[ 王能干 ]——(2008-9-15) / 已閱22655次
中美刑法關于巨額財產來源不明罪之比較研究
王能干（xbgx@163.com；QQ:28532012）
2008年8月29日全國人大公布了《關于＜中華人民共和國刑法修正案（七）（草案）＞的說明》，其中有關于刑法第三百九十五條“國家工作人員的財產或者支出明顯超過合法收入，差額巨大，本人不能說明其來源合法的，處五年以下有期徒刑或者拘役”的修改建議，即“將本罪的最高刑由五年有期徒刑提高到十年有期徒刑。”筆者現結合中美刑法中關于巨額財產來源不明罪之有關差異，對此作一粗淺的分析，并提出自己的建議，僅供立法者之參考。
一、中美刑法關于巨額財產來源不明罪之比較
1、關于巨額財產來源不明是否歸罪的比較
在我國刑法中，巨額財產來源不明罪是指國家工作人員的財產或者支出明顯超過合法收入，差額巨大，不能說明其合法來源的行為。本罪首先規定于1988年全國人大常委會制定的《關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規定》，并為1997年修訂的新刑法所吸收，規定于貪污賄賂罪一章。巨額財產來源不明罪的犯罪主體為依照法律從事公務的國家工作人員。犯罪客體為復雜客體，既侵犯了職務行為的廉潔性，又侵犯了國家正常的財產制度。犯罪的客觀方面具有兩個基本特征，一是行為人有與合法收入差額巨大的財產或者支出記錄；二是行為人無法說明上述財產或者支出的合法來源。犯罪的主觀方面為故意，即明知自己的行為會發生侵犯國家工作人員職務行為廉潔性和公私財產權的危害結果，而希望或者放任這種結果的發生。
通過我國刑法的規定就可以看出，國家工作人員擁有與自己的合法收入差額巨大的財產且不能說明合法來源的行為，是可以構成犯罪的行為。
在美國刑法中，由于美國具有英美法系“法官造法”的特點，因此對具體的罪名的規定十分繁瑣詳密，沒有如大陸法系的刑法典那樣對罪名下一簡明的定義，相應的對于類似我國巨額財產來源不明罪的刑法規定也散見于不同的刑事法律之中。1978年，美國頒布了《政府官員行為道德法》，1989年修訂為《道德改革法》。這一法律是規范了財產申報制度。它規定，總統、副總統、國會議員、聯邦法官以及行政、立法和司法三大機構的工作人員，必須在任職前報告自己的財產狀況，上任后還須按月申報。同時，財產申報不只限于申報者本人，還必須包括其配偶或受撫養的子女的有關情況。除在國家安全部門工作或其他不宜暴露身份的官員外，各受理申報的機關均須將財產申報資料公開，供大眾查閱復印，以便接受社會監督。對拒不申報、謊報、漏報、無故拖延申報者，各單位可對當事人直接進行處罰。司法部也可對當事人提出民事訴訟，法院將酌情判處1萬美元以下的罰款。對故意提供虛假信息的人，司法部可提出刑事訴訟，判處最高25萬美元的罰款或5年監禁。
通過上述美國的法律規定可以得知，美國刑法主要是處罰財產申報中拒不申報、謊報、漏報、無故拖延申報以及故意提供虛假信息的行為。其處罰力度和中國刑法類似，上限為5年監禁。
綜上所述可以得知，中美兩國刑法都將應當履行說明或者申報巨額財產來源的相關義務人違反了法律規定的行為當作犯罪行為來懲處，所不同的情況是，我國刑法對國家工作人員處以巨額財產來源不明罪的法律依據是刑法第395條，而美國法律的處罰依據則是財產申報方面的相關法律。
2、關于財產申報的義務是否作為巨額財產來源不明罪定罪之前提的比較
1995年5月25日，中共中央辦公廳、國務院辦公廳聯合發布《關于黨政機關縣（處）級以上領導干部收入申報的規定》，第一次明確提出對中國官員的收入實行申報。 根據規定，所有的各級黨的機關、人大機關、政協機關、審判機關、檢察機關中的縣（處）以上（含縣處級）領導干部，社會團體、事業單位縣（處）級以上領導干部，以及國有大中型企業的負責人都必須申報自己的收入。收入申報的項目主要包括工資；各類獎金、津貼、補貼及福利費等；從事咨詢、講學、寫作、審稿、書畫等勞務所得；事業單位的領導干部、企事業單位負責人承包、承租經營所得。該規定的第六條還規定，申報人不申報或者不如實申報收入的，由所在黨組織、行政部門或者紀檢監察機關責令其申報、改正，并視情節輕重給予批評教育或者黨紀政紀處分。
在我國法律制度中，中共中央辦公廳、國務院辦公廳所發文件不能作為刑法的法律淵源，也就不能作為法院定罪量刑的審判依據。上述關于黨政領導干部收入申報的規定，即使違反了也只能給予黨紀政紀處分，因此，關于財產申報的義務不能作為巨額財產來源不明罪定罪的前提。對于國家工作人員定巨額財產來源不明罪，并非是因為其違反了財產申報之義務，而是因為司法機關在確鑿掌握了其擁有了與其合法收入差距巨大的財產之后，該國家工作人員不能說明合法來源的行為。根據相關司法解釋，不能說明合法來源，包括以下四種情形，一是行為人拒不說明財產來源；二是行為人無法說明財產的具體來源；三是行為人所說的財產來源經司法機關查證并不屬實；四是行為人所說的財產來源因線索不具體等原因，司法機關無法查實，但能排除存在來源合法的可能性和合理性的。
《美國政府道德法》規定，對于拒絕申報和作虛假申報的一般公務員，應對其作出5000美元以下的罰款；若各機關首腦拒絕申報或提供不實的申報資料，則可委請司法部長予以處理，各級政府首腦亦應對其采取適當的人事或其他措施。
財產申報制度成為美國政府打擊腐敗的得力武器。通過審查官員的財產狀況，可以及時發現所謂的“利益沖突”。美國法律規定，禁止政府官員參與可能導致公共利益和個人利益實質性沖突的事務。比如，參議院軍事委員會認為，在國防部任職的官員，只要擁有每年與國防部做1萬美元以上生意的公司的股票，就存在潛在的利益沖突。在批準官員任命前，委員會都可以要求采取適當的措施。
也就是說，在美國刑法中，追究公職人員的財產來源不明之罪，其應當履行財產申報之義務是定罪的前提。如果沒有財產申報之義務，即使擁有再多的無法說明來源的財產，并且也沒有其他犯罪行為的，就不能對其定罪。
3、關于巨額財產來源不明罪證明責任分擔之比較
根據我國刑事法律相關規定，犯罪嫌疑人、被告人一般情況下不承擔證明自己無罪的責任，但犯罪嫌疑人、被告人應當如實陳述，只有在例外情況下，犯罪嫌疑人、被告人才應當承擔證明責任。這一例外情況就是指我國刑法第395條第1款關于巨額財產來源不明罪的規定。依據該款規定，國家工作人員的財產或者支出明顯超過合法收入，差額巨大的，可以責令其說明來源。本人不能說明其來源是合法的，差額部分以非法所得論，處5年以下有期徒刑或者拘役，財產的差額部分予以追繳。也就是說，對于巨額財產來源不明罪，犯罪嫌疑人負有說明其明顯超過合法收入的那部分財產的來源的責任，如果不能說明來源是合法的，則以巨額財產來源不明罪論處。這是典型的證明責任倒置，是犯罪嫌疑人、被告人不承擔證明自己無罪責任的一個例外。但是，證明國家工作人員的財產或者支出明顯超過合法收入并差額巨大這一事實存在的責任，仍然由司法機關承擔。
也就是說，在巨額財產來源不明罪的證明責任分擔中，司法機關必須證明國家工作人員存在財產或者支出明顯超過合法收入并差額巨大這一事實的存在，而犯罪嫌疑人則要承擔說明那部分財產來源合法的證明責任。
英美法系國家刑事訴訟中，證明責任主要由控訴人承擔，但在一定條件下轉到被告人身上。按照美國司法制度，證明責任有兩層含義：一是舉證責任，控告一方為避免駁回訴訟，有責任向法院提出證明被告人有罪的證據；被告一方如果進行否定罪責的辯護時也承擔一定得舉證責任。二是說服責任，控訴一方為保證法院作出對被告人的有罪判決而進一步反駁辯護所承擔的證明責任。此外，在法律推定有罪的情況下，被告人為了駁斥推定，應當舉證。但無論如何，被告人的證明責任的范圍都是法律明確規定的，而不是任意擴張的。根據這些法律規定，在公職人員巨額財產來源不明行為的追究上，司法機關主要承擔的是證明公職人員不按照法律規定申報財產的責任，而公職人員則需要對自己已經如實申報財產這一部分承擔證明責任。
由此可以看出，我國刑法中關于巨額財產來源不明罪的證明責任和所有其他犯罪行為的證明責任是不同的，是需要被告一方承擔相應證明責任的，在美國法律中也是雙方互有證明責任。
4、關于巨額財產來源不明罪是否單獨適用之比較
在我國，巨額財產來源不明罪自設立以來沒有單獨適用過。該罪總是成了貪污罪、賄賂罪的附帶罪名，客觀上為腐敗分子們提供了一個兜底條款，從而使該罪存在著構成要件的獨立性和實踐上的附隨性沖突，這也是該罪存在的不合理之處。
巨額財產來源不明罪之所以沒有單獨適用過，并不是因為巨額財產來源不明罪在構成要件上的欠缺，而是因為巨額財產來源不明的行為總是伴隨著國家工作人員貪污、賄賂等犯罪行為的存在而存在，當其他犯罪行為已經查證屬實之后，仍然有巨額的財產來源不明。刑法上所說的財產來源不明，并非民法上的所說無主財產，而是推定該部分財產屬于國家工作人員所有，但是該國家工作人員拒不說明該部分財產的合法來源。由于該國家工作人員犯有貪污、賄賂等其他犯罪行為的同時，根據刑法確定其巨額財產來源不明罪就順理成章了。如果該國家工作人員沒有其他犯罪行為，僅僅定單獨的一個巨額財產來源不明罪似乎有違該罪的本意。當然，我們也不能排除今后會有單獨適用巨額財產來源不明罪這一情況出現的可能性。
根據美國的法律，公職人員違反了財產申報方面的法律，可以被單獨處罰，是否存在其他犯罪行為，并非該罪成立的要件。美國在實行財產申報制后，因巨額財產來歷不明而受處理的大小官員不計其數，其中影響最大的是眾議院議長賴特違反道德法規案。1989年賴特因在過去10年間先后69次違反國會對議員財產收入的法規而被迫辭職，成為200多年來美國第一個違法貪財而被迫辭職的眾議院議長。
通過上述比較，可以得出巨額財產來源不明罪在美國是可以被單獨適用的，但是其主要表現形式是違反了財產申報的法規，即行為的重點是在財產申報中拒不申報、謊報、漏報、無故拖延申報以及故意提供虛假信息的行為，并不必然推定其犯有其他犯罪行為。在這一點上，和我國的刑法是有很大的不同之處。
二、如何借鑒美國經驗來修改我國刑法中的巨額財產來源不明罪
我國刑法修改巨額財產來源不明罪在即，如何借鑒美國經驗來修改該罪的一些內容，需要進行一定的甄別。提高法定刑的上限，增設刑罰的檔次，固然是比較好的思路，但是，與其讓該罪顯而易見的缺陷依舊存在，倒不如從根源上加以防治，即增加國家工作人員財產申報的義務，并在此基礎上進一步規范巨額財產來源不明罪。。
1、國家工作人員財產申報之義務應當作為巨額財產來源不明罪定罪的前置條件
我國雖然有《關于黨政機關縣（處）級以上領導干部收入申報的規定》這一文件，但由于其并非正式的法律文件，司法機關不能據此來執法。而追究國家工作人員巨額財產來源不明罪的同時，卻沒有對國家工作人員違反財產申報之義務作出刑罰處罰的法律規定，因此，司法實踐中只有當某位國家工作人員在有貪污、賄賂等罪行時，才有可能查明巨額財產來源不明行為的事實存在，而沒有被查獲的案件數卻可能比較多，這既是一種事實上的不公平行為，也對打擊這類犯罪行為不利。因此，要追究巨額財產來源不明罪，首先應當制定國家工作人員財產申報方面的法律，象美國法律那樣，通過詳實的財產申報制度來規范公職人員的義務，這樣既可以提高政務公開的透明度，也可以減少公職人員犯罪的幾率。當然，在制定財產申報法律時，可以借鑒美國現有的法律，既要規定申報主體，也要規定申報財產的范圍以及法律責任。
2、巨額財產來源不明罪定罪的客觀方面應當是國家工作人員拒不履行財產申報義務的行為，而非拒不說明巨額財產來源的行為
存在著拒不說明巨額財產來源的行為，能否一定推知該國家工作人員有罪？這是一個值得思考的問題。根據現代刑事訴訟法關于無罪推定的原則，被告人沒有證明自己有罪的義務，公訴機關應當有詳實的事實證據和法律依據對被告人提起訴訟。雖然查實國家工作人員有巨額財產，但是公訴機關也沒有查明該項財產的來源，就不能將財產來源的證明責任轉嫁給被告人，由被告人自己去證明其有罪。如果有法律規定國家工作人員必須如實申報自己的財產來源，那么當國家工作人員有拒不申報、謊報、漏報、無故拖延申報以及故意提供虛假信息的行為的同時，又查獲了巨額財產，就可以對國家工作人員不履行或者不如實履行財產申報義務的行為進行定罪處罰。也就是說，司法機關并不是追究其拒不說明巨額財產來源的行為，而是在懲處國家工作人員不如實履行財產申報義務的行為。
3、對于已經如實履行財產申報義務仍查明有巨額財產來源不明的行為應當分別對待
司法實踐中，巨額財產來源不明的行為總是伴隨著貪污、賄賂等行為。民眾普通對該罪存在的質疑就是國家工作人員不可能說不出巨額財產的來源，一定會清楚的記得每筆財產的收入來源，只有查實了巨額財產的來源，就必定推知該國家工作人員犯罪事實的存在，對其定罪就是合理合法的。筆者認為，巨額財產的來源未必象普通民眾想像的那樣一定能查個水落石出。打個比方說，在某人家里發現一定量的毒品，而這個人無法說明毒品的來源，司法機關也沒有證據證明該毒品的來源是這個人私藏的還是他人栽贓陷害的，是否一定要以私藏毒品罪來定罪呢？當然不能。再來看巨額財產來源不明罪的有關規定。1999年9月16日，最高人民檢察院通過的《關于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標準的規定（試行）》將巨額財產來源不明罪的立案標準提高到30萬元。根據這一立案標準，國家工作人員構成巨額財產來源不明罪的犯罪數額應達到30萬元以上。不滿30萬元的，不能認定構成本罪，但其非法所得應依法予以追繳。在我國尚沒有財產申報法律下，如果國家工作人員來源不明的巨額財產達到30萬元以上，就可以立案。筆者認為，在今后，我國若制定財產申報法，那么，國家工作人員已經如實履行財產申報義務，對于仍然有來源不明的巨額財產，如何定罪，應當分別對待。
第一種情況是已經如實履行財產申報義務仍有來源不明的巨額財產，并且犯有其他相關的貪污、賄賂犯罪行為的，應當以巨額財產來源不明罪定罪處罰。關于這一點筆者認為我國現行的法律規定并無不妥之處，當然，是否要提高法定刑的上限，可以在相關的財產申報法中加以具體規定。
第二種情況是已經如實履行財產申報義務仍有來源不明的巨額財產，但沒有其他相關的貪污、賄賂犯罪行為，不能排除是他人栽贓陷害的，不應當定罪處罰，該項財產可以按照法律規定追繳。這里所說的不能排除他人栽贓陷害的情況，筆者認為只有在有舉報在先的情況下，或者財產申報監督機關履行常規檢查或者司法機關立案處理進行調查后，財產申報監督機關或者司法機關和該國家工作人員幾乎同時發現巨額財產的存在。但是要注意的是，該項財產可能是其銀行帳號上的款項，也可能是其他種類的財產。如果國家工作人員本人發現該項財產的時間在先，司法機關立案處理的時間在后，并且存在著較大的時間差，仍然可以按照隱匿財產不報的行為進行處理。
三、結語
雖然中美刑法之間存在著較大的差異，隸屬于不同法系，但是他山之石，可以攻玉。美國刑法關于財產申報制度之健全，規范的詳細，是借得我國刑法借鑒的。共同打擊職務犯罪，是全球面臨的重大課題。只要我國刑法從財產申報等方面進行了規范，特別是堵住了巨額財產來源不明罪這一所謂“口袋罪”上的漏洞，就一定能夠更好的規范國家工作人員的職務行為，使其更好的服務于人民的利益。
參考書目：
張明楷著：《外國刑法綱要》，清華大學出版社，1999年版。
周振雄著：《美國司法制度概覽》，上海三聯書店，1999年版。
張明楷、黎宏、周光權著：《刑法新問題探究》，清華大學出版社，2003年版。
