[ 楊立新 ]——(2002-5-11) / 已閱70431次
有的專家認為，“法律建議稿”第一條規定侵權行為的一般條款分了三款，與《民法通則》第106條規定基本上一樣。《民法通則》的規定是成功的，使用的概念是“人身”和“財產”，不是人身權和財產權，這個條文是意義重大�，F在“法律建議稿”的這個條文與《法國民法典》較為接近。關于侵權行為的一般條款，在大陸法系分為兩大流派，一個是法國體例，一個是德國體例�，F在的這個條文前兩個款，混和了法國和德國的內容，還需要進一步斟酌。
有的專家認為，侵權法的第一條一定要細一點，或者采取德國法的方式，或者采取法國法的方式，不能混合在一起。對不是權利的利益的侵害，也是侵權行為，也要規定進去。
有的專家提出，侵權行為法的一般條款涉及到請求權的基礎問題。德國的模式和法國的模式是不能合在一起的，要有一個選擇。司法實踐傾向德國模式，比較嚴格。按照德國的方式，第三種違反法律保護目的的還要寫進去，臺灣修改民法債法編，也對此做了明確規定。在這個條文中規定公序良俗的條款，有與時俱進的特點，是很好的條文。
2．關于歸責原則
多數專家的意見認為，“法律建議稿”對侵權行為歸責原則的規定是好的，在實踐中也是適用的。建議將來的立法就這樣規定。
有的專家認為，侵權行為法的歸責基本原則是過錯責任原則；無過錯原則是補充的原則，因而不贊成規定太多的歸責原則。例如，公平責任在學術界是有爭論的，很多人都寫過東西，不贊成這個原則；無過錯則無責任，但是怎么又有了公平責任了？它只是個案當中的極不公平的結果的救濟，不是普遍性的救濟，因而是一個預備性的、補充性的條款，即使要做規定，也要軟化，不能過分削弱過錯責任原則。
有的專家認為，侵權法的歸責原則，究竟是侵權行為的歸責原則，還是侵權損害賠償責任的歸責原則，在理論準備方面還沒有統一起來，有的認為是侵權損害賠償的歸責原則，有的認為是侵權責任的歸責原則。這其中是有很大區別的。原來規定的歸責原則就是損害賠償的歸責原則，現在的規定是突破了，不僅僅是損害賠償了，已經擴大到所有的侵權責任了。這是一個大問題�，F在的歸責原則要求很嚴格，對確定損害賠償責任是合適的，但是對于僅僅承擔一般的賠禮道歉、停止侵害、恢復名譽責任的侵權行為，是不是也要適用這樣的歸責原則，是值得研究的。
有的專家認為，“法律建議稿”中關于歸責原則的規定與后邊的侵權類型的規定不銜接。在后邊的侵權行為類型中，沒有明確哪種侵權類型適用哪種歸責原則。
3．關于過錯的概念
專家在討論中，都認為“法律建議稿”中關于過錯概念的規定是很好的，同時還進一步提出了三個意見。一是關于重大過失視為故意的問題，有贊成和反對兩種意見。反對者認為，重大過失視為故意這樣規定，在學理上有什么根據，如果完全一致，法律中還沒有界定重大過失和輕微過失的區別，這樣規定法院就難以掌握，沒有更多的實踐意義。贊成者認為，重大過失視為故意，要寫就寫到底，現在在條文中不寫，將來司法解釋是也要寫。二是關于過錯推定的規定是很好的，《民法通則》沒有做這樣的規定，在實踐中有很大的困難，現在應當寫清楚過錯推定。三是還要寫明不盡合理注意義務就是過失，而不是不盡合理注意義務造成損害的才是過失。
4．關于責任競合
有的專家認為，在侵權責任競合的問題上，要限制競合或者禁止競合，如果由當事人選擇，不同的法院就會作出不同的判決；僅僅限制選擇之后另外一個請求權就消滅還不夠，應當是禁止或者限制競合。
多數專家認為，應當規定責任競合，還要規定其他的競合，如侵權責任和不當得利、無因管理的競合也要規定；還有一個物上請求權，與侵權發生競合，也要明確規定可以選擇。
5．關于共同侵權行為
專家對“法律建議稿”中關于共同侵權行為的規定，基本上是贊成的。認為規定一般的共同侵權行為、共同危險行為和無意識聯絡的共同致害責任，符合司法實踐的情況，理論上的概括也是很好的。
提出的問題是：
一是違反共同注意義務的共同過失，被認為是一種共同侵權。這種行為不一定是共同危險行為，即使沒有危險的，只要是承擔共同注意義務的，視為共同侵權行為。例如，在篝火晚會結束后沒有熄滅篝火發生火災，找不到具體人，應當共同承擔責任。這種情況可以概括在適當的條文中。
二是團伙侵權的問題，有必要規定。團伙侵權，有的有目的性，有的沒有目的性，成員有的參加有的不參加，怎樣確定民事責任，要不要承擔連帶責任，應當規定。例如，部分團伙沒有參加侵害的，應當由全體團伙成員承擔責任，能夠證明沒有過錯的，可以免責。
三是承擔安全保障義務的連帶責任，是不是要承擔責任，這個問題需要解決。安全保障義務不是一般的義務，盡管不是共同侵權，但是一個補充責任，首先是加害人賠償，加害人找不到了，無力賠償了，才有安全保障義務人承擔補充責任，然后他獲得追償權。這樣比單純的適用賠償責任要好。安全保護義務非常重要，加害人是一方，義務人是一方，是什么樣的關系，現在規定的是無意識聯絡，這種算不算沒有意思聯絡的共同致害？
四是對于共同加害人中的教唆人，可否叫做鼓勵人或者唆使人，叫做教唆人好像過于嚴格。
五是關于共同危險行為的免責規定。現在規定“行為人能夠證明具體加害人的”，才免除其他人的責任，過于嚴苛。
6．關于侵權行為的抗辯事由
在“法律建議稿”中，規定了依法執行職務、正當防衛、自助行為、緊急避險、受害人同意、與有過失、受害人過錯、第三人過錯、不可抗力和意外事故為侵權行為的抗辯事由。專家認為，這些規定都是好的，但是也提出了一些建議。一是，現在規定的抗辯事由沒有區分具體的適用范圍問題。例如，有的抗辯事由是普遍適用的，有的不具有普遍適用的內容，需要法官斟酌具體的適用。現在都放在一起規定，不夠清楚。二是，有的專家認為自助行為可以不寫，有的認為可以規定只是在適用時對自助行為應當限制，只是在情況急迫的情況下才能夠使用，只能是實行適當的拘束，不能太寬。三是，受害人同意，可以規定，但是建議改為自愿承擔風險更好。四是，意外事故免責還要斟酌。對意外應當怎樣看待，在無過錯責任中有時候就是意外也是要賠償的。規定為意外事件更好一些。
二、關于民法典侵權行為法編的侵權行為類型問題
“法律建議稿”的第二章規定了侵權行為類型。這是在現代侵權行為法特殊侵權行為規定的基礎上，吸收現實生活中常見的侵權行為類型，作出的規定。做這樣的選擇，主要考慮將最常見的侵權行為類型作出具體規定，對于法官適用法律會有直接的好處，避免和減少法官在適用過于概括的侵權行為法規范的困難。同時，對于人民群眾理解和掌握法律，運用法律保護自己的權利，也具有重要的意義。
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