[ 袁明圣 ]——(2002-5-18) / 已閱40739次
立法法評析
袁明圣
[摘 要] 立法法作為一部完善和規范立法活動的國家基本法律，其起草與制定受到各界的廣泛關注，并被寄予厚望。但是，只要我們仔細分析就不難發現，立法法既未能解決現行立法體制及立法過程中所存在的諸多問題，同時其規定本身也不盡合理，甚至有違憲之嫌，其預期效益也難以實現，從而造成立法資源的浪費。與此同時，立法法的制定本身也反映出近年來立法過程中所存在的設租與尋租，以及立法的隨意性等重大問題。
[關鍵詞] 立法法 評析 合憲性 立法效益
一、引言：眾多的期待
改革開放二十年來，為改變國家社會政治經濟生活各個領域中無法可依的局面，包括最高國家權力機關在內的有關國家機關做了大量的工作，其成績是有目共睹的。經過20余年的努力，我國法制建設已初步由“無法無天”走向法制的基本完備。但由于主客觀等諸方面因素的影響，立法體制、程序等方面所存在的問題也受到越來越多的檢視，多方面的研究結果引出一個共同的期待：盡快制定立法法。立法法的制定一時似乎成了解決立法活動中所存在的所有問題的靈丹妙藥。立法法的制定，成為理順立法體制、解決立法沖突（包括立法權限沖突和立法文件沖突）、完善立法程序以保證立法質量和提高立法速度、避免立法無序的主要措施，[1]在行政法學界，也有不少學者認為立法法的制定是在一定程度上解決行政立法中存在的“諸如行政立法的權限、程序、解釋和沖突”等問題，以及完善對抽象行政行為的審查和監督的重要制度設計。[2]因此，當全國人大常委會將立法法列入立法規劃時，有的學者禁不住歡呼這是“中國立法史上的重要里程碑。”[3]
立法法正是在這樣的背景下開始其論證和起草工作的，歷經數年的不懈努力，立法法帶著理論界與實踐部門人士的眾多期待，終于于2000年3月15日正式出臺。由于被賦予了太多的使命，肩負著太多的重托，所以它的出臺理應引起學界熱烈的評論與贊語，但與以往國家一些重要立法的出臺所引起的熱烈反響相較，立法法出臺后，學界的反映未免有些冷清。毫無疑問，立法法的出臺，使立法體制中存在的某些問題得到了一定程度的解決。但是，在歡呼雀躍的同時，我們是不是也應當理智地對立法法的內容乃至立法法的制定過程件本身作些反思？筆者認為，這種反思并非是毫無意義的。
二、先天不足：合憲性問題的困擾
古有瑕不掩瑜之說，筆者卻欲反其意而用之，用瑜不掩瑕來評價立法法，可能是再恰當不過了。立法法的出臺雖使如立法權限的分工等問題得到一定程度的解決，但立法法本身所存在的問題，卻是無法回避的。
立法法存在的首要問題是其整體上與某些具體規定的合憲性問題。在立法法出臺之前對草案的討論中，學界對此即有不同的認識，大多數學者認為立法法草案不存在合憲性問題，[4]但也有學者認為，全國人大通過立法法自行進行立法權限的劃分本身就違背了基本的憲政原則，而且，全國人大改變或者撤銷全國人大常委會制定的法律的“立法監督權”實質上是對全國人大常委會立法權的剝奪，同樣是違憲的。[5]筆者認為，這種觀點并非是毫無道理的。立法法對有關國家機關“立法”權限的劃分，因涉及各國家機關的關系而從根本上說屬于“憲法”問題，應當通過憲法修正案的方式加以處理，全國人大雖然是最高國家權力機關，但也只能在憲法規定的范圍內行使職權。全國人大以日常立法，即通過制定立法法來對它自身與其他國家機關的權力劃分這一問題作出規定，其憲法依據是不充分的。
而且，就現代分權理論而言，立法權的執掌者為國家立法機關，這在我國憲法中得到了明確的確認，根據憲法及地方人大和地方政府組織法的有關規定：全國人大及其常委會行使國家立法權，特定的行政機關在一定條件下可以制定和發布行政法規和行政規章。但是，這些行政機關制定和發布行政法規及規章的權力并非立法權，而屬于行政權的范疇，[6]立法法將行政法規也作為其調整對象混淆了行政權與立法權的區別。從根本上說，憲法授予這些機關制定規范性文件的權力是為了使之能夠更好地貫徹實施國家立法機關所制定的法律，因此這種權力實質上屬于執行權的范疇。立法法在未能正確把握特定的行政機關及地方國家權力機關規范性文件制定權性質的情況下，將之納入到立法法的調整范圍之內，這無異于承認這些行為屬于立法行為，無異于承認行政機關、地方機關可以與國家立法機關分享立法權，這顯然是與國家立法權由最高國家權力機關行使的憲法規定相悖離的。
就立法法的具體內容而言，其合憲性問題集中體現在行政規章的制定主體和創設軍事立法權的問題上。根據憲法的規定，行政規章的制定主體包括兩種類型，一是國務院各部委有權制定和發布部委規章，[7]二是特定的地方政府可以制定和發布地方規章。[8]在這里，所謂的“部委”指的是由總理提名，由全國人大或其常委會決定任免其首長的職能部門，具體包括各部、各委員會以及審計署。除此以外的其他部門不屬于部委的范疇。按照一般的理解，憲法的這一規定實質上排除了其他部門制定行政規章的可能性，因為憲法在作出這一規定時并不是規定國務院的某一類性質的機構享有行政規章的制定權，而是明確列舉的方式；而且，國務院各部、委員會與其他直屬機構，無論是在地位上，還是在職能上都存在較大差異，是不可能把它們歸為一類的，直屬機構不屬于行政規章的制定主體，[9]這一精神在1999年頒布的行政復議法里得到了體現。該法第7條第1款規定，公民、法人或者其他組織認為行政機關的具體行政行為所依據的包括“國務院部門的規定”在內的規范性文件不合法時，在對具體行政行為申請復議時，可以一并提出對該規定的復議申請，同時在該條的第2款又規定，“國務院部、委員會規章和地方人民政府規章”不在前款所列“規定”范圍內，對“規章的審查依照法律、行政法規辦理”。應當說，行政復議法的相關規定忠實地體現了憲法規定的真實意義，[10]而立法法則將國務院有權制定和發布行政規章的主體擴大為“各部、委員會和其他具有行政管理職能的直屬機構”。由于除個別辦事機構、輔助機構外，其他均具有所謂的“行政管理職能”，立法法的這一規定事實上使國務院的大多數部門均取得了行政規章的制定主體資格，明顯地具有違憲的嫌疑。[11]
與此相同，立法法并從國家基本法律的高度確立了軍事立法權。在我國，軍事立法的客觀存在是一個不爭的事實，[12]但存在未必是合理的。從憲法的角度看，軍事立法并無憲法上的依據，因而立法法關于軍事立法的有關規定的合憲性值得懷疑。從理論上說，軍隊作為國家的暴力機器，一般是由國家元首統率，軍隊事務管理更多地是屬于行政權的范疇。中央軍委作為武裝部隊的最高統率機關，賦予其軍事立法權（暫且使用這一提法），顯然也是與權力的適度分工與制約原則相違背的。立法法對軍事立法權的確認，使中央軍委既擁有軍事法規的立法權、法律解釋權，同時又擁有這些軍事法規的執行權，集立法、執行于一身。而且立法法對軍事立法的監督問題只字未提，甚至連軍事立法的各項制度也“由中央軍委自行制定，而不由立法法調整。”[13]這勢必使軍事立法成為一個獨立王國而不受任何制約，而我們已經知道，在一個不存在權力制衡的機制下，權力的專橫與腐敗也就不可避免，立法和執法也就天生地具有了不確定性與隨意性，在一個崇尚或意欲建立法治（不管是形式上還是實質上）的社會，這是否合適？
三、預期效益的失落：立法法遺留的問題
只要我們仔細分析立法法的具體條文，自然而然地浮現在我們眼前的第二個問題是立法法的必要性問題。所以提出這個問題，主要基于兩個方面的考慮：其一，立法法的動因或預期目的是什么，其所追求的目標是什么？其二，如何通過制定立法法實現預期目的，或者說它是否能夠通過立法法創設的機制達到預期目的。當然，立法法既已出臺，提出這一問題難免有秋后算帳之嫌，不是被人認為是“傻帽”，就極有可能要被視為“馬后炮”故意找茬了。盡管如此，筆者還是想談談自己的看法。
首先，從整體上看，除立法權限的劃分及法律適用問題屬于新的規定外（如前面所指出的那樣，立法法對立法權限的劃分本身就涉及到合憲性問題），立法法的絕大多數規定基本上毫無新意（事實上也很難會有），這些規定實質上是憲法及相關組織法條文的簡單重復。關于這一點，只要兩相比照即可一目了然，不用多費文字。花費如此巨大的人力物力，抄下憲法和有關組織法的規定，是不是一種立法資源的浪費？問題還不僅止于此，事實上，立法法關于立法權限、立法程序等的規定，如果僅僅是停留在照搬的程度上，除了不必要的浪費外，也就沒有什么其他的負面后果了。但既然立法，總得有些新意才對，也正因為如此，才有了一些新的表述，而這些新的表述事實上又不可能完全與憲法一致，由此而出現了前面所提及的有關規定的合憲性問題。另一方面，立法法是否是一個解決立法過程中所存在的諸多問題的靈藥，也早有學者表示過懷疑。有的學者就曾指出：行政立法中的混亂現象如行政立法問題，根本就不是立法權的問題，應當通過行政程序法加以解決，而不應由立法法解決。[14]關于立法程序，在現有的法律中，除憲法的原則規定外，在全國人大和全國人大常委會各自的《議事規則》中均已有規定，應當說，這種規定是符合各國規定立法程序的基本模式的。[15]
其次，從立法法的具體內容看，出臺的立法法雖分6章94條，洋洋灑灑萬余言，但并沒有達成其預期目的，也未能如學界所期望的那樣，解決立法體制中的許多重大問題――遑論所有問題。這些未解決的重大問題除早已為學界所重視的立法權與“行政立法權”的關系問題、立法監督等問題外，還有立法程序問題、法律解釋體制及效力等問題。限于篇幅，筆者想簡單地談一談后兩個問題。
其一，是立法程序問題。盡管立法法以相當的篇幅就立法程序問題作了規定，但是這些規定不過是憲法及相關組織法有關規定的簡單重復而已，即使不談其是否具備可操作性，我們也可以說，這種程序規定也難以使立法程序更趨民主化與法治化。例如，在立法過程中，代表或委員能否提出對草案的修正案？如果提出，如何處理？立法法中似乎并未規定。盡管從表面上看，我國現行立法體制有“絕對民主”之憂，[16]但是，從實際情況看，我國立法所體現出來的不過是一種形式上的、有限的民主而已。朱國斌先生在“立法法的合憲性研究”座談會上的發言就曾問道：“150人組成的人大常委會能充分代表民意嗎？”[17]我們是不是還可以進一步設問：近3000人的全國人大能充分代表民意嗎？基層選舉中存在的問題可以說是有目共睹的。而且，盡管我們都無例外地承認，人大代表是人民（選民）的代表或代言人，既然要實現立法的民主化，那么公眾就有權了解立法的整個過程，包括查閱人大的議事記錄，但在實踐中，這種記錄幾時又曾向公眾全部公開過？公眾事實上是無法查閱這些資料的。在民主更多地體現為一種形式時，法治化的欠缺無疑只會走向專制。立法法雖然試圖解決各種“立法”活動中所存在的隨意性、部門利益傾向等問題，但從具體規定看，除了確認已經存在的所謂立法權的“分割”外，并沒有對行政立法、軍事立法等在程序上規定有意義的、具操作性的規制措施。許多立法（甚至包括憲法修正案）字面上所標示出的“法治”并不能掩蓋“人治”的實質，立法法的制定本身也無法有效地防止立法過程中的“人治”現象，甚至可能為事實上的人治鋪平道路或者為之披上“法治”的外衣。
其二，是法律解釋體制及效力問題。現行法律解釋體制中存在的問題可謂是有目共睹的，[18]因此，既然制定立法法，那么如何完善和規范法律解釋，也就成為其題中應有之義，然而，遺憾的是，立法法除規定全國人大常委會法律解釋權的范圍與程序，以及國務院、中央軍委、最高法院、最高檢察院、全國人大各專委會及省級人大常委會等相關機關有“提出法律解釋要求”外，[19]別無其他規定。一方面，既然立法法將“行政立法”、“地方立法”乃至“軍事立法”都在立法法中加以規定，那也就沒有任何理由僅對“法律”的解釋問題作出規定，而回避行政機關、司法機關乃至軍事機關對法律、法規的解釋問題；另一方面，既存的“行政解釋”、“地方解釋”、“檢察解釋”、“審判解釋”乃至所謂的“軍事解釋”等是否仍然合法存在？如果說這些解釋存在的合法性與正當性因全國人大常委會的相關決定而得到承認的話，[20]那這種授權決定本身是否合法、正當？退而言之，即使承認其合法性與正當性，各種所謂“解釋”的效力及沖突如何解決？而且，既然它們擁有對法律的解釋權，規定它們可以“法律解釋要求”又有何意義？反之亦然。對此，立法法沒有為我們提供答案。
此外，立法法的某些規定還可能會造成適用上的困難。其中較為典型的是立法法第3條關于立法指導思想的規定。立法法第3條規定：“立法應當遵循憲法的基本原則，以經濟建設為中心，堅持社會主義道路、堅持人民民主專政、堅持中國共產黨的領導、堅持馬克思列寧主義毛澤東思想鄧小平理論，堅持改革開放。”毫無疑問，這些原則都是要的，是國家立法機關進行立法時所必須遵循和貫徹的，但是否要在立法法中加以正式規定呢？綜觀現行憲法頒布以來的立法文件，我們可以看到，在法律的正式條文中確認這一原則還是第一次。筆者愚見，立法法的這一規定將會帶來一系列的實際問題。其中最主要的一點就是，立法法作為我國享有立法權或“準立法權”[21]的國家機關在進行“立法”活動時所必須遵循的基本法律依據，所有有關機關，包括最高國家權力機關（國家立法機關）都必須在其法律創制活動中切實地一體遵行，而不得有任何違反。如此一來，首先遇到的一個問題就是，國家立法機關在制定或修改特別行政區基本法時，是否應當遵行？根據一國兩制的構想，特別行政區可以繼續保持原有的資本主義制度和生活方式，其現有的政治、法律、經濟及社會制度將在相當長的時間內得到維系，在這一基礎上制定的特別行政區基本法是否存在違反該條規定的問題？據筆者愚見，這一問題的答案絕非那么簡單。應當說，憲法以“序言”而非正式條文的方式確認這些原則絕非是隨意的，而是在充分考慮到我國國家結構形式的特殊性而慎重權衡的結晶。
四、拔出蘿卜帶出泥：權力割據及其他
立法法本身所存在的問題就暫論至此。從立法法的出臺，我們是不是還可以發現一些其他問題呢？我想是有的。綜觀20年來的立法經驗，除了理論界與實際部門的同志所指出的問題以外，筆者認為，立法法的制定過程本身還反映出以下幾方面的問題：
1、權力割據問題。正如有的學者所指出的那樣，“盡管我們常常表示出對西方國家三權分立理論不屑一顧的神情，卻幾乎全盤接受了三權分立理論的概念范疇、理論假設、分析工具和思維方法而鮮有批判和創新，因而只能無時無刻不處在三權分立理論的強大影響與支配之下。”[22]應當說，這一評價基本上是中肯的，理論界在闡釋我國的憲政體制，論及權力的監督與制約時，都是基于三權分立的理論前提進行的。[23]筆者想要進一步說明的是，在實際立法過程中，更多地體現出的是一種權力的割據而不是權力的分立。[24]
立法法關于立法權限的規定，只有權力的分配，而沒有權力的制約，對當前所存在的權力割據現象非但沒有加以適當的控制，反而進一步使權力的割據法律化。立法法關于軍事立法權等的確認都不過是事實上所存在的權力割據的法律確認而已。由于權力本身的誘惑力及其背后所隱含的巨大利益，立法權力割據現象的存在及法律化必然進一步刺激有關機關試圖加入權力分配與再分配的行列，以便從中分得一杯羹，這也是不少地方不遺余力地爭取“計劃單列市”、“經國務院批準的較大的市”等并非虛名的“名號”的內在驅動力。
2、立法活動與立法過程中的利益驅動現象。對自身利益最大化的追求在立法過程中廣泛存在，尤其是部門利益、地方利益在立法過程中得到了淋漓盡致的體現。從刑事訴訟法關于律師介入時機的折衷規定所體現出的公安部門的強大勢力，到行政訴訟法關于級別管轄問題的規定，[25]都可以說是這種利益的體現。由于每一件立法的出現，都必然意味著某種國家權力的授予或分配，而權力則意味著某種潛在的利益，因是之故，各種五花八門的立法也就有可能出臺。與此相對照，事關絕大多數人切身利益的，也可以說是現代市民社會中最重要的法律――民法典卻遲遲不能出臺。當然，民法典所以遲遲不能制定，有多方面的原因，但仔細分析起來，除了客觀方面的原因外，是不是也印證了立法過程中對自身利益、部門利益追求現象存在的事實？也許盡管民法典事關每一個公民，但卻與任何集團的利益沒有直接的聯系，它也不會產生權力的賦予與分配或再分配，因而其迫切性似乎也就顯得不那么重要了。立法法關于立法權限的分配問題，也因涉及相關機關的權力及權力背后的利益而使問題未能得到妥善解決。
進一步言之，某些所謂“立法”，如部委規章等，實質上就是利益分配的產物，借用經濟學的術語，是“設租”與“尋租”的產物。通過這些立法，某些行業、某些集團的利益（甚至是巨額利潤）雖然得到了維護，但卻以犧牲社會公正與大眾利益，甚至是國家利益為代價。這種情況在某些社會性立法及政府對經濟的管制性立法中也極為常見，在某種意義上說，這些立法不過是利益集團尋租的結果，或者說是管制捕獲的產物。[26]國家立法尚且如此，因其部門利益傾向或地方保護主義傾向而受到普遍責難的部門規章、地方政府規章及地方性法規自不待言。
3、立法資源的浪費問題。立法資源的浪費，是指由于某種原因導致立法活動違背立法目的，使立法無從取得其預期效果，甚或造成更為嚴重的混亂局面。立法行為與其他行為一樣，都必須考慮到一個立法成本問題，如果一種立法不能產生其預期效果，或者立法僅僅是對已有法律的一種重新表述，那么，從經濟的角度看，無疑就是對有效立法資源的浪費。由于現行憲法體制所限，立法資源呈現出某種稀缺的狀況。[27]除立法法外，刑法、合同法的制定都體現出這么一個問題。這兩大法典盡管是非常必要而迫切的，但從其具體內容看，可以說，這些法典卻實質上價值不大，尤其是刑法典。所以這樣說，起碼基于兩個方面的理由，其一，從總體上看，刑法典只是對已有刑事規范的簡單堆積；其二，刑法典的制定也沒有起到穩定刑事法規范的作用，以至無法實現立法的預期效益。刑法典的頒行不過兩年多的時間，卻已多次對它進行修改就是例證。一些本應在刑法典中加以解決的問題如罪名、各種犯罪的內涵與外延等問題未能得到解決，而為了能夠使之得到順利實施，又不得不通過立法解釋或司法解釋加以界定，從而加大了司法成本，使立法成本轉化為司法成本。[28]各種“行政立法”、“地方立法”等的情況也大抵類似，并已引起一些學者及實踐部門的同志的憂慮和重視。[29]
更令人憂慮也更為嚴重的是，當前我國法治進程中的頑癥主要不是無法可依的問題，而是在法律被制定出來以后，相當數量――如果不是說絕大多數，憲法也不例外――未能得到切實的貫徹實施，甚至是根本就沒有被執行，這是一種對立法資源完完全全的、徹底的浪費。也許有人會說，有法總比沒有好，它總有被遵循、執行的時候。筆者卻不以為然，有法不行不如無法，無法可依尚可帶給人們一絲希冀，而有法不依則連留給人們的這一絲希冀也被擊得粉碎。如果說這些法律還曾偶爾被遵行、被執行的話，那這種“偶爾”也只不過是對法律權威、對公正的褻瀆罷了。因為“偶爾”就意味著差別，意味著前后不一、反復無常。對于執法機關來說，“偶爾執行”法律實質上是對其執法權力的濫用。[30]
4、立法的隨意性問題。立法的隨意性不僅體現在普通法的制定上，甚至連國家的根本法憲法的修改也體現得淋漓盡致。現行憲法頒行以來的近20年中，我們已先后對它進行過3次修改，共有17條修正案。而這些修改基本上是在沒有修憲的強烈社會訴求與充分的理論準備和論證下進行的。[31]從憲法的修改情況看，對現行憲法進行的3次修改，都是以中共中央提出修憲的建議為起點的，從修憲建議的提出，到修正案的通過，其速度之快，真可謂是匪夷所思。與修憲前理論上的沉寂極不對應的一個奇怪的現象是，修憲后的溢美之詞卻不絕于耳。只有為數不多的學者對此表示過懷疑與憂慮，但這種懷疑與憂慮終因曲高和寡而顯得異常的寂寥。
就立法法而言，盡管在起草過程中即有學者對其必要性提出過質疑，但卻未能引起重視。與其說它是理論界經過深思熟慮論證的結果，不如說更多地是對實際部門權力劃分要求的回應：“全國人大常委會是在方方面面的實際部門的要求下開始著手起草這部法律的，實際部門的要求是出于感覺，他們感到立法機關與行政機關立法權限劃分不清，因而強烈呼吁要制定一部立法法來解決這一問題。”[32]這種狀況除反映出立法的隨意性以外，同時也印證了前面提及的立法過程中的利益追求傾向。
五、結 語
通過以上分析，筆者認為，無論是從哪一方面看，立法法都不是一次成功的立法。在極為有限地解決了立法活動中存在的部分問題的同時，又增加了新的矛盾與法律沖突。人們對它的期望值很高，但它帶給人們的卻只有失望――學者的失望、對法治的失望。但是，立法法本身及某些規定所存在的諸如合憲性等問題也許并不是最重要的問題，在筆者看來，更重要的是立法法的制定過程本身所反映出來的問題。這些問題包括：如何提高立法活動的科學性與法治化水平，避免立法行為的隨意性；提高社會民眾對立法活動的參與程度，實現立法的民主化；克服立法活動所體現出來的對部門利益、地方利益、集團利益無盡的追求，盡可能防止由于立法行為而加劇現實政治生活中業已存在的權力割據現象，以期最大限度地發揮立法的效能，避免寶貴而有限的立法資源的無謂浪費。當立法行為不再為夢醒時分的一時感覺所困擾時，那也就是立法乃至整個社會真正民主化、法治化實現之日，也只有在法律得到有效的、全社會的一體遵行時，法律的權威才能得以維系，法治才能成為現實。
（本文原刊于《東吳法學》2001年專號，發表時有刪節）
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