[ 牛建國 ]——(2008-10-6) / 已閱20184次
試論“非轉農”在解決地震建設資金缺口依法推進城鄉一體化工作中的作用
四川琴臺律師事務所主任、致公黨成都市法工委副主任 牛建國
四川琴臺律師事務所理論研究員 常倜
序 言
自２００４年２月出臺《關于統籌城鄉經濟社會發展推進城鄉一體化的意見》以來，成都市的城鄉一體化工作在市委市政府領導下逐步推進。實踐證明，城鄉一體化讓農民得到了實惠，為企業發展爭取了空間，為政府公益事業爭取到了資金，是一舉多得的大好事。然而自打它誕生那一刻起就伴隨著激烈的爭議。盡管如此，2007年6月，國家發改委仍然批準成都市與重慶市作為全國統籌城鄉綜合配套改革試驗區。但時過境遷，這個“試驗區”與過去的“特區”已毫無可比性。從批準機關的層級來看，中央也是進退有度的。讓你試，試出成績是中央的，試錯了責任則在地方政府，所以“試驗區”批文絕不能當作“尚方寶劍”使用，2008年成都市1號文件尷尬收場便是例證。
筆者認為，城鄉一體化中心工作是盤活農村土地，具體措施是“三個集中”，即工業向園區集中、農民向城鎮集中、農用地向規模經營集中。之所以有錢補助農民、加大政府財政積累是因為城鄉一體化程序中省去了農用地轉用審批和征收程序，而這些措施卻為現行法律法規所明令禁止，這便是矛盾集中之處。全國其他城市也在進行類似的試點，但農用地轉用審批和征收程序成為地方政府揮之不去的屏障。
在“沖撞”中央政策無效后，筆者提出利用地方政府掌握的“戶口審批權”，在現行法律框架內和新的歷史條件下“依法”推進城鄉一體化的“逆向”建議－“賣農村戶口”。
由于這僅是個建議，在有人“買”的情況下如何“賣”則可由政府根據情況確定“賣”的條件。可以是金錢，當然也可以是投資或者其他什么條件。
筆者現以成都市為例，說明“非轉農”在城鄉一體化及籌措農村建設資金方面的作用。
一、成都市當前土地政策
除了執行土地法、農村土地承包法及配套法規外，成都市目前針對農村土地經營權流轉的主要依據是２００４年２月成都市委、市政府出臺的《關于統籌城鄉經濟社會發展推進城鄉一體化的意見》及隨后陸續發布５０多個配套文件。執行這些文件的副作用是造成大量“小產權”房。2007年7月，成都市國土資源局出臺了《成都市集體建設用地使用權流轉管理辦法（試行）》。該《辦法》規定，集體建設用地可以進入市場公開出讓，宅基地也可在一定條件下通過聯營、出租等方式流轉，集體土地流轉方式向自由流轉靠攏。《辦法》對集體建設用地流轉程序、范圍、方式、年限及限制等方面作出了較為細致的規定，土地流轉走向了政策層面。繼之，2008年2月，成都市又出臺了《中共成都市委、成都市人民政府關于加強耕地保護，進一步改革完善農村土地和房屋產權制度的意見》，即著名的2008年1號文件。該文件提出：“明確農村房屋產權，確認農村房屋所有權，核發房屋所有權證，支持農村集體所有的未利用地承包經營權流轉”。市政府支持農村集體土地進行承包經營權流轉，建立在這之上的房屋也將逐步核發統一的房屋所有權證。
在“5•12”地震發生以后，成都市統籌城鄉工作委員會和成都市國土資源局又聯合發出了《關于重災區農戶災毀住房聯建等有關事項的通知》（成統籌[2008]93號）。該《通知》對于農村集體性質土地產權的規定又有重大突破：農戶與聯建方共同向市(縣)國土資源局提出土地登記申請，市(縣)國土資源局對農戶的原宅基地使用證進行變更，為農戶自住用地發放集體建設用地使用證，土地用途為住宅；為聯建方使用的剩余集體建設用地發放集體建設用地使用證，土地用途為非住宅(包括商業、旅游業、服務業等)，土地使用年限參照國有建設用地出讓年限或自行協商確定。
二、抗震救災資金缺口及企業資金缺口
由于前些年群眾對高房價的對抗情緒，加上今年物價上漲的因素，中央逐步加大了宏觀調控的力度。先是直接要求銀行對房地產企業貸款（間接融資）嚴加控制，但效果不太明顯，于是又采取了提高存款準備金率，直接凍結銀行流動資金，繼而連續提高利息。幾年前的嚴控房地產企業上市、發行債券（直接融資）等措施繼續維持并嚴格執行。這些措施加大了企業的融資成本，縮減了企業融資渠道，調控效果逐步顯現。以至于在成都市出現了房地產企業手機廣告滿天飛的情況。但成都人的購房熱情并無太多衰減，地產商的優惠尚處于“小步慢跑”的階段，并無生存壓力。
但意想不到的“5•12”地震幾乎徹底改變了人們的住房觀念，人們不再以住高樓為榮，時不時出現的余震甚至讓人們產生安全方面的擔心。人們突然之間捂住了自己的錢袋子，出現了大量的退房糾紛。開發商面臨著“前無去路”（融資手段用盡，銷售無望），“后有追兵”（材料商、建筑商、退房潮等大量支出）的境地，一系列問題迎面而來：在建工程停工、投資放緩，貨幣流通速度銳減。對于政府來說流轉環節稅收相應萎縮，政府面對的還有開發商退地的可能。
房地產企業“缺血”只是企業資金緊張的一個側面，實際上生產型企業（傳統第一產業）也面臨宏觀調控的壓力。有的企業去年年底落實的銀行貸款到本文成稿時也未落實，一時間，企業間流傳著“現金為王”的說法，伴隨著日益飛漲的物價也在所不惜。畢竟，生存才是第一位的。
地震的發生，對于成都經濟來說無疑是雪上加霜，成都市在地震中損失慘重。據有關部門初步統計，成都市地震重建資金至少需要１５００億元以上。成都市、縣兩級財政重建資金缺口高達數百億元。為了籌措重建資金，成都市出臺了《成都市市級地震災后恢復重建專項資金管理辦法（試行）》，壓縮機關辦公經費，甚至賣掉新辦公樓，但仍不能從根本上封堵巨大的資金缺口。
三、城鄉聯建的法律風險
為了調動民間參與震后重建的積極性，成都市統籌城鄉工作委員會和成都市國土資源局聯合發布了《關于重災區農戶災毀住房聯建等有關事項的通知》（成統籌〔2008〕93號）。《通知》規定允許農戶與城鎮居民以協議形式聯合建設房屋，對聯建的房屋中屬于農民的部分辦理住宅產權證，對于聯建方則將土地用途規定為非住宅(包括商業、旅游業、服務業等)。該政策出臺后，媒體進行了大量的報道，吸引了一批有意向的個人和單位與村民簽訂一批聯建協議。但該政策同樣引發了民間熱議，有人說這是成都地方政府借用地震“機遇”變相推行與以前在城鄉一體化過程中曾經實施但被中央政府叫停過的政策，是地方政府挾抗震救災的民意對中央政府的“訛詐”。但我們認為，在聯建過程中，農民在宅基地建設的住宅只要沒有超過規定的標準自無不妥，問題是聯建協議毀約的后果應當引起足夠注意，以防新的歷史遺留問題的發生。
我們分析認為，聯建協議在地震重建初期毀約的風險不大，大家彼此需要，各取所需，理應相安無事。但重建深入后，隨著聯建項目的增值日現，利益分配機制的不完善將必然導致糾紛的產生，最終辦法當然是訴諸法院，聯建協議此時無疑會成為法院審理焦點。由于國家法律對農村土地限定了“三種用途”，即興辦鄉鎮企業、村民建設住宅和興建鄉（鎮）村公共設施和公益事業，國務院對此也三令五申，還嚴格規定了鄉鎮企業的范圍、宅基地的使用條件，而聯建并不屬于規定的“三種用途”。法院通常會認定聯建協議違反國家法律強制性規定，進而判定其無效。根據法律規定，因無效協議取得的財產各自返還或者作價補償，因為聯建工程在農民的宅基地上進行，不動產按法律規定應歸屬農民所有，而農民則被判決返還聯建款。幸運的聯建方或許能夠取回投資成本，而不幸運的則可能取不回投資成本。因為農村宅基地使用權只能在限定的范圍內流轉，由于農村特定的風俗，宅基地拍賣幾乎無法進行。說到底，即使聯建方勝訴，法院受理的執行案件也將無法善終。
四、“非轉農”的可行性
“非轉農”的根本問題在于：城市居民是否意愿到郊區去當農民？與省內其他城市相比，成都市有三環路、環城高速以及到各區縣的高速公路，市區到郊區的道路四通八達。市區堵車也導致從郊區到工作地點幾乎與城市區間流動沒有什么時間差別。再加郊區農業科技的發展，特別是園藝產業的發展，使得郊區變得不但清靜而且環保，郊區成了城市居民向往的生活區域，在郊區擁有一塊屬于自己的“自留地”和住宅則更是夢寐以求。《關于重災區農戶災毀住房聯建等有關事項的通知》下發后，很多城市居民與農戶簽訂聯建協議很好地說明這一現象。但如前所述，聯建協議聯建各方之間在現行法律框架下永遠只能產生債權關系，產生不了物權關系，聯建方的遠期權利存在著無法保障的風險。現有的土地政策也嚴重制約了城鄉統籌發展，禁錮了農村土地的活力發揮，但是放開土地自由流轉又很容易面臨合法性危機。如何解決這個二難問題？
我們認為，從立法精神和國家政策的導向入手或許能夠尋找一些新的思路。事實上，國家并非禁止農村土地使用權流轉，而是禁止其流轉用于“三種用途”之外的非農建設。立法目的主要是擔心放任土地流轉將會導致農村土地流失，農民的生計失去保障。因此，《土地管理法》禁止農村集體土地使用權流向城市,而對集體經濟組織內部并無嚴格限制而且鼓勵。成都市的“土地新政”愿望雖好，但畢竟太過“直線”而顯得有些“冒進”。改革的措施如果公然違反法律的強制的規定，改革者壓力就會越大，風險也會越大。就是說，銳意革新無論多么理直氣壯，絕不能硬闖“紅燈”，但可以另辟蹊徑迂回于小巷。
就集體土地流轉這個問題而言，如果我們轉換一下思路，突破口也許可以集中在對流轉主體的控制上。這就是：取得農村集體經濟組織成員身份成為農村集體建設用地使用權發生流轉關系的先決條件。城市居民要想成為流轉主體，必須先完成落戶農村的身份轉變。這樣，土地使用權的轉移是由農民到農民的閉合流動，自然也就不存在對國家法律的“頂撞”情形了。這個思路之所以說成是“逆向”，是因為大家眼睛都在盯著農村土地，想著法的與中央“對著干”，結果是“趴在玻璃上的蒼蠅－看似前途光明卻沒有出路”，而反過頭來，把市民變農民再與當地農民之間流轉土地經營權卻不為法律所禁止。
那么，市民如何取得農村集體經濟組織成員身份呢？我們認為，根據法律規定，土地政策屬于國家，但戶口決定權卻在地方政府手里。目前有關農民或者農村集體經濟組織成員界定法律上沒有作統一規定，但這卻是現實中必須解決的問題。四川省曾經對此予以界定。《四川省實施〈中華人民共和國農村土地承包法〉辦法》（2005年版）第八條規定：“符合下列條件之一的常住人員，為本集體經濟組織成員，依法享有農村土地承包經營權：（一）本集體經濟組織出生且戶口未遷出的；（二）與本集體經濟組織成員結婚且戶口遷入的；（三）本集體經濟組織成員依法辦理領養手續且戶口已遷入的子女；（四）其他將戶口依法遷入，并經本集體經濟組織成員的村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上農戶代表的同意，接納為本集體經濟組織成員的。”但在修訂后的《四川省〈中華人民共和國農村土地承包法〉實施辦法》（2007年版）中不知何故刪除了關于農村集體經濟組織成員界定的規定。與此同時，其他省份如山東等地仍有類似的規定存在。據查詢，成都目前尚沒有這方面的地方立法。為此，筆者建議充分利用成都作為省會城市的“準立法”權，盡快制訂地方法規，對成都市范圍內的農村集體經濟組織成員和農民的定義以及身份取得方式予以規范。根據《立法法》規定，該法規提請省人大批準后即可生效。在法規制訂前，成都市政府可先行作個別規定。這些規定應當包含實施范圍（地震災區）、農村集體經濟組織成員的界定及身份取得程序等內容。這些工作完成后，成都市可下發指導意見，規定“非轉農”的基礎條件。在具備基礎條件后村民會議方可召開，進行表決，制作會議記錄，再履行戶口轉移手續，從而取得農村集體經濟組織成員資格。
五、“非轉農”后“新農民”的權利行使方式應予變通
“非轉農”實施后，必然產生一批“新農民”。新的問題也隨之產生，比如，村民自治權利的行使有無限制，本人及子女就學就業如何落實，“新農民”政治權利的行使方式如何確定，“新農民”有無戶口回遷的選擇權等問題均需作出詳盡安排。鑒于本文僅是個建議，尚不能確定是否被采用，對此開展深入研究的時機尚不成熟，故我們未作進一步的研究。但如果本建議被采納，則“非轉農”的政治意義卻是顯而易見的。以前都是“農轉非”的單向流動，“非轉農”后形成的雙向流動格局則意味著消滅了對農民的歧視，才能說明城鄉差別正在逐漸縮小，原城市市民與新時代的農民雜居也符合社會主義新農村建設的需要。當然，這種模式也會具有劃時代的意義。從眼前來說，則能解決很多震區農村住房建設資金的問題。
（作者電郵：niujianguo@yahoo.cn）
附：執筆人簡介
牛建國，男，法學學士，法律碩士，中國法學會會員，四川琴臺律師事務所主任律師，致公黨中央“抗震救災”專家小組成員，致公黨四川省委聯誼委員會成員，致公黨成都市委法制工作委員會副主任。曾發表《5•12地震引發的若干法律問題解決之道》（《中國新聞周刊》2008年第19期，《人民檢察報》）、《非典疫情呼喚緊急狀態立法》（《律師世界》2003年第9期）、《民事訴訟證據疑難問題適用》（《中國律師》2004第3期）、《蟬請黃雀滅螳螂》(《律師與法制》2005年第3期)、《控方的證據助我成功》（《律師與法制》2004年第3期）、《論競業禁止》（《喀什師范學院學報》2001年第9期）等學術論文及辦案心得文章，著有《名律師辦案紀實－決戰勞動訴訟》（即將出版）。
常倜，男，西南政法大學訴訟法學碩士，四川琴臺律師事務所理論研究員，曾發表《中國電子警務建設的缺陷與完善》（《財經政法評論》2007年第1期）、《對中國死刑復核程序的思考》（《財經政法評論》2007年第3期）等學術論文。
