[ 樊斌杰 ]——(2008-8-31) / 已閱15685次
公開的市場交易行為能以貪污罪追究刑事責任？
案情概況
2002年—2003年初，修水縣飲食務公司經修水縣人民法院判決，共欠中國工商銀行九江市分行修水縣分理處借款本息3724874.50元。2003年2月28日，修水縣飲食務公司將其下屬修水賓館租賃給盧正標（個體經營戶）經營，租賃期限為七年，年租金18萬元，修水縣飲食務公司每年返還盧正標裝修費6萬元，實際年年租金12萬元。盧正標承租后邀匡俊金（縣政法委離崗體養干部）、黃恢德（縣財政局局長）、李德秋（修水縣飲食務公司經理）、張家龍（工商銀行九江市分行修水縣分理處主任）、張燕（縣百貨商店下崗職工）等人入股，合伙經營。2003年元月，修水縣飲食務公司委托九江華潯潯會計師事務所對修水賓館的資產進行評估，評估基準日為2002年12月31日。該月15日九江華潯潯會計師事務所出具了評估報告，委估資產評估值為5326941.23元。2003年3月18日，修水縣人民法院裁定將修水賓館的資產的64.29%執行給中國工商銀行九江市分行修水縣分理處，以償修水縣飲食服務公司的債務。2004年初，修水縣委、修水縣人民政府決定，修水縣飲食務公司實行國有企業改制，將其資產變賣，用于安置職工，繳納職工的社會保險金等。2004年4月15日，修水縣人民法院委托修水縣物價局價格認證中心對修水賓館的資產價格進行鑒定。5月8日，修水縣物價局價格認證中心得出結論：修水賓館資產總變現值為人民幣282.8萬元。5月24日，中國工商銀行九江市分行修水縣分理處函告修水縣國有資產管理局：我行已于2002年12月對修水縣飲食服務公司起家行了起訴，為了使企業及時償還我行貸款，我行同意委托修水縣飲食服務公司對該企業的資產——修水賓館進行公開拍賣，拍賣所得用于歸還我行貸款。5月31日，修水縣國有資產管理局批準，同意修水賓館的最低變現價值為282萬元。7月1日，修水縣人民法院、中國工商銀行九江市分行修水縣分理處、修水縣飲食務公司三單位向社會公示拍賣公告。公告內容為：根據縣委、縣政府的有關改制精神，為解決企業資金及償付銀行貸款債務，縣飲食服務公司經縣工商銀行起訴，縣人民法院判決，并報縣國資局批準同意后，決定將修水賓館向社會公開拍賣，拍賣價為285萬元。公告后因無人報名而流拍。2004年9月24日，縣國資局重新批準同意修水賓館的拍賣底價為200萬元。修水縣人民法院、中國工商銀行九江市分行修水縣分理處、修水縣飲食務公司三單位以同樣的內容向社會公示了拍賣公告，所不同的是拍賣底價變了為200萬元。公告后僅有盧正標一人報名競買。10月28日上午，修水縣人民法院、修水縣國土資源局、修水縣房產管理局、修水縣公證處、工商銀行修水分理處、修水縣飲食務公司、修水縣商業局七單位召開了關于修水賓館出售的具體協調會。會議主要內容為：“修水賓館出售經過三次公告，因只有盧正標一人報名，特邀請各單位協商解決。與會單位同意將修水賓館以200萬元的價格出售給盧正標。”盧正標因個人資金有限，遂邀匡俊金、黃恢德、李德秋、張徐、張家龍、張燕等人共同購買。10月29日，修水賓館買賣協議經修水縣公證處公證。2005年3月，修水縣房產管理局、修水縣國土資源局分別辦理了產權過戶登記手續。2008年3月，修水縣紀委成立305專案組，對盧正標等人購買修水賓館的行為進行調查，并委托九江潯誠資產評估咨詢有限公司對修水賓館出售時（2004年9月22日）的價值進行評估。該公司的評估結論為：委估資產的評估值為339。93萬元。5月19日，修水縣人民檢察院以盧正標等人相互勾結，利用國家工作人員的職務便利，合伙侵吞國有資產100多萬元為由，指控其購買修水賓館的行為觸犯了刑法，應以貪污罪追究刑事責任，并向修水縣人民法院提起公訴。修水縣人民法院于6月17日——18日進行了兩天公開審理。7月11日，修水縣人民檢察院又委托九江潯誠會計司法鑒定所對修水賓館的資產價值進行司法鑒定，鑒定基準日為2004年9月22日。7月22日，鑒定機構出具了鑒定報告，結論為在鑒定基準日的鑒定價值共計340。68萬元。
辯護意見：被告人盧正標購買修水賓館的行為不構成貪污罪。
一、九江潯誠會計司法鑒定所，不具有贓物評估資格，其對修水賓館的資產進行評估結論不具價格公證性效力。
1、1994年4月22日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家計委為了進一步做好贓物估價工作，統一估價原則和估價標準，就贓物估價工作的有關事項聯合向各省、自治區、直轄市高級人民法院、人民檢察院、公安廳（局）、物價局（委員會）下發了《關于統一贓物估價工作的通知》。該通知規定：國家計委及地方各級政府價格管理部門是贓物估價的主管部門，其設立的價格事務所是指定的贓物估價機構；人民法院、人民檢察院、公安機關在辦案中需要對贓物估價時，應當出具估價委托書，委托案件管轄地的同級物價管理部門設立的價格事務所進行估價；委托估價的機關應當對《贓物估價鑒定結論書》進行審查，如果對同級價格事務所出具的《贓物估價鑒定結論書》提出異議，可退回價格事務所重新鑒定或者委托上一級價格事務所復核。經審查，確認無誤的贓物估價鑒定結論才能作為定案的根據。國家計委指定的直屬價格事務所是贓物贓物估價的最終復核裁定機構。
2、國家發展計劃委員會關于印發涉案物品價格鑒定分級管理實施辦法（一九九八年五月四日 計價費 [1998] 776 號）第二、三、七、八條分別規定“本《辦法》適用于價格系統價格事務所受理的刑事、民事、經濟、行政案件中各種涉案標的價格鑒定委托。”“按照國家涉案物品價格鑒定工作的管理規定，價格事務所系統對接受涉案物品價格鑒定實行分級管理。”“各縣（市、旗）價格事務所直接受理本縣（市、旗）人民法院、人民檢察院、公安機關及政府其他有關行政執法部門委托的涉案物品價格鑒定。”“刑事案件中涉及物品價格鑒定，一般應直接辦理；其中案情重大、或者有疑難、或者價格鑒定標的數額巨大的，可移送上一級價格主管部門設立的價格事務所辦理。”
3、1998年，國家計委辦公廳針對寧夏回族自治區物價局《關于對涉案物品價格鑒定的性質如何界定的請示》（寧價發[1998]245號）復函（關于涉案物品價格鑒證有關問題的復函計辦價格 [1998] 847號）指明了以下原則：
一、涉案物品價格鑒證包括兩方面的工作，一是指依法設立的價格鑒證機構接受國家機關（含各級人民法院、人民檢察院、公安、司法、工商、稅務、物價、海關、邊防、監察等國家司法、行政部門以及紀律檢查、經濟仲裁機構）的委托，對各種刑事、民事、經濟、行政案件中涉及的扣押、追繳、沒收、糾紛財物等涉案物品（標的）的價值進行的估價鑒定，物品價值估價鑒定最終以價格表示，在工作中通常也稱價格鑒定；二是對涉案物品價格鑒定中出現的異議進行的復議、復核和復核裁定。
二、按照國家現行法律法規規定，涉案物品價格鑒證是行政部門特別授權、司法部門指定機構進行的價格鑒定活動，價格鑒證機構出具的價格鑒證結論書，是國家機關辦理各類案件的證據材料。
三、涉案物品價格鑒定與生產、流通領域等非涉案物品的財產價格評估的性質不同，適用的法律、法規及管理制度也不相同。涉案物品價格鑒證不采用市場化管理方式，而實行依法指定的方式。依法設立的價格鑒證機構與一般的市場中介機構在組織結構、負責人任免、相互關系上都有很大的區別。
4、《國務院清理整頓經濟鑒證類社會中介機構領導小組關于印發<關于規范價格鑒證機構管理意見>的通知》（國清[2000]3號）明確規定：1997年，國家計委、最高人民法院、最高人民檢察院和公安部聯合發布了《扣押、追繳、沒收物品估價管理辦法》（計辦 [1997] 808 號）,規定各級政府價格主管部門所屬的價格事務所是受執法機關委托進行扣押、追繳、沒收物品價格鑒證的唯一機構。各級政府價格主管部門設立的價格鑒證機構仍作為事業單位保留，縣級以上每個行政區劃內只設一個價格鑒證機構，為國家司法機關指定的涉案物品價格鑒證機構。為明確價格鑒證機構的性質，將全國各級價格鑒證機構名稱統一規范為“價格認證中心”。
5、《江西省涉案物品價格鑒證管理條例》第二條規定“ 本條例所稱涉案物品價格鑒證是指，涉案物品價格鑒證機構接受司法機關、行政執法機關、仲裁機構（以下統稱委托單位）的委托，對刑事、民事、行政案件所涉及的各類有形物品進行的價格鑒定、認證和評估。”第三條規定“ 在本省行政區域內從事涉案物品價格鑒證活動，適用本條例。法律、行政法規另有規定的，從其規定。”第七條規定“ 從事涉案物品價格鑒證工作的機構，應當取得國務院價格主管部門頒發的涉案物品價格鑒證機構資質證或者涉案物品價格鑒證復核裁定機構資質證，并經省司法行政機關登記，方可從事涉案物品價格鑒證或者復核裁定工作。”
6、關于貫徹執行《江西省涉案物品價格鑒證管理條例》的通知[贛計價調字[2003]1173號 2003年11月28日] 第二條規定“價格鑒證機構是司法機關、行政執法機關指定的涉案物品價格鑒證機構。各級人民政府價格主管部門設立的價格鑒證機構是國家指定的涉案物品價格鑒證機構，負責涉案物品價格鑒證工作的組織實施。”第三條規定“其他組織或機構不得繼續從事涉案物品價格評估業務。根據《條例》規定，除國務院和省人民政府價格主管部門外，其他任何部門或者組織不得批準任何機構或者組織從事涉案物品價格鑒證(評估)業務。2004年3月底前，有關部門或行業協會組織頒發的中介機構資質證書和營業執照中凡注有涉案物品價格鑒證業務的一律予以取銷。各級工商行政、價格主管部門在營業執照和收費許可證核發、年審中，要對中介機構業務范圍嚴格把關，對業務范圍包括價格評估、咨詢的，應在營業執照和收費許可證中注明‘不含涉案物品價格鑒定、認證、評估’。價格評估、咨詢類社會中介機構不得申辦和進入司法鑒定人名冊，更不能違法從事涉案物品價格鑒證工作。”第四條規定“未經價格鑒證機構鑒證的涉案物品，不得擅自拍賣、變賣或處理。各級司法機關、行政執法機關在辦理刑事、民事、行政等案件以及其他各自管轄的案件過程中，遇有《條例》規定需要進行價格鑒證的涉案物品，應當在案件調查、偵查、審理、裁決(定)、執行過程中和在拍賣、變賣或者以物抵債前，按照《條例》規定的程序和鑒證機構分級管理權限，委托相應的價格鑒證機構進行價格鑒證，不得委托未取得價格鑒證機構資質證的機構進行涉案物品價格鑒定、認證和評估。未經價格鑒證機構進行價格鑒證的涉案物品，任何單位不得拍賣、變賣或者采用其他方式處理。”該通知的結尾部分規定“各級檢察機關、各級人民政府法制機構和監察機關要加強貫徹執行《條例》的監督。對委托機關未按《條例》規定委托價格鑒證機構進行價格鑒證的；對辦案人員和有關當事人提供虛假情況和資料，或者非法干預價格鑒證致使鑒證結論嚴重失實的；對有關部門不及時予以辦理產權登記過戶等有關手續的；對價格鑒證人員在價格鑒證工作中泄露涉案秘密、影響辦案的，出具虛假鑒證結論等違法行為，堅決予以查處。”
依照上述規定，辯護人認為九江潯城資產評估咨詢有限公司不具有贓物評估資格，修水縣人民檢察院委托該機構對修水賓館的資產進行評估違反了法律的規定，其評估結論不具價格公證性效力，依法不能作為國家機關辦理案件的證據材料。
二、公訴機關指控修水縣價格認證中心不具有國有資產評估資質與法不符，該中心于2004年5月8日出具的《關于修水飲食服務公司所屬修水賓館資產價格鑒定結論書》符合法律的規定，該鑒定具有價格公證效力，依法應為國家機關辦理案件的證據材料。
1、《國務院清理整頓經濟鑒證類社會中介機構領導小組關于印發<關于規范價格鑒證機構管理意見> 的通知》（國清[2000]3號）明確規定：司法機關、行政執法機關和仲裁機構在辦理各自管轄的案件中，凡涉及到需要對案件標的物進行價格鑒證的，都應由司法機關指定的價格鑒證機構鑒證，非價格鑒證機構不得承辦涉案物品價格鑒證業務。價格鑒證機構從事涉案房地產、土地價格等鑒證業務時，可不要求機構具備相應的評估資質，只要具有符合相應評估行業規定數量及條件的評估專業人員，并在鑒證報告上簽字，其鑒證結果應予認可。
2、2001年8月，國家計委辦公廳關于價格鑒證有關資質問題的復函已明確指出：《國務院清理整頓經濟鑒證類社會中介機構領導小組關于印發<關于規范價格鑒證機構管理意見>的通知》（國清）[2000]3號明確規定：各級政府價格主管部門設立的價格鑒證機構“為國家司法機關指定的涉案物品價格鑒證機構”，“非價格鑒證機構不得承辦涉案物品價格鑒證業務”。“價格鑒證機構從事涉案房地產、土地價格等驗證業務時，可不要求機構具備相應的評估資質，只要具有符合相應評行業規定數量及條件的評估專業人員，并在鑒證報告上簽字，其鑒證結果應予認可。若價格鑒證機構沒有相應資質的評估專業人員，則應通過相關機構聘請相應專業人員進行評估，出具評估報告”。按照上述規定和我委關于涉案物品價格鑒證機構的管理辦法，由各級價格部門設立、經我委授權機構按涉案物品價格鑒證機構資質條件審核、核發《價格鑒證機構資質證書》的事業單位，即具有對刑事、民事、經濟、行政及仲裁案件中涉及的各種所有制單位的財產、房地產、土地、股票、債券及無形資產等各類涉案標的進行價值鑒定的資質。
3、1999年6月17日，人事部；國家發展計劃委員會[人發(1999)66號]《價格鑒證師執業資格制度暫行規定》第二條規定“本規定所稱價格鑒證師是指通過全國統一考試，取得《價格鑒證師執業資格證書》，經注冊登記后，從事涉案標的價格鑒定、認證、評估工作關鍵崗位上的專業人員。”第二十條規定“價格鑒證師根據司法機關、行政執法機關和仲裁機構辦理價格鑒定、認證、評估的需要，接受委托，執行相應業務。”依該規定，價格鑒證師王建華系價格評估專業人員對涉案資產具有評估資格。
4、國家計委計價格[(2003) 415 號2003年3月14日]《價格認證中心工作管理辦法》第二條規定“本辦法所稱價格認證中心是指國務院及地方各級人民政府價格主管部門設立、并經同級政府編制主管部門批準成立的從事價格鑒定、價格認證、價格服務的事業單位。”第六條、第七條、第八條對業務職責進行了規定“接受司法機關、行政執法機關和仲裁機構的委托，對刑事、民事、行政、經濟等案件中涉及的各類標的進行價格鑒定。”“接受當事人委托，對訴訟案件中涉及的各類標的進行價格認證。”“接受市場主體提出的各類有形無形資產、各種商品和服務價格認證。主要包括依法對國有資產、房產、地產價格的認證，對各類生產資料和生活資料價格的認證，對抵押物、拍賣物、過期無主物、留置物及保險理賠索賠等物品價格的認證，對需要認證的服務項目價格進行認證等。接受單位或當事人委托，對各類中介價格評估機構的結論進行認證。”依照該規定，修水縣價格認證中心有權對修水賓館的資產進行鑒定和認證。
5、修水縣價格認證中心對修水賓館的資產進行評估是基于修水縣人民法院的委托，這一事實公訴機關在起訴書中也予以了肯定。由此可知，修水縣價格認證中心評估的資產的性質是涉案資產。對于涉案資產修水縣價格認證中心有評估資質。
綜上理由，辯護人認為，公訴機關指控修水縣價格認證中心不具有國有資產評估資質與法不符，該中心于2004年5月8日出具的《關于修水飲食服務公司所屬修水賓館資產價格鑒定結論書》符合法律的規定，該鑒定結論具有價格公證效力，依法應為國家機關辦理案件的證據材料。
三、被告人盧正標購買修水賓館的行為是國有資產交易行為，不構成貪污犯罪。
1、購買修水賓館的行為是公開的市場交易行為。
2004年4月15日，修水縣人民法院委托修水縣價格認證中心對修水賓館的資產進行鑒定。爾后，以修水法院之名三次對外公告，公告上蓋有修水縣人民法院印章。10月29日，關于修水賓館出售的具體協調會，不但修水縣人民法院派人參與了監督，而且國土資源局、房產管理局、商業局、公證處等單位也派人參加了修水賓館的轉讓活動。由此辯護人認為被告人盧正標等人購買修水賓館的行為是公開的市場交易行為。
2、出售修水賓館的程序已經國有資產監督管理部門審批。
2004年5月31日，修水縣國有資產管理局對修水賓館的評估結論做出批復，同意確定修水賓館1—8層房產、設備及物料用品等存貨的最低變現值為282萬元，并將該批復抄送了修水縣監察局。此后因兩次公告出售無人報名購買，修水縣商業總公司，再報修水縣國有資產管理局。修水縣國有資產管理局于2004年9月24日批復確認拍賣底價為200萬元。
3、被告人盧正標等人以協議轉讓的方式受讓修水賓館的資產不違反法律規定。
修水賓館經批準以282萬元的底價先后兩次對外公告，公開征集受讓人，但均無人報名競買。2004年9月24日，又再次對外公告，公開征集受讓人，卻僅有被告人盧正標一人報名購買。2004年10月29日，修水縣人民法院、國土資源局、房產管理局、商業局、公證處等單位召開了關于修水賓館出售的具體協調會，與會單位同意將賓館出售給被告人盧正標。依《企業國有產權轉讓管理暫行辦法》[財政部令第3號]第十八條“經公開征集只產生一個受讓方或者按照有關規定經國有資產監督管理機構批準的，可以采取協議轉讓的方式。”的規定，被告人盧正標等人以協議轉讓的方式受讓修水賓館的資產不違反法律規定。
4、被告人李德秋、張家龍雖是轉讓資產的管理人，但我國現行法律并沒有排除其受讓該資產的資格。而國資發產權[2005]78號《企業國有產權向管理層轉讓暫行辦法》卻明確了企業國有產權可以向管理層轉讓。
5、《中華人民共和國國家標準房地產估價規范》6.11.2明確規定：企業合資、合作、股份制改組、合并、兼并、分立、出售、破產清算等發生房地產權屬轉移的，應按房地產轉讓行為進行估價。但應注意資產清算與抵押物處置類似，屬于強制處分、要求在短時間內變現的特殊情況；在購買者方面在一定程度上與企業兼并類似，若不允許改變用途，則購買者的范圍受到一定限制，其估價宜低于市場價值。修水縣飲食服務公司是改制企業，改制的性質為企業資產清算。其處分修水賓館的目的是籌集資金用于支付企業職工工齡補償金和繳納社保金。依上述規范的規定，修水縣餐飲服務公司處置修水賓館的行為是短期強制處分。該項處分行為符合《中華人民共和國國家標準房地產估價規范》所規定的快速變現原則。因此，公訴機關指控該處分行為造成資產流失無法律依據。
6、國家國有資產管理局[國資法規發(1998)2號]《關于國有資產流失查處工作若干問題的通知》規定“對于造成國有資產流失的合同，應責令被查單位依法向人民法院提起訴訟或者依合同約定向仲裁機構提交仲裁申請，請求認定合同無效。”財政部《企業國有產權轉讓管理暫行辦法》[財政部令第3號]也有類似的規定。依上述規定，查處案件的機關應當責令有關部門請求認定合同無效，以挽回經濟損失。可本案的辦案機關所采取的是肯定合同的效力，并責令受讓人補差。這種處理方法與民法中的重大誤解的處理方法不相區別。公訴機關指控各被告人所得贓款均已追繳，辯護人認為該指控的事實與法律的規定不符。假設受讓資產的市場價與受讓價存在差價，按照合同法的規定，該差價不是合同標的物，而合同標的物是受讓資產。假設受讓行為構成犯罪，則受讓標的物就自然是贓物。本案公訴機關沒有把受讓標的物修水賓館的資產認定為贓物，查處案件的機關也沒有責令有關部門請求認定合同無效。由此推斷被告人盧正標的受讓行為不構成貪污犯罪。
7、我國刑法第169條規定了國有資產占有單位徇私舞弊底價折股、出售國有資產罪；第229條和第231條分別規定了資產評估機構及注冊資產評估師提供虛假證明文件罪、出具證明文件重大失實罪；第397條規定了評估監督機構濫用職權罪、玩忽職守罪。從現行查處結果來看，在修水賓館處置過程中尚未發現有上述犯罪行為。既然不存在上述法條所規定的犯罪行為，那么被告人盧正標受讓修水賓館資產的合法性就毋庸置疑。
8、《中華人民共和國城市房地產管理法》第三十三條規定“基準地價、標定地價和各類房屋的重置價格應當定期確定并公布。”第三十四條規定“國家實行房地產價格評估制度。房地產價格評估，應當遵循公正、公平、公開的原則，按照國家規定的技術標準和評估程序，以基準地價、標定地價和各類房屋的重置價格為基礎，參照當地的市場價格進行評估。”第三十五條“國家實行房地產成交價格申報制度。房地產權利人轉讓房地產，應向縣級以上地方人民政府規定的部門如實申報成交價，不得瞞報或者作不實的申報。”依照上述法律規范的規定，作為本縣房地產主管部門的縣房地產管理局和縣國土資源局，對本縣縣城的房地產的交易價格應當是一清二楚，了如指掌。正因為這樣，房產管理局和國土資源局參加2004年10月29日修水賓館出售的具體協調會的工作人員才同意以200萬元的價款處置修水賓館的資產，并在日后為盧正標辦理了房屋產權和國有土地使用權過戶手續。由此辯護人認為被告盧正標以200萬元的價款購買修水賓館并非不正常。
9、從投資與回報的角度分析，盧正標等人購買修水賓館根本不需要利用任何職務上之便于工便利。2003年2月28日，盧正標與修水縣飲食服務公司就修水賓館訂立七年的租賃合同。2004年10月至租賃期滿還有五年半左右。年實際租金12萬元，扣除所得稅20%，凈利潤為9.6萬元。200萬元的投資，年回報率僅為4.8%。而當年中國人民銀行規定的同期貸款年標準利率為5.04%。就此情形，任何一個理性的商人，都不會花200萬元的資金去購買修水賓館的。從三次公告均無人報名競買這一事實，可以得到印證。盧正標之所以購買一是自己所從事的是飲食服務業，二是自己已是修水賓館的實際經營人。
綜上，本人認為盧正標受讓修水賓館資產的行為不構成貪污罪。
江西東太律師事務所律師：樊斌杰
2008年7月30日
