[ 蔣志培 ]——(2002-5-11) / 已閱19218次
解讀《計算機軟件保護條例》規定的法律責任
蔣志培
《計算機軟件保護條例》對各個民事主體保護軟件著作權的義務和法律責任的規定，主要集中在該條例第四章法律責任部分。但在其他章節條文也有相關規定。在法律責任一章規定的條文從分類上來看，并不都屬于義務或者責任。有的則屬于訴訟中或開始后的“臨時措施”，如訴前禁令、訴前證據保全等。下面將這些規定分類敘述如下：
（一）涉及認定違法侵權行為的法律責任
知識產權法的顯著特點之一，就是其規范的侵權行為大多由法律的具體條文直接規定；在法律規定涉及侵權的行為人應當承擔何種法律責任的同時，也規定了各類的侵權行為。我國專利法、商標法和著作權法都是如此。我國軟件保護條例也不例外。與一般民事法律相應規定比較，前者規定得范圍小且具體；后者則規定得寬泛，較抽象。《計算機軟件保護條例》規定的涉及違法侵權行為的法律責任，在該條例第二十三條和第二十四條。
軟件條例第二十三條規定，除《中華人民共和國著作權法》或者本條例另有規定外，有下列侵權行為的，應當根據情況，承擔停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責任：（一）未經軟件著作權人許可，發表或者登記其軟件的；（二）將他人軟件作為自己的軟件發表或者登記的；（三）未經合作者許可，將與他人合作開發的軟件作為自己單獨完成的軟件發表或者登記的；（四）在他人軟件上署名或者更改他人軟件上的署名的；（五）未經軟件著作權人許可，修改、翻譯其軟件的；（六）其他侵犯軟件著作權的行為。
軟件條例第二十四條規定，除《中華人民共和國著作權法》、本條例或者其他法律、行政法規另有規定外，未經軟件著作權人許可，有下列侵權行為的，應當根據情況，承擔停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責任；同時損害社會公共利益的，由著作權行政管理部門責令停止侵權行為，沒收違法所得，沒收、銷毀侵權復制品，可以并處罰款；情節嚴重的，著作權行政管理部門并可以沒收主要用于制作侵權復制品的材料、工具、設備等；觸犯刑律的，依照刑法關于侵犯著作權罪、銷售侵權復制品罪的規定，依法追究刑事責任：（一）復制或者部分復制著作權人的軟件的；（二）向公眾發行、出租、通過信息網絡傳播著作權人的軟件的；（三）故意避開或者破壞著作權人為保護其軟件著作權而采取的技術措施的；（四）故意刪除或者改變軟件權利管理電子信息的；（五）轉讓或者許可他人行使著作權人的軟件著作權的。有前款第（一）項或者第（二）項行為的，可以并處每件１００元或者貨值金額５倍以下的罰款；有前款第（三）項、第（四）項或者第（五）項行為的，可以并處５萬元以下的罰款。《計算機軟件保護條例》第二十三條與第二十四條法律責任的設置是不同的，第二十四條規定的行為除承擔民事責任外，同時損害社會公共利益的，可以承擔罰款等行政責任。觸犯刑律的，依法追究刑事責任。軟件條例此條第二款規定中的“損害社會公共利益”，在實踐中還需要有個便于操作的認定標準。
（二）涉及軟件出版者、制作者、發行者、出租者的法律責任
所謂出版者，是指將軟件作品編輯加工后，通過復制等手段制作復制品向公眾發行的自然人或者法人等。現代意義上的出版包括編、印（復制、錄制）、發等三個環節，所以出版的含義應當包括發行過程中的一切行為。比如以出售、出租等形式向公眾提供一定數量的作品復制件等行為，應當屬于出版者的行為。但是對于軟件行業來說，其出版、制作、發行和出租各個階段又可以由不同的民事主體進行，將這些行為都歸結為出版并不利于區分實踐中存在的相互獨立的不同行為和不同行為人的不同責任。又鑒于計算機軟件的特殊性，軟件保護條例也界定了制作者的地位與法律義務。這就是說，軟件保護條例分別界定了涉及軟件的出版、制作、發行和出租者的法律責任。
《計算機軟件保護條例》第二十八條規定，軟件復制品的出版者、制作者不能證明其出版、制作有合法授權的，或者軟件復制品的發行者、出租者不能證明其發行、出租的復制品有合法來源的，應當承擔法律責任。軟件保護條例該條規定的法源，是來自我國著作權法第五十二條的規定。著作權法第五十二條規定，復制品的出版者、制作者不能證明其出版、制作有合法授權的，復制品的發行者或者電影作品或者以類似攝制電影的方法創作的作品、計算機軟件、錄音錄像制品的復制品的出租者不能證明其發行、出租的復制品有合法來源的，應當承擔法律責任。這些法律和法規的規定，都是事先為出版者、制作者、發行者、出租者等設置一定的法律義務。當這些義務未被履行時，這些行為主體就要承擔一定的法律責任。這樣就解決了在司法實踐中長期存在的難題，即當行為人以不知所出版、發行等的作品為侵權品為理由抗辯時舉證責任到底由誰來承擔的問題。按照這些新的法律規定，當行為人所出版制作等的作品為侵權品時，行為人應當證明其出版制作等的作品有合法授權或者合法來源，如果證明不能或者不實，就由出版者等行為人承擔法律責任。這些規定無疑對保護著作權人的合法權益具有十分重要的意義。
（三）涉及復制品持有人的法律責任
《計算機軟件保護條例》第三十條使用了軟件復制品持有人的概念。條例起草人的目的是要解決軟件最終用戶的法律責任問題，但是恰恰在這里就引起了很大的爭議。軟件條例第三十條規定，軟件的復制品持有人不知道也沒有合理理由應當知道該軟件是侵權復制品的，不承擔賠償責任；但是，應當停止使用、銷毀該侵權復制品。如果停止使用并銷毀該侵權復制品將給復制品使用人造成重大損失的，復制品使用人可以在向軟件著作權人支付合理費用后繼續使用。該條規定引出了以下幾個問題：
１．關于軟件復制品持有人的定義。持，漢語的本義為拿著的意思；引申義有掌握、控制等的意思。由此而發對軟件復制品的持有定義的理解，一種是指所有占有、攜帶等擁有軟件復制品的人，不問其是否將該復制品在計算機等設備上運行，都屬于軟件條例第三十條所規定的持有人。另一種是指將軟件復制品裝入計算機等設備運行而使用軟件功能的行為人，而不包括僅僅持有軟件復制品，未利用設備使用、運行該軟件的行為人。筆者認為，第二種觀點更符合條例規定的本意，法律和法規并沒有將軟件復制品甚至是盜版復制品與類似毒品等違禁品一樣看待，持有（手中拿著、放在自己抽屜中、衣服口袋中等）它就規定為違法侵權行為。只有將軟件復制品在計算機中運行使用才屬于條例中規定的持有的本意。當然，對于為出版、發行而大量儲藏、運輸等軟件復制品，并不屬于最終用戶的行為，不應當認為儲藏、運輸者未運行軟件復制品就能逃脫法律責任的承擔。
計算機軟件保護條例在條例的第十六條使用了軟件的合法復制品所有人的定義。為什么在條例第三十條用了軟件復制品持有人的定義呢？合法軟件復制品所有人，應當是指向權利人或者其許可的經銷商購買、接受權利人贈予和許可使用正版軟件復制品的自然人、法人等民事主體。而在條例第三十條界定的持有人含義顯然要寬，但是范圍寬不在主體的形式上，而在主體獲得持有軟件復制品的形式或情形上。除前述例舉的軟件所有的情形外，持有還包括其他形式獲得軟件使用的情形。比如借他人軟件復制品使用運行，用單位的正版軟件使用運行，租賃軟件使用，使用未經授權預裝軟件的計算機，使用軟件復制品拾得物等等。
２．關于善意軟件復制品持有人的法律責任。軟件條例使用了軟件侵權復制品持有人主觀上知道或者應當知道所持軟件是否為侵權復制品為標準，而判斷持有人應當承擔何種法律責任的制度。知道軟件是侵權品而使用運行，持有人主觀上應當屬于故意，即明知故犯；有合理理由推論或者認定持有人應當知道其對所使用運行的軟件為侵權復制品，有的是故意而掩蓋真相，有的是持有人主觀上存有疏忽大意等的過失，未盡謹慎行事的義務而使用運行了侵權復制品。在法律上，前述持有人屬于善意軟件復制品持有人。相應的知道所使用運行的軟件是侵權復制品的，即為惡意軟件復制品持有人。軟件保護條例規定主觀上不知或者沒有合理理由應知的持有人，即善意持有人，對該軟件的使用運行等行為不承擔民事賠償責任。但是當其一旦知道了所使用的軟件為侵權復制品時，應當履行停止使用、銷毀該軟件的法律義務。不履行該義務，權利人可以訴請法院判決強制停止使用并銷毀該侵權軟件。人民法院判決或者調解持有人停止使用、銷毀的行為，又可以認為是持有人承擔了停止使用、銷毀的民事法律責任。
（四）涉及軟件合法復制品所有人的法律責任
所謂軟件合法復制品所有人，是指正版計算機軟件復制品的所有人；這里的合法，首先是指符合我國著作權法和《計算機軟件保護條例》的規定。《計算機軟件保護條例》第十六條規定了軟件合法復制品所有人享有的權利。該條規定：軟件的合法復制品所有人享有下列權利：（一）根據使用的需要把該軟件裝入計算機等具有信息處理能力的裝置內；（二）為了防止復制品損壞而制作備份復制品。這些備份復制品不得通過任何方式提供給他人使用，并在所有人喪失該合法復制品的所有權時，負責將備份復制品銷毀；（三）為了把該軟件用于實際的計算機應用環境或者改進其功能、性能而進行必要的修改；但是，除合同另有約定外，未經該軟件著作權人許可，不得向任何第三方提供修改后的軟件。
概括起來說，軟件保護條例賦予所有人的權利有三項：一是裝入權，即根據使用需要把軟件裝入計算機等具有信息處理能力的裝置內的權利；二是備份權，即為了防止復制品損壞而制作備份復制品的權利；三是必要修改權，即為了把該軟件用于實際的計算機應用環境或者改進其功能、性能而進行必要的修改權。軟件合法復制品所有人在行使上述權利的同時，也應當履行以下義務：一是不得以任何方式將備份復制品提供他人使用；二是在喪失正版軟件所有權時，將備份復制品銷毀；三是除另有約定外，未經權利人許可，不得向任何第三方提供原來行使必要修改權而修改后的軟件。當合法軟件復制品所有人不履行這些義務時，權利人可以訴請人民法院判決強制履行。人民法院判決或調解軟件所有人履行義務的，也就是其承擔了民事責任。
（五）涉及軟件開發法律責任的例外規定
軟件開發者應當遵守《計算機軟件保護條例》所有的規定，特別是第二十三條、第二十四條等規定的法律責任。這樣才能在不侵犯他人軟件著作權，不違反著作權法和軟件保護條例各項規定的前提下，進行軟件開發工作，以避免日后的權屬不清、侵權等法律訴訟問題。但是在《計算機軟件保護條例》第二十九條中規定了軟件開發者承擔法律責任的例外。該條規定，軟件開發者開發的軟件，由于可供選用的表達方式有限而與已經存在的軟件相似的，不構成對已經存在的軟件的著作權的侵犯。該條規定的內容在原《計算機軟件保護條例》規定在第三十一條，不過原來規定構成所開發的軟件與已經存在的軟件相似不構成侵權的情形要寬。按照著作權法保護作品不保護創意只保護表達的基本原理，各國關于軟件保護的法律一般都規定對軟件的保護不能擴大到開發軟件所用的思想、概念、發現、原理、算法、處理過程和運行方法。但是在軟件開發實踐中，某一種創意只有少數幾種表達方式，這時，對此種情形就已經很難區分是創意還是表達，對此種表達很難給予保護。因此，我國軟件保護條例也規定“由于選用的表達方式有限而與已經存在的軟件相似，不構成對已經存在的軟件的著作權的侵犯”。應當說，軟件條例的這一規定也體現了對著作權權利人利益與社會公共利益的一種平衡，不但保護權利人的權利，還要促進、推廣、傳播和發展先進科學技術和優秀的文化藝術。
（作者系最高人民法院民三庭庭長）
