[ 張照東 ]——(2002-5-13) / 已閱42761次
晚近國際商事合同法統(tǒng)一化的發(fā)展
——CISG與PICC之比較
大道之行律師事務(wù)所 張照東 葉勇
內(nèi)容提要：《國際商事合同通則》是繼《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》之后的一項重要法律文件，它繼承和發(fā)展了后者所取得的成果，拓展了適用統(tǒng)一規(guī)范的空間，有利于進一步消除國際經(jīng)濟交往中的法律障礙,促進國際商事活動的順利進行。本文在性質(zhì)、適用范圍、書面形式、合同的訂立、通知義務(wù)、提前履行、實際履行、合同的效力、合同的解釋、合同的內(nèi)容、合同的履行、合同的不履行、損害賠償?shù)确矫鎸Χ哌M行比較，展示在合同法統(tǒng)一化進程中取得的新成就。
主題詞： 合同法統(tǒng)一化 通則 公約 比較
作者簡介：張照東、葉勇，大道之行律師所律師。通信地址：福建廈門湖濱北路振興大廈六樓大道之行律師事務(wù)所，郵編：361012，電子郵箱：falv@8848.net
在國際貿(mào)易中，由于各國法律規(guī)定不同，在國際經(jīng)濟交往中不可避免地產(chǎn)生法律沖突，造成國際交往的法律障礙。因此，制定有關(guān)國際交往的統(tǒng)一法,促進國際經(jīng)濟交往的發(fā)展,就顯得很有必要。
早在1930年，國際統(tǒng)一私法協(xié)會(UNIDROIT)就著手擬定一項有關(guān)國際貨物買賣統(tǒng)一法，以便協(xié)調(diào)和統(tǒng)一各國關(guān)于國際貨物買賣的實體法。1964年海牙會議正式通過了《國際貨物買賣統(tǒng)一法公約》和《國際貨物買賣合同成立統(tǒng)一法公約》。由于這兩項公約都未能達到統(tǒng)一國際貨物買賣法的預期目的，聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會(UNCOTRAL)在上述兩項公約基礎(chǔ)上，于1978年完成了《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》(United Nations Convention on Contract for the International Sale of Goods,簡稱 CISG)草案，并于1980年3月10日在維也納召開的外交會議上通過了該公約。1988年1月1日，該公約正式生效。
鑒于進一步發(fā)展和完善國際商事慣例的需要，UNIDROIT于1980年成立一個由來自不同法律文化和背景、具有實踐經(jīng)驗的眾多合同法和國際貿(mào)易法方面的專家、學者、律師、法官組成的工作組，探求闡述國際商事合同的一般原則。1994年5月，UNIDROIT理事會在羅馬召開的第73屆會議上，正式通過了《國際商事合同通則》(Principles of International Commercial Contracts,簡稱PICC)。
本文將對這兩個法律文件進行比較，展示PICC在合同法統(tǒng)一化進程中取得的新成就。
一、總體比較
作為合同法統(tǒng)一化在晚近發(fā)展的兩大成果，CISG與PICC都是在國際貿(mào)易法統(tǒng)一化的背景之下，通過國際組織有目的、有計劃、有組織地進行的法律統(tǒng)一化的結(jié)果，二者關(guān)注的焦點都集中在國際商事合同領(lǐng)域，二者的目的都在于減少國際貿(mào)易的法律障礙，推進國際貿(mào)易的發(fā)展。上述共性，為CISG與PICC的比較提供了可比性的基礎(chǔ)。
1、文件的性質(zhì)
就法律文件的性質(zhì)而言，CISG是一項國際條約。作為國際條約，它是國家間的書面協(xié)議，其效力來源于各締約國間的協(xié)議，對各締約國都有法律約束力。各締約國都有義務(wù)保證條約在本國的貫徹和實行。對于非締約國，條約則不具有法律約束力。
對于PICC的性質(zhì)，目前學術(shù)界尚有爭議。有人認為這是一項國際慣例，筆者較早也持這種觀點。但是，經(jīng)過近兩年的思考，筆者認為這種定性是不恰當?shù)摹H慣例是在國際交往中長期實踐而逐漸形成的做法,它本身并不具有法律約束力，其效力來源于國家認可或當事人的意思自治。國際慣例“是由于各個國家或者某些國家的類似國際行為形成的。它的特點是長期使用和令人確信具有法律約束力。”1一般認為，“構(gòu)成國際慣例，須具備兩個因素，一時物質(zhì)因素，即有重復的類似行為；二是心理因素，即人們認為有法律拘束力。因此，國際慣例一般要經(jīng)過相當長時間才能逐步形成。”2對比國際慣例的上述特點與構(gòu)成要件，PICC的性質(zhì)顯然不能界定為國際慣例，因為：（1）PICC在1994年才出臺，至今不足十年，稱不上“長期使用”；（2）各國商人在國際貿(mào)易中使用的國際商事合同一般對法律適用做出了約定，即使未作約定，法院或者仲裁機構(gòu)在審理案件時一般也會根據(jù)意思自治原則、最密切聯(lián)系原則、法院地法原則等私法沖突規(guī)則對使用法律做出選擇，很少直接適用PICC作為解決糾紛的法律依據(jù)，而且直接在合同中約定以PICC作為適用法律的也不常見，因此在物質(zhì)因素上PICC缺乏經(jīng)常“重復的類似行為”；（3）各國關(guān)于合同問題都有歷史悠久的相關(guān)法律法規(guī)，而且以兩大法系為代表的合同法在某些重要問題上存在著較大分歧，各國對合同法有著自己固有的不同見解，要在短期內(nèi)消除所有分歧對合同法形成一致的認識確認PICC當然的法律效力是不可能的，國際統(tǒng)一私法協(xié)會理事會自己就明確承認“它們還未被普遍接受”3，因此在心理因素上PICC缺乏“法律確信”。基于上述理由，筆者認為：PICC不是一個國際慣例，它只是國際組織制定的具有統(tǒng)一法性質(zhì)的文件，充其量只能稱之為“示范法”。當然，筆者并不否認，隨著時間的推移，各國在合同立法上不斷趨同，PICC在實踐中也得到經(jīng)常的適用，并且得到內(nèi)心法律確認，那時PICC將成為一個國際慣例，但至少目前還不是。
區(qū)分兩者性質(zhì)的意義在于其效力的不同。根據(jù)國際條約優(yōu)先適用的原則，當一國法律與該國締結(jié)或參加的國際條約有不同規(guī)定時，優(yōu)先適用該國際條約的規(guī)定(聲明保留條款除外)。國際慣例的適用則受到諸多限制，由于它不具有強制適用的效力，所以只能由合同當事人自愿選擇適用，或者在本應以一國法律為準據(jù)法，但該國法律及該國締結(jié)或參加的國際條約沒有相關(guān)規(guī)定時才適用國際慣例。但是，作為示范法，只能由當事人自愿選擇適用，或者在當事人沒有選擇適用的法律時由仲裁庭或者法庭依據(jù)自由裁量權(quán)決定是否適用。
2、適用范圍
首先，從適用客體看。傳統(tǒng)理論上國際貿(mào)易只包括有形貿(mào)易，即貨物進出口。隨著經(jīng)濟的發(fā)展,國際貿(mào)易的內(nèi)涵已突破傳統(tǒng)理論范疇，將無形貿(mào)易包括在內(nèi)。CISG與PICC分別代表了國際貿(mào)易領(lǐng)域在新舊形式下的發(fā)展狀況：CISG僅適用于國際貨物銷售合同，反映了作為有形貿(mào)易的國際貿(mào)易的內(nèi)容，服務(wù)貿(mào)易被明顯排除于適用范圍之外，對于知識產(chǎn)權(quán)則更無涉及,甚至一些易于引起爭議的貨物也被排除于公約適用范圍之外。PICC反映的國際貿(mào)易的內(nèi)容則包括有形貿(mào)易和無形貿(mào)易，它適用于國際商事合同，即國際貨物銷售合同，國際服務(wù)貿(mào)易合同和國際知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓合同。
其次，從對人效力看。原則上講，國際條約僅對該條約的成員具有約束力，CISG在對人效力的規(guī)定上此又不盡相同：營業(yè)地在不同締約國的當事人，或營業(yè)地在不同國家的當事人所在國不是締約國，而根據(jù)國際私法規(guī)則導致適用某一締約國的法律。4PICC作為一項國際慣例在對人效力上并無特殊規(guī)定，只要雙方當事人約定其合同由本通則管轄，PICC均對其適用，而不管雙方當事人是否位于不同國家,即使純粹的國內(nèi)合同也可由雙方當事人約定適用PICC，不過，5任何此類協(xié)議都必須遵守管轄合同的國內(nèi)法的強制性規(guī)則。必須指出的是，“國際”在國內(nèi)和國際立法中有不同的劃分標準，主要是營業(yè)地說與國籍說。CISG采用的是營業(yè)地說，6PICC并未明確規(guī)定這些標準，只是設(shè)想要對“國際”合同這一概念給予盡可能廣義的解釋，7實際上是兼采營業(yè)地說與國籍說。
此外，在下列三種情況下，PICC也可適用于國際商事合同的當事人：(1)當事人未選擇任何法律管轄其合同，當事人同意其合同受“法律的一般原則”、“商事規(guī)則”或類似的措辭所指定的規(guī)則管轄時，可適用PICC；(2)適用于合同的法律對某一問題的相關(guān)規(guī)則無法確定時，PICC可對該問題提供解決辦法；(3)當現(xiàn)有國際法律文件的某一條款的含義或?qū)δ骋粏栴}的解釋存在爭議時，PICC可用于解釋或補充國際統(tǒng)一法的文件。8
二、繼承與改進
PICC不是憑空產(chǎn)生的,而是在CISG的基礎(chǔ)之上,吸收其精華部分，在繼承的同時進一步完善而來的,下列幾點就體現(xiàn)了這種繼承與改進：
1、書面形式
PICC與CISG一樣，都不要求合同必須以書面形式訂立或由書面文件證明，合同可通過包括證人在內(nèi)的任何形式證明。但是“書面”含義是什么？二者有不同解釋：CISG對“書面”的含義并未界定，只指出書面形式包括電報和電傳在內(nèi)。9PICC則明確地給“書面”下了定義：“書面”系指能記載所傳遞的信息并可以有形的方式復制出的任何通訊方式。10
毫無疑問，PICC界定的“書面”范圍比CISG來得大，其意義在于對新科技發(fā)展成果的確認。盡管國際上對合同并沒有書面形式的要求，但不少國家在國內(nèi)立法上都以書面為合同成立的要件。隨著科技的發(fā)展，在國際貿(mào)易領(lǐng)域中出現(xiàn)了電子數(shù)據(jù)交換(EDI)這種新的貿(mào)易手段，給傳統(tǒng)法律帶來巨大挑戰(zhàn)──原有法律的“書面”并未包括EDI這種形式在內(nèi)。在法律上完全取消書面形式的要求是不可能的，解決這一問題的辦法是擴大法律對“書面”一詞所下的定義。PICC在這方面作了大膽改進,將EDI納入書面范疇，適應了高科技條件下發(fā)展國際貿(mào)易的需要。
2、合同的訂立
合同訂立的第一個階段是要約，其最終成立就是對要約的承諾，因此對要約的內(nèi)容進行具體界定就很有必要。向特定人提出訂立合同的建議，如果十分確定,并表明要約人在得到承諾時受其約束的意旨，即構(gòu)成要約。CISG與PICC在這個定義上并無太大分歧，但在要約的內(nèi)容，即對“十分確定”如何理解，則有不同解釋。CISG對要約下定義后進一步規(guī)定“一個建議如果寫明貨物并且明示或默示地規(guī)定數(shù)量和價格或規(guī)定如何確定數(shù)量和價格，即為十分確定。”11由此可見，在CISG中要約的內(nèi)容共三項：標的、數(shù)量、價格。PICC并沒有象CISG一樣明確規(guī)定何為“十分確定”，12但根據(jù)其解釋，判斷一項建議是否“十分確定”而構(gòu)成要約的標準是：(1)要約人是否發(fā)出要約；(2)受要約人是否承諾；(3)當事人是否有意達成一個有約束力的協(xié)議；(4)空缺條款能否通過依據(jù)PICC第4.1條的規(guī)定解釋協(xié)議的語言來確定,或能否根據(jù)第4.8條或第5.2條的規(guī)定進行補充。13此外，對要約的不確定性可根據(jù)當事人之間業(yè)已建立的習慣做法或慣例加以解決，也可以依據(jù)其他具體規(guī)定來解決，如第5.6條“履行質(zhì)量的確定”，第5.7條“價格的確定”，第6.1.6條“履約地”，第6.1.10條“未規(guī)定的貨幣”等。
合同訂立的第二階段是承諾。在交易中，受要約人往往向要約人表示有意承諾要約，但在其聲明中包含了添加條款或是與要約不同的內(nèi)容。根據(jù)合同法理論，變更的承諾一般構(gòu)成反要約而非承諾，因此CISG、PICC都規(guī)定，對要約意在表示承諾但載有添加、限制或其他變更的答復，即為對要約的拒絕并構(gòu)成反要約。14這一規(guī)定的適用是有條件的，即變更的內(nèi)容必須實質(zhì)性地改變了要約的條件，或要約人毫不遲延地表示拒絕這些不符或差異,否則仍將構(gòu)成承諾。問題的關(guān)鍵是，什么情況下才是實質(zhì)性變更？CISG的解釋是“有關(guān)貨物價格、付款、貨物質(zhì)量和數(shù)量、交貨地點和時間，一方當事人對另一方當事人的賠償責任范圍或解決爭端等等的添加或不同條件，均視為在實質(zhì)上變更要約的條件。”15PICC則認為對此無法抽象確定，必須視每一交易的具體情況而定。16如果添加條款或差異條款的內(nèi)容涉及價格或支付方式、非金錢債務(wù)的履行地點和時間，一方當事人對其他人承擔責任的限度或爭議的解決等問題，則通常，但不是必然，構(gòu)成對要約的實質(zhì)性變更。對此問題應予考慮的一個重要因素是，變更條款或差異條款在有關(guān)的貿(mào)易領(lǐng)域中必須是常用的，而不能出乎要約人的意料之外。兩相比較,后者比前者的要求來得寬松、合理。
3、通知義務(wù)
在合同的訂立與履行過程中，比不可免會出現(xiàn)當事人之間聲明、要求、請求或者其他任何意圖的傳達，即通知問題。對于通知何時生效，各國有投郵主義、送達主義和了解主義三種做法。
CISG第27條規(guī)定：“除非本公約本部份另有明文規(guī)定，17當事人按照本部分的規(guī)定，以適合情況的方法發(fā)出任何通知、要求或其他通知后，這種通知如在傳遞上發(fā)生耽擱或者錯誤或者未能到達，并不使該當事人喪失依靠該項通知的權(quán)利。”這條規(guī)定采取的是投郵主義。PICC第1.9條規(guī)定：“(1)凡需要發(fā)出通知時，通知可以按照適合于具體情況的任何方式發(fā)出。（2）通知于送達被通知人時生效。（3）在第（2）款的范圍內(nèi)，通知于口頭傳達給被通知人或遞送到被通知人的營業(yè)地或通訊地址時，為‘送達’被通知人。”這條規(guī)定采取的是送達主義。二者在對待這個問題的看法上是存在分歧的。
4、提前履行
對于提前履行問題，CISG第52條第1款規(guī)定：“如果買方在規(guī)定的日期前交付貨物，買方可以收取貨物，也可以拒絕收取貨物。”至于什么情況下可以接受？什么情況下可以拒絕？相應的法律后果是什么？這些都沒有明確規(guī)定，語焉不詳。PICC則對此做出了明確的規(guī)定。根據(jù)PICC，債權(quán)人可以接受提前履行，也可以拒絕提前履行，除非債權(quán)人這樣做無合法利益；如果一方當事人履行自己義務(wù)的時間已經(jīng)確定，則他接受提前履行并不影響其履行自己義務(wù)的時間；因提前履行給債權(quán)人帶來的額外費用應由債務(wù)人承擔，并不得損害任何其他救濟方法。18
一般情況下，確定履行時間是為了適應債權(quán)人業(yè)務(wù)活動的需要，而提前履行可能給債權(quán)人帶來不便。但是，有些時候按時履行時對債權(quán)人的合法利益不明顯，并且提前履行不會給債權(quán)人造成損失，在這種情況下拒絕提前履行反而更不合理。所以，PICC對于提前履行的拒絕限定了條件，目的是為了督促當事人更好地履行合作義務(wù)，這是誠實信用原則在合同履行過程中的一個體現(xiàn)。同時，PICC詳細地規(guī)定了提前履行所產(chǎn)生的相應法律后果，比起CISG不能不說是個進步。
5、合同履行的艱難情形
艱難現(xiàn)象已被不同法系用其他稱謂的概念所承認，如“合同目的落空”、“合同基礎(chǔ)消失”,我國則是“情勢變遷”、“情事變更”。CISG在免責方面以“非他所能控制的障礙”對此有所涉及，19PICC則吸收各國立法精華，以專節(jié)的形式確認了“艱難情形”這一國際貿(mào)易中存在的問題。20
PICC首先界定了艱難情形的定義和構(gòu)成要件：(1)合同雙方均衡發(fā)生根本改變，即履約費用增加或得到履約的價值減少；(2)事件發(fā)生或當事人知道該事件發(fā)生是在訂立合同之后；(3)處于不利地位的當事人不能合理預見該事件；(4)事件不能被處于不利地位的當事人所控制;(5)事件的風險不由處于不利地位的當事人承擔。21艱難的效果，就是處于不利地位的當事人有權(quán)毫不遲延地要求重新談判并說明理由,但這不能使處于不利地位的當事人有權(quán)停止履約,只有在合理時間內(nèi)未能達成協(xié)議時才可訴諸法庭，由法庭在確定的日期并按確定的條件終止合同或為恢復合同的均衡而修改合同。22
需要指出的是,艱難情形既不同于重大失衡，也不同于不可抗力。重大失衡產(chǎn)生于合同訂立之時，是一方當事人有意利用不公平的談判地位或基于合同的性質(zhì)和目的而使其獲得過分利益；艱難情形產(chǎn)生于合同訂立之后，是由于雙方當事人意志之外的事件發(fā)生而使雙方均衡發(fā)生根本改變。不可抗力條款的目的在于使其不履行獲得免責；艱難情形則首先以重新談判合同條款為目的，以使允許合同經(jīng)修改某些條款后繼續(xù)存在。
6、合同的不履行
在合同的不履行方面，PICC區(qū)分了兩種情況的不履行──不可免責的不履行和可免責的不履行。對于另一方面當事人可免責的不履行，一方當事人無權(quán)要求損害賠償或?qū)嶋H履行，但是沒有得到履行的一方當事人通常有權(quán)終止合同而不管該不履行是否可以免責。
PICC第7.3.1條繼承了CISG第25條“根本違反合同”的規(guī)定，并將其發(fā)展為“根本不履行”，進而規(guī)定了確定是否為根本性不履行的重要情況：(1)不履行實質(zhì)性地剝奪了受損害方當事人根據(jù)合同有權(quán)期待的利益，除非另一方面當事人并未預見也不可能合理地預見到此結(jié)果；(2)對未履行義務(wù)的嚴格遵守是否合同項下的實質(zhì)內(nèi)容；(3)不履行是有意所致還是疏忽所致；(4)不履行是否使受損害方當事人有理由相信，他不能信賴另一方當事人的未來履行；(5)若合同終止，不履行方當事人是否將因已準備或已履行而蒙受不相稱的損失。23這些考慮因素的規(guī)定，是PICC在CISG基礎(chǔ)上的完善和發(fā)展，有利于在實踐中判斷是否構(gòu)成根本不履行。而根據(jù)PICC，如果一方當事人未履行其合同義務(wù)構(gòu)成了對合同的根本不履行,則另一方當事人有權(quán)終止合同。
7、損害賠償
在損害賠償方面，PICC的第7.4.4條“損害的可預見性”，第7.4.5條“存在替代交易時損害的證明”，第7.4.6條“依時價確定損害的證明”，第7.4.8條“損害的減輕”沿用了CISG第74～77條的規(guī)定。除此之外，PICC更詳細地解決了CISG在損害賠償方面未曾涉及的問題：(1)規(guī)定了損害賠償請求權(quán)的單獨行使或者與其他救濟手段一并行使；24(2)確定了完全賠償原則；25(3)區(qū)分了損害的不同程度肯定性，對機會損失的賠償根據(jù)機會發(fā)生的可能性程度來確定，凡不能以充分的肯定程度來確定損害賠償?shù)慕痤~，則賠償金額的確定取決于法庭的自由裁量權(quán)；26(4)部分歸咎于受損害方當事人的損害得以從賠償金額中扣除；27(5)明確規(guī)定了未付金錢債務(wù)的利息給付義務(wù)，及利率的確定方法；28(6)規(guī)定了金錢賠償?shù)姆绞?——一次付清或分期付清；29(7)規(guī)定了估算損害賠償?shù)呢泿拧员硎窘疱X債務(wù)的貨幣或表示遭受損害的貨幣兩者中最為適當?shù)呢泿疟硎緸闇剩?0(8)明確對不履行所約定的付款的有效性而不管其實際損害如何，以及請求減少約定金額的條件——約定金額大大超過因不履行以及其他情況造成的損害。31
8、實際履行
金錢債務(wù)一般不存在履行不能問題，因此對于金錢債務(wù)的實際履行各國的看法基本上是一致的。但是，對于非金錢債務(wù)的實際履行，兩大法系的態(tài)度是不一樣的，大陸法系比較強調(diào)合同的實際履行，英美法系則不注重合同的實際履行，允許以損害賠償替代實際履行。在這個問題上，CISG第46條第1款規(guī)定：在賣方違反合同時“買方可以要求賣方履行義務(wù)”， PICC第7.2.2條規(guī)定：“如果一方當事人未履行其不屬支付金錢的債務(wù)，另一方當事人可要求履行”。二者規(guī)定大體相同。但是，為了協(xié)調(diào)兩大法系的矛盾，CISG第28條規(guī)定：“如果按照本公約的規(guī)定，一方當事人有權(quán)要求另一方當事人履行某一義務(wù)，法院沒有義務(wù)做出判決，要求具體履行此一義務(wù)，除非法院依照其本身的法律對不屬本公約范圍的類似銷售合同愿意這樣做。” 這就是說，CISG將實際履行在救濟手段上的地位留給法院地法判斷，當事人在不同的地方起訴，同樣的案情可能會有不同的結(jié)果。相比之下，PICC則明確了實際履行是可取的，而且取決于當事人的要求而非法院的自由裁量。
9、合同的內(nèi)容
CISG適用于國際貨物銷售合同，所以它對國際貨物中買賣雙方的權(quán)利義務(wù)和買賣雙方違反合同的補救辦法，以及風險轉(zhuǎn)移等事項作了細致詳盡的規(guī)定。32PICC適用于各類國際商事合同，所以它僅對各類國際商事合同中相同的內(nèi)容做出共同適用的規(guī)定：明確規(guī)定明示和默示兩種義務(wù)；33確定了當事人之間的合作、34盡最大努力和獲取特定結(jié)果的義務(wù)，35以及確定所涉義務(wù)種類的考慮因素；36對合同既未規(guī)定也無法根據(jù)合同確定質(zhì)量、價格時如何確定履行的質(zhì)量和價格也作了規(guī)定；37對未定期限的合同則賦予當事人通過在事先一段合理時間內(nèi)發(fā)出通知終止該合同的權(quán)利。38
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