[ 孟凡勝 ]——(2008-8-13) / 已閱63482次
律師辦理建設(shè)用地使用權(quán)取得業(yè)務(wù)操作指引
（征求意見(jiàn)稿） 北京市中經(jīng)律師事務(wù)所 孟凡勝
注：本人從事土地法律研究多年，代理了很多有關(guān)建設(shè)用地使用權(quán)的案件，特把經(jīng)驗(yàn)加以總結(jié)，供律師和其他朋友參考使用，有何意見(jiàn)，請(qǐng)發(fā)電子郵件到：mfslawyer@163.com.本人將不勝感激。
目 錄
概述：建設(shè)用地使用權(quán)制度的建立和發(fā)展 1
第一章 一 般 規(guī) 定 3
第二章 律師辦理建設(shè)用地使用權(quán)劃撥業(yè)務(wù)操作指引 6
第三章 律師辦理建設(shè)用地使用權(quán)協(xié)議出讓業(yè)務(wù)操作指引 10
第四章 律師辦理建設(shè)用地使用權(quán)招標(biāo)拍賣(mài)掛牌出讓業(yè)務(wù)操作指引 11
第五章 律師辦理國(guó)有土地租賃業(yè)務(wù)操作指引 15
第六章 律師辦理建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同糾紛業(yè)務(wù)操作指引 18
概述：建設(shè)用地使用權(quán)制度的建立和發(fā)展
土地是最要的生產(chǎn)和生活資料。1949年10月1日中華人民共和國(guó)成立以后，中國(guó)共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)全國(guó)人民進(jìn)行了土地改革運(yùn)動(dòng)，消滅了土地剝削制度，實(shí)行耕者有其田的制度。在二十世紀(jì)五十年代的社會(huì)主義改造運(yùn)動(dòng)中，我國(guó)逐漸消滅了土地私有制，形成了土地的社會(huì)主義公有制，即全民所有制和勞動(dòng)群眾集體所有制。這種土地所有權(quán)制度在1956年社會(huì)主義改造基本完成時(shí)基本建立，并最終通過(guò)1982年12月4日修訂的《憲法》第10條得到我國(guó)基本法律的肯定。1982年12月4日修訂的《憲法》第10條規(guī)定，城市的土地屬于國(guó)家所有。農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地，除由法律規(guī)定屬于國(guó)家所有的以外，屬于集體所有；宅基地和自留地、自留山也屬于集體所有。
改革開(kāi)放以前，在社會(huì)主義計(jì)劃經(jīng)濟(jì)條件下，我國(guó)主要實(shí)行國(guó)有土地的無(wú)償劃撥使用制度，即通過(guò)行政劃撥的方式，將國(guó)有土地交給各公有制經(jīng)濟(jì)單位無(wú)償、無(wú)期限、無(wú)轉(zhuǎn)讓的使用，這種土地使用權(quán)形式至今仍在一定范圍內(nèi)適用。到20世紀(jì)70年代末，隨著改革開(kāi)放的進(jìn)行，我國(guó)經(jīng)濟(jì)模式由計(jì)劃經(jīng)濟(jì)逐步轉(zhuǎn)變?yōu)槭袌?chǎng)經(jīng)濟(jì)，外商投資企業(yè)在我國(guó)境內(nèi)出現(xiàn)。由于外商投資企業(yè)是具有私有性和營(yíng)利性的自主經(jīng)營(yíng)、自負(fù)盈虧的利益主體，因此，對(duì)外商投資企業(yè)的用地不能夠繼續(xù)沿用無(wú)償劃撥方式，出現(xiàn)了有償提供場(chǎng)地使用權(quán)的市場(chǎng)方式，我國(guó)政府開(kāi)始向外商投資企業(yè)收取場(chǎng)地使用費(fèi)。1979年7月1日頒布的《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》第5條第3款規(guī)定：“中國(guó)合資者的投資可包括為合資企業(yè)經(jīng)營(yíng)期間提供的場(chǎng)地使用權(quán)。如果場(chǎng)地使用權(quán)未作為中國(guó)投資者投資的一部分，合資企業(yè)應(yīng)向中國(guó)政府交納使用費(fèi)”。這里的“場(chǎng)地使用權(quán)”就是一種土地使用權(quán)。我國(guó)土地使用權(quán)制度的改革由此而開(kāi)始。
1988年4月12日通過(guò)的憲法修正案第2條規(guī)定：“任何組織或者個(gè)人不得侵占、買(mǎi)賣(mài)或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地。土地的使用權(quán)可以依照法律的規(guī)定轉(zhuǎn)讓”。土地使用權(quán)制度以憲法形式被肯定下來(lái)，其后的《土地管理法》及其實(shí)施條例、《城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》和《城市房地產(chǎn)管理法》等法律法規(guī)，進(jìn)一步完善了國(guó)有土地的有償使用制度。2007年3月16日十屆全國(guó)人大第五次會(huì)議通過(guò)了《中華人民共和國(guó)物權(quán)法》。《物權(quán)法》將通過(guò)出讓和劃撥途徑取得的國(guó)有土地使用權(quán)定名為“建設(shè)用地使用權(quán)”。至此，建設(shè)用地使用權(quán)得到我國(guó)基本法律的明確肯定。
建設(shè)用地使用權(quán)，是指權(quán)利人依法對(duì)國(guó)家所有的土地享有占有、使用和收益的權(quán)利，有權(quán)利用該土地建造建筑物、構(gòu)筑物及其附屬設(shè)施，權(quán)利人對(duì)其建造的建筑物、構(gòu)筑物及其附屬設(shè)施擁有所有權(quán)。建設(shè)用地使用權(quán)具有以下特點(diǎn)：①主體的廣泛性。建設(shè)用地使用權(quán)的主體相當(dāng)廣泛，國(guó)家機(jī)關(guān)、公益事業(yè)單位、法人、非法人組織以及自然人，都可以依法取得建設(shè)用地使用權(quán)，成為建設(shè)用地使用權(quán)人。②客體的特定性。建設(shè)用地使用權(quán)必須設(shè)立在國(guó)有建設(shè)用地上。農(nóng)民所有的建設(shè)用地以及農(nóng)用地上不能設(shè)立建設(shè)用地使用權(quán)。③期限的確定性。主要是指以出讓方式取得的建設(shè)用地使用權(quán)有明確的法定存續(xù)期限。依據(jù)《城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第12條的規(guī)定，居住用地使用期限為70年，工業(yè)用地使用期限為50年，教育、科學(xué)、文化、衛(wèi)生、體育用地使用期限為50年，商業(yè)、旅游、娛樂(lè)用地使用期限為40年，綜合或者其他用地使用期限為50年。④建設(shè)用地使用權(quán)的取得一般是有償?shù)模乙扇∫欢ǖ墓_(kāi)競(jìng)價(jià)方式取得。工業(yè)、商業(yè)、旅游、娛樂(lè)和商品住宅等經(jīng)營(yíng)性用地以及同一土地有兩個(gè)以上意向用地者的，都應(yīng)當(dāng)采取招標(biāo)、拍賣(mài)等公開(kāi)競(jìng)價(jià)的方式出讓。以前以劃撥方式取得的建設(shè)用地使用權(quán)再轉(zhuǎn)讓的，必須改為有償出讓的方式。⑤可轉(zhuǎn)讓性。建設(shè)用地使用權(quán)人有權(quán)依法將建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓、互換、出資、贈(zèng)與或者抵押。
在建設(shè)用地使用權(quán)制度之外，我國(guó)還存在著國(guó)有土地租賃制度。國(guó)有土地租賃是指國(guó)家將國(guó)有土地出租給用地者使用，由使用者和縣級(jí)以上人民政府國(guó)土資源行政主管部門(mén)簽訂土地租賃合同，并支付租金的行為。國(guó)有土地租賃屬于國(guó)有土地有償使用的形式之一，是建設(shè)用地使用權(quán)出讓方式的補(bǔ)充。我國(guó)國(guó)有土地租賃制度于1993年開(kāi)始試點(diǎn)，最早的規(guī)范性文件是《關(guān)于境外上市的股份制試點(diǎn)企業(yè)土地資產(chǎn)管理若干問(wèn)題的通知》（[1993]國(guó)土[籍]字第167號(hào)）。租賃國(guó)有土地使用權(quán)具有以下特點(diǎn)：①權(quán)利的標(biāo)的是國(guó)有土地，而且是建設(shè)用地；②承租人需要和出租人簽訂租賃合同，租賃合同是承租人取得土地使用權(quán)的依據(jù)；③租賃國(guó)有土地使用權(quán)必須依據(jù)法律法規(guī)的規(guī)定，且租賃期限依據(jù)合同的約定，長(zhǎng)短不同；④租賃國(guó)有土地使用權(quán)需要登記；⑤租賃國(guó)有土地使用權(quán)具有一定的可轉(zhuǎn)讓性，承租人可以依法轉(zhuǎn)讓其租賃國(guó)有土地使用權(quán)。目前國(guó)有土地租賃，主要適用于將劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓或出租、企業(yè)改制以及其他改變土地用途后依法應(yīng)當(dāng)有償使用的情況。
在劃撥、出讓和租賃等使用國(guó)有建設(shè)用地的形式之外，還存在著外商投資企業(yè)交納土地使用費(fèi)（場(chǎng)地使用費(fèi)）、國(guó)有土地使用權(quán)作價(jià)入股、國(guó)有土地使用權(quán)授權(quán)經(jīng)營(yíng)等方式而取得國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)的形式。但這些形式不是國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)有償使用的主要形式，適用范圍受到嚴(yán)格的限制，所占比重很小。從國(guó)有土地有償使用制度的歷史發(fā)展趨勢(shì)來(lái)看，這些形式最終都會(huì)統(tǒng)一到有償出讓的形式中來(lái)。有鑒于此，下文沒(méi)有對(duì)這三種取得方式的具體操作規(guī)程進(jìn)行詳細(xì)的論述，可以參照建設(shè)用地使用權(quán)有償出讓的操作規(guī)程進(jìn)行。
第一章 一 般 規(guī) 定
1.制定目的和依據(jù)
為了規(guī)范和指導(dǎo)律師辦理建設(shè)用地使用權(quán)取得（土地一級(jí)市場(chǎng)）法律業(yè)務(wù)，提高律師的服務(wù)質(zhì)量和水平，依據(jù)我國(guó)現(xiàn)行有關(guān)建設(shè)用地使用權(quán)取得的法律法規(guī)和政策，制定本指引。
2.概念界定
2.1 建設(shè)用地使用權(quán)，原稱國(guó)有土地使用權(quán)，是指權(quán)利人依法對(duì)國(guó)家所有的土地享有占有、使用和收益的權(quán)利，有權(quán)利用該土地建造建筑物、構(gòu)筑物及其附屬設(shè)施。
2.2 建設(shè)用地使用權(quán)出讓，是指國(guó)家以土地所有者的身份將一定年限內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)讓給土地使用者，并由土地使用者向國(guó)家支付土地使用權(quán)出讓金的行為。
2.3 協(xié)議出讓建設(shè)用地使用權(quán)，是指市、縣人民政府國(guó)土資源行政主管部門(mén)以協(xié)議方式將一定年限內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)讓給土地使用者，由土地使用者支付土地使用權(quán)出讓金的行為。
2.4 招標(biāo)出讓建設(shè)用地使用權(quán)，是指市、縣人民政府國(guó)土資源行政主管部門(mén)發(fā)布招標(biāo)公告，邀請(qǐng)?zhí)囟ɑ蛘卟惶囟ǖ淖匀蝗恕⒎ㄈ撕推渌M織參加建設(shè)用地使用權(quán)投標(biāo)，根據(jù)投標(biāo)結(jié)果確定建設(shè)用地使用權(quán)人的行為。
2.5 拍賣(mài)出讓建設(shè)用地使用權(quán)，是指市、縣人民政府國(guó)土資源行政主管部門(mén)發(fā)布拍賣(mài)公告，由競(jìng)買(mǎi)人在指定時(shí)間、指定地點(diǎn)進(jìn)行公開(kāi)競(jìng)價(jià)，根據(jù)出價(jià)結(jié)果確定建設(shè)用地使用權(quán)人的行為。
2.6 掛牌出讓建設(shè)用地使用權(quán)，是指市、縣人民政府國(guó)土資源行政主管部門(mén)發(fā)布掛牌公告，按公告規(guī)定的期限將擬出讓宗地的交易條件在指定的土地交易場(chǎng)所掛牌公布，接受競(jìng)買(mǎi)人的報(bào)價(jià)申請(qǐng)并更新掛牌價(jià)格，根據(jù)掛牌期限截止時(shí)的出價(jià)結(jié)果或者現(xiàn)場(chǎng)競(jìng)價(jià)結(jié)果確定建設(shè)用地使用權(quán)人的行為。
2.7 出讓方案是指，在土地出讓過(guò)程中，市、縣人民政府國(guó)土資源行政主管部門(mén)擬定的，供土地行政管理部門(mén)內(nèi)部審批供地和報(bào)有權(quán)批準(zhǔn)出讓土地的各級(jí)人民政府審批供地的供地方案，主要內(nèi)容包括擬出讓地塊的空間范圍、用途、年限、出讓方式、供地時(shí)間和其他條件等。
3.律師辦理建設(shè)用地使用權(quán)取得業(yè)務(wù)的基本原則
3.1律師辦理建設(shè)用地使用權(quán)取得業(yè)務(wù)，必須遵守憲法和法律，恪守律師職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀(jì)律，必須以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩。
3.2律師應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持依法對(duì)委托人忠誠(chéng)負(fù)責(zé)的原則，恪盡職守，勤勉盡責(zé)，不受任何單位及其他組織或個(gè)人的非法干涉，維護(hù)委托人的合法權(quán)益和國(guó)家法律的正確實(shí)施。
3.3律師應(yīng)當(dāng)努力專研土地法律理論，掌握土地法律法規(guī)及政策的現(xiàn)狀和發(fā)展方向，提高法律風(fēng)險(xiǎn)的防范意識(shí)，預(yù)防糾紛的產(chǎn)生。
3.4律師執(zhí)業(yè)應(yīng)當(dāng)接受?chē)?guó)家、社會(huì)和當(dāng)事人的監(jiān)督。
4.律師辦理建設(shè)用地使用權(quán)取得業(yè)務(wù)的前提和要求
4.1律師辦理建設(shè)用地使用權(quán)取得業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)了解土地市場(chǎng)的基本情況，熟悉相關(guān)的法律、法規(guī)和政策，注意當(dāng)?shù)厥小⒖h人民政府及國(guó)土資源行政主管部門(mén)的有關(guān)具體規(guī)定，熟悉行政機(jī)關(guān)辦理相關(guān)業(yè)務(wù)的權(quán)限和程序。
4.2律師辦理建設(shè)用地使用權(quán)取得業(yè)務(wù)，應(yīng)根據(jù)與委托人簽訂的委托協(xié)議，在委托權(quán)限內(nèi)以委托人的名義依法履行職責(zé)，不得損害委托人的合法權(quán)益。
4.3律師在辦理業(yè)務(wù)中得知的當(dāng)事人的商業(yè)秘密和當(dāng)事人認(rèn)為有保密必要的其他事項(xiàng)以及其他個(gè)人隱私、商業(yè)秘密等，依法予以保守秘密。
5. 本指引的適用范圍
本操作指引適用于律師從事建設(shè)用地使用權(quán)取得的非訴訟法律服務(wù)。在與建設(shè)用地使用權(quán)相關(guān)的訴訟業(yè)務(wù)中也可以參考使用。
6 .主要法律依據(jù)
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