呢？
第二、不承認胎兒有權利能力而直接規定其損害賠償請求權，更符合我國國情且不會與我國的相關政策相矛盾。眾所周知，藥物流產在我國已很普遍，計劃生育也是我國的一項基本國策，藥物流產及計劃生育范圍內的墮胎都對胎兒權益有重大影響，如果承認胎兒有民事權利能力進而有民事主體資格，那么如何去解決上述行為與胎兒具有民事主體資格之間的矛盾。如果不承認胎兒有權利能力，而僅規定其對法律規定范圍內的侵權行為在出生后享有損害賠償請求權，則較好地解決了這一矛盾。
第三、不承認胎兒有權利能力與我國現行立法相符合，在理論上相一致，合乎邏輯。如果在現行法律中增加對胎兒損害賠償請求權的規定，而不承其權利能力，既保護了胎兒的利益，又不會與我國的現行立法相矛盾。“對胎兒利益的保護并不是概括地承認胎兒有權利能力。我國法律在個別問題上保護胎兒的利益，還不能說明胎兒就有權利能力。”(
三 胎兒損害賠償請求的特點
胎兒的損害賠償請求權是由侵權行為引起的，但是針對胎兒的侵權行為同其他侵權行為相比具有自己的特點，因此，胎兒的損害賠償請求權也就有一些特殊性：
第一、侵權行為的間接性。其他的侵權行為都是直接實施于客體的，但是針對胎兒的侵權行為并不直接實施于客體（胎兒），而是直接實施于母體，由于母體之健康受到影響，間接地影響到胎兒，使胎兒健康受損。
第二、損害事實認定的時間性。其他的侵權行為，在行為發生后損害事實一般情況下即能確定，即使行為發生時不能確定，間隔的時間也不會太長。但針對胎兒的侵權行為，除撫養請求權可以在胎兒出生前確定之外，其他的損害事實的確認須等到胎兒出生后方能確定。有的在胎兒出生時即可確定，但有的須等上幾年甚至幾十年才能確定，如風靡美國的DES保胎藥案。
第三、侵權行為發生時間的特定性。對胎兒的侵權行為一般發生在其受孕后出生前的這段時間，只要這段時間內發生的行為影響到胎兒的健康權益，都可認定是侵權行為，哪怕從生物學和醫學意義上講其還是受精卵或胚胎也在所不問。如果其出生后因侵權行為受到損害，則不能認定為胎兒的損害賠償請求權。但在特殊情況下其因受孕前發生的侵權行為而損害其父母的健康但其父母不知的情況下（如環境污染、醫生輸入帶有病毒的血液至父母生殖遺傳功能受損），胎兒在受孕前發生的行為也可認定為侵權行為。
第四、請求權行使的前提性。胎兒的損害賠償請求權的行使是以其活著出生為前提的，如果其出生時是死體的，則不在考慮其請求權。如果因一行為致使母親流產則該行為只能被認定為對母親身體的侵害，不能認定為是對胎兒的侵權行為。
四 胎兒損害賠償請求權發生的主要情形
在實踐中，因胎兒損害賠償而引發的案例日漸增多，就其發生的原因來看，主要有以下幾種情況：1、胎兒在受孕期間，母親受到機械性損傷或重大精神創傷，導致嬰兒出生后先天畸形或疾病；2、由于環境嚴重污染致父母的生殖遺傳功能受損，導致嬰兒出生后先天畸形或疾病；3、由于母親接受錯誤的醫療診斷或者治療，導致嬰兒出生后先天畸形或疾病；4、由于母親服用某種藥品，導致嬰兒出生后先天畸形或疾病，如前文提到的DES保胎藥案；5、胎兒父親因他人的侵權行為而喪失勞動能力甚至死亡，致使嬰兒出生后其撫養權受到侵害，如前文提到的交通事故案；6、因其他原因損害到胎兒未來的利益。上述所列舉的僅是在目前的社會條件下可能出現的損害胎兒利益的情形，隨著社會的進步、科技的發展及人們觀念的改變，還會有新的侵權行為出現。
五 胎兒損害賠償請求權的行使
胎兒的損害賠償請求權是以胎兒活著出生為前提的，因此，對母體中的胎兒而言，其損害賠償請求權實質上是一種期待權。所謂期待權是指取得特定權利部分要件的主體所享有的因法律規定或當事人約定的其他要件的實現而取得特定權利的受法律保護的地位。(如果胎兒活著出生，則該期待權轉化為既得權，如果胎兒出生后是死體的，其所享有的期待的尚未實現的民事權利便歸于消滅。由于胎兒地位的特殊性，其損害賠償請求權的行使也具有特殊性。筆者認為，可按以下規則進行：
第一、侵權行為發生時胎兒尚未出生，如出生后是活體且損害事實在其出生后即能確定的，則出生后的嬰兒可作為獨立的主體參加訴訟，其權利可由他的法定代理人代為行使。
第二、侵權行為發生時胎兒尚未出生，損害事實在其出生后經過較長一段時間方能確定的，如損害事實確定時其為無民事行為能力或限制行為能力人，則他可以作為獨立主體參加訴訟，其權利由他的法定代理人代為行使。如損害事實確定時其為完全行為能力人，則其可以作為獨立的主體參加訴訟，由他本人來行使自己的權利。
第三、在胎兒父親因侵權行為而喪失勞動能力或致死的情況下，侵權行為發生時胎兒尚未出生，其撫養請求權可由其法定代理人行使，不必等到胎兒出生。如果胎兒生下來是死體的，則先前所獲得的損害賠償應按不當得利返還。
第四、因同一侵權行為受害的不僅有胎兒還有其他人（如母親）的情況下，則對其他人的賠償請求權可先行審理判決，對胎兒的賠償請求權可待其出生后損害事實確定時另案處理。
第五、侵權行為發生是時胎兒尚未出生，其出生后是死體的，則不在考慮其請求權。
正確使用上述規則，在實踐中要求行為符合侵權行為的構成要件，既要有違法行為、侵權行為人主觀上有故意或過失，在法律有特別規定的情況下無過錯也可構成侵權，如環境污染致人損害。在認定某一行為是否侵害胎兒權益時，尤其要注意因果關系的認定。中央電視臺“今日說法”節目就曾報到過這樣一個案例：某婦女有先天性遺傳疾病，其生育的第一個男孩長到十歲時便癱瘓在床，生活無法自理。某醫院檢查后，專家教授一致認定該遺傳病傳男不傳女，如果是個女孩就不會得病了，該婦女申請了準孕指標，再次懷孕之后就與該醫院建立了聯系，經過多次B超檢查和其他化驗，結果都認為是女孩，而且極為肯定。該婦女滿懷希望，但結果卻是男孩，在男孩長到十歲左右時，又和他的哥哥一樣喪失了生活能力，該婦女請求醫院賠償第二個男孩的生活費。在本案中，造成男孩疾病的真正原因是其父母的遺傳基因，而不是醫院的診斷行為，醫院只是違反了其與婦女之間的約定，所以醫院應承擔違約責任，而不是侵權責任。
六 特殊問題的討論
1、 父親能否成為胎兒的侵權行為人（筆者在這里所指的是胎兒的合法父親）。對這個問題，筆者以為不能一概而論，如果因為父親的遺傳基因致胎兒出生后疾病，根據當代中國人的一般理念，在該情況下不宜認定父親為侵權人。如果胎兒在受孕期間因父親的侵權行為（如父親毆打胎兒母親）致其出生后殘疾的，筆者認為父親負有撫養子女的法定義務，而且一般情況下父母對其子女是倍加疼愛的。在這種情況下，再讓父親承擔侵權責任顯然是多余的而且也會使損害賠償請求權失去意義。但是，在父母離婚且該子女由母親撫養或者父母拋棄該子女的情況下，應該讓父親承擔侵權責任，這不僅對子女更為有利而且符合社會的公平理念。
2、 胎兒能否享有生命權。筆者認為胎兒雖然是生物學意義上的生命，但不是法律意義的生命，法律上的生命僅指出生后自然人的生命，胎兒是自然人生命形成的必經階段，從現實意義上講畢竟不是人，因此不享有生命權，而且胎兒權利的行使是以其活著出生為前提的，如果其出生時是死體的則不享有任何權利。退一步說，即使賦予胎兒以生命權，其權利也無法行使，若由母親代為行使，其生命權則無任何意義。因此，若第三人行為致使胎兒母親流產、胎兒出生后是死體的，胎兒被視為孕婦身體的一部分，第三人之行為只構成對孕婦身體的侵害，而不構成對胎兒權利的侵害，孕婦可提起侵權之訴主張賠償。
本文所論述的僅是胎兒權益的一個方面，即損害賠償請求權，當然胎兒的權益還不止這一個方面。筆者建議在我國將來的民法典中或者在侵權行為法中對胎兒的權益作出系統的規定，以對胎兒的權益給以充分的保護。
( 胡長清著：《中國民法總論》，中國政法大學出版社，1997年版，第60頁。
(［意］彼德羅·彭梵得著：《羅馬法教科書》，黃風譯，中國政法大學出版社，第30頁。
(r)［美］彼得·斯坦著：《西方社會的法律價值》，王獻平譯，中國人民公安大學出版社1990年版，第204頁。
( 江平著：《民法學》，中國政法大學出版社2000年版，第103頁。
( 付翠英：“論胎兒的民事法律地位”，載《廣西政法管理干部學院學報》2001年第1期，第31頁。
( 佟柔著：《民法總則》，中國人民公安大學出版社1990年版，第96頁。
( 胡長清著：《中國民法總論》，中國政法大學出版社，1997年版，第57頁。
( 付翠英：“論胎兒的民事法律地位”，載《廣西政法管理干部學院學報》2001年第1期，第31頁。
( 王家福、謝懷栻等著：《民法基本知識》，人民日報出版社，1987年版第51頁。
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