[ 陸一冰 ]——(2008-9-10) / 已閱39957次
由于《治安管理處罰法》將行政拘留與警告、罰款等處罰形式并列，沒有規定公民在行政拘留期間應該如何救濟權利。因為公安機關單方面作出的拘留決定不一定正確，可能存在重大的錯誤，即使沒有錯誤，相對人也有權要求復議或者提起行政訴訟。但是現行法律對這些問題的規定并不明確，導致了救濟途徑被堵塞。被行政拘留的公民只能等行政拘留結束以后，即恢復人身自由之后才能提起行政訴訟。
三、我國行政拘留制度存在上述問題的原因
從上文的論述來看，我國《治安管理條例》雖然變更為《治安管理處罰法》，但是其中的行政拘留制度還存在很多問題，甚至存在一些違反憲政原則的現象。當然，這些都是表面現象，現行法律之所以出現這些漏洞是有深層次的原因的。筆者經過理性分析，認為主要是由以下幾點原因造成的：
（一）重打擊、輕保護
對違法現象進行打擊是國家的責任，也是保護人民生命財產的必要的手段。但是我國在注重打擊違法行為的過程中，沒有注重相對人權利的保護。這一思路反映在《治安管理處罰法》中特別是在行政拘留制度中，就是過分強調公安機關權力的行使和對違法現象的打擊，而忽略了行政相對人權利的保護，特別是在權利救濟方面，存在很大的疏漏。
（二）重實體、輕程序
我國一向注重實體正義，而忽略了程序正義。實體正義被執法機關看作是行使權力的最終目的，而所謂的程序只是一種手段，忽略了程度的獨立價值。在行政拘留中也表現出了這一傾向，主要是不關注行政相對人的程序性權利，如聽證程序的缺失就反映了這一狀況。
筆者認為，程序有其獨立的價值，不能僅僅認為程序只是一套辦事規則而已，事實上，只有程序正義才是看得見的正義。在行政拘留中，如果賦予相對人更多的程序性權利，會使相對人更容易接受處罰決定，滿足其對程序權利的要求。
（三）重權力、輕權利
我國在行政法、刑事立法中往往過于強調國家機關的權力，存在“權力本位”的思想，對權利的保護不夠重視。從我國行政拘留制度來看，行政拘留制度強調公安機關行政權的行使，法律賦予其單方面的決定權和處分權，但是法律對于公民的人身自由權卻視而不見，將行政拘留和警告、罰款并列，沒有突出基本權利的特殊性。筆者認為這是《治安管理處罰法》比較大的疏漏之一，是立法上的一大缺憾。
四、完善我國行政拘留制度的建議
針對我國行政拘留制度中存在的種種問題，筆者認為有必要完善我國的行政拘留制度，在此基礎上，體現對行政權的制約和對公民權利的保護。筆者認為，在完善行政拘留制度中，應該從以下幾個方面入手：
（一）強調參與原則，賦予聽證權利
程序正當性是現代法治的重要原則之一。“程序的正當過程的最低標準是:公民的權利義務將因為決定而受到影響時，在決定之前他必須有行使陳述權和知情權的機會。” 從上述對于行政拘留中存在問題的分析來看，我國行政拘留的程序應該作出一定的完善。由于當事人只有陳述和申辯的權利，而沒有要求聽證的權利，因而使得行政拘留程序的正當性質大打折扣。“聽證制度的本質在于給了相對人自衛權利，以抵制行政機關的違法或不當的行政行為，確保其合法權益不受侵害。”
筆者認為，應該強調參與原則，并且賦予相對人啟動聽證程序的權利。從效率的角度來看，這樣的做法確實會損害效率，但是從正義的角度來看，卻可以使行政拘留制度更能實現正義，避免行政拘留中的“冤假錯案”。
（二）強化司法審查原則
在我國目前的法律制度中，行政拘留行為并不是不會接受司法審查，行政拘留作為行政行為的一種，是具體行政行為，根據《刑事訴訟法》的規定，相對人可以針對改行為提起行政訴訟。但是，這種審查行為只是事后審查，無法最大程度地補救相對人的權利。因此，筆者認為，鑒于人身自由權的特殊性，不妨引入事前監督制度，即公安機關在作出行政拘留決定后，應由司法官員決定是否允許實施拘留。這樣做的好處，一方面是制約了公安機關的權力，另一方面維護了相對人的權利，還能強化司法權。當然，需要說明的是，這種事前審查只是初步審查，一般只審查程序方面是否合法，如果合法，司法官員就簽發允許執行行政拘留的令狀，如果不符合程序，則不予簽發。而且，此處簽發令狀的司法官員當然不能是事后監督即行政訴訟中的法官，兩者應該有所區別。事實上，英美國家就是這樣做的，如美國就有專門的治安法官。這種做法值得我國借鑒。
（三）強調行政拘留中的比例原則
實踐中出現這樣一種錯誤的做法，即對于刑法的謙抑性，人們已經有所認識，認為能不判刑的就不判刑，能少判刑的就少判刑，人們已經摒棄了重刑主義。但是在行政拘留中，人們的思維卻還沒有轉變過來，認為行政拘留大不了關二十天，沒有什么大礙。因此，在程序上，處罰實施的程度上，均沒有做到恰當的安排。筆者認為，行政拘留也要適當強調謙抑性，強調謙抑性并不是說放縱違法行為，而是要貫徹行政法中的比例原則。
比例原則又稱必要性原則或平衡原則，指采取行政強制措施和行政處罰行為的強度必須與被執行人違反法律的嚴重性相適應，不能超過必要的限度。在行政法上，無論是制定普遍性規則的行政活動還是傳統的行政行為，都應當接受該項原則的規范和制約，并以此判斷它的合法性。比例原則具體包括三個子原則：行政措施對目的的適應性原則；最小干預可能的必要性原則；禁止過分的適當性原則。 對于行政拘留中的比例原則來說，就是要強調違法行為嚴重性與處罰強度之間的適應性，相當于行政拘留中的“罪責刑相適應”原則。在實務中不能僅僅以相對人態度不好等理由，而動輒關滿十五天或者二十天。
結語
行政拘留在法學界很少被提及，相關研究成果很少，但是在實踐中暴露的問題又很多，因此有必要對行政拘留制度作深入的分析研究，并且發現其中的問題，提出解決對策。筆者根據對僅有的一些資料的查閱，結合自己在大學學期期間積累的知識，對我國行政拘留制度中存在的問題作了一些研究。本文主要的觀點是我國行政拘留制度應當適當重構，強調司法審查原則、參與原則和比例原則，一方面利用行政拘留制度懲罰違法行為，保護公共利益，但是另一方面也不能忽視了行政相對人的權利保護，要做到兩者相均衡。
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