[ 梁棟杰 ]——(2008-11-13) / 已閱15598次
和諧主義訴訟模式下“民事調解”規(guī)則隨想
梁棟杰
一、法院調解：一個不斷發(fā)展的概念
“調解”的字面含義是：勸說雙方消除糾紛 。它與裁判、仲裁一并構成糾紛解決的方式。國外稱其為“東方經驗（Chinese experience）”，并已接納而廣泛發(fā)展運用它。早在數(shù)千年前，調解就被人們作為一種糾紛的解決方式，可見它由來已久。正如最高人民法院院長肖揚所言：“調解是中國司法傳統(tǒng)，已有數(shù)千年歷史，一直是解決民間糾紛的主要渠道 。
一般意義上，可將調解分為訴訟調解和非訴訟調解兩大類。訴訟調解就是法院調解，學界對它的理解為：一是指在法院審判人員的主持和協(xié)調下，各方當事人就所爭議的民事權益進行協(xié)商的行為，或指經過協(xié)商達成協(xié)議的行為 。這里的調解被視為法院的一種審判行為。二是指在法院審判人員主持下，通過查明事實、分清責任，由各方當事人經過充分協(xié)商與讓步，自愿達成權利與義務安排協(xié)議，以解決民事經濟糾紛的一種訴訟方式 。這里的調解被視為一種訴訟方式。三是指在人民法院審判人員主持下，各方當事人自愿就各種權益爭議平等協(xié)商，達成協(xié)議，并由法院監(jiān)督執(zhí)行，從而解決糾紛所進行的活動 。這里的調解被視為一種活動。從上述三種表述可見，其對訴訟調解的論述各有千秋，分別從不同角度體現(xiàn)了訴訟調解的特性。簡單地說，訴訟調解就是人民法院主持下的訴訟行為、訴訟方式或訴訟活動。它是法官審判職權的延伸，是法官職權與當事人處分權的交匯點 。現(xiàn)代意義上的訴訟調解制度是指在第三方（人民法院）主持下，以國家法律、法規(guī)、規(guī)章和政策以及社會公德為依據(jù)，對糾紛雙方進行斡旋、勸說，促使他們互相諒解，進行協(xié)商，自愿達成協(xié)議，消除紛爭的活動 。
我國的調解制度與當代世界各國發(fā)展起來的ADR（美國為主）解決糾紛機制相視，都是糾紛解決方式的一種機制。與訴訟調解相比，非訴訟調解歷史悠久，可追溯到中國古代。在“和為貴”儒家思想的影響下，中國歷代王朝都將調解作為一種糾紛解決的方式，以求社會平安和諧。古人云：“氣死莫告狀，餓死末做賊，怨可解而不可結。”等名言流傳至今，體現(xiàn)了非訴訟調解在中國歷史河流進程中的盛行與活躍。
非訴訟調解在形式上多樣各異，主要有宗族（家族）調解、自發(fā)調解、新中國成立后的人民調解 、仲裁調解和行政調解 。抗日戰(zhàn)爭和解放戰(zhàn)爭時期，為了方便當時處于戰(zhàn)爭狀態(tài)下人民群眾訴訟，便于人民法院審理案件，邊區(qū)政府在根據(jù)地設立了巡回法庭 。其中最具影響力的實屬時任陜甘寧邊區(qū)高等法院院長馬錫五同志獨創(chuàng)的“馬錫五審判方式”。他本人不為陳規(guī)束縛，不被形式糾纏、不論鄉(xiāng)間地頭和樹下炕頭、有冤可以訴、有屈可以伸 。 他總結出“審理案件沒有架子、沒有官氣、詢問和氣、耐心說服、不敷衍、不拖延、沒有‘推事主義’和‘了事主義’作風”的審判理念 。這種理念就是“馬錫五審判方式”的靈魂。1946年春，陜甘寧邊區(qū)米脂中學秧歌隊的快板劇《贊調解》就歌頌了該制度下實施調解方式解決糾紛的優(yōu)越性。其一度流行很廣 ：調解好，調解好，群眾鬧糾紛，法官找上門來調。省時、省錢、不跑路，省下時間把生產搞。有理擺在桌面上，法官給咱評公道。有錯當眾承認了，該怎么處理大家吵。十年糾紛一朝了，和和氣氣重歸好…… 在審判活動中堅持了深入實地、依靠群眾、調查研究、實事求是，巡回辦案、就地解決、注重調解或調判結合的原則。“馬錫五審判方式”是在長期審判實踐中得以肯定的優(yōu)良司法傳統(tǒng)；充分體現(xiàn)了我黨“一切為了人民、全心全意為人民服務”的宗旨。
新中國成立后的1950年，召開了全國司法工作會議，該會議的首要內容就是要求各級法院必須“始終注重調解工作”，將訴訟調解制度視為我國審判制度的一個必要組成部分 。1954年，我國頒布實施了《人民調解委員會暫行組織通則》，使得人民調解這種非訴訟調解制度化、法律化，與建國之前的宗族（家族）調解、自發(fā)調解相比，具有了合法化的內容。1989年國務院頒布了《人民調解委員會組織條例》，它是人民調解委員會調解民間糾紛的法律依據(jù)。我國《仲裁法》第52條規(guī)定了仲裁調解制度即仲裁庭在做出仲裁前，可以先行調解。當事人自愿調解的，仲裁庭應當調解。調解不成的，應當及時做出判決。
現(xiàn)行《民事訴訟法》、《行政訴訟法》、《刑事訴訟法》、《國家賠償法》都明確規(guī)定了訴訟調解制度，要求人民法院在審判活動過程中對民事賠償、行政賠償、司法賠償?shù)壬婕八綑嗉m紛案件注重先行調解。2004年9月16日，最高人民法院做出法釋[2004]12號《關于人民法院民事調解工作若干問題的規(guī)定》的司法解釋，它規(guī)范了人民法院民事案件的調解工作，為及時解決糾紛，保障和方便當事人依法行使訴訟權利，節(jié)約司法資源提供了法律基礎。
從古至今，我國已經運用調解方式處理了無數(shù)起民事案件，展現(xiàn)了中國人民對糾紛解決的聰明與智慧。訴訟調解大概經歷了三個階段 ：一是“調解為主”階段（20世紀80年代以前），1958年毛澤東提出：“我們解決民事糾紛案件還是馬青天那一套好，調查研究，調解為主，就地解決。”這“十二字”成為指導我國當時民事審判工作的方針即“十二字方針”，并將調解作為審判工作的必經程序加以運用。1964年，毛澤東同志又提出了“依靠群眾辦案的指導思想”，與“十二字方針”結合，發(fā)展為“依靠群眾、調查研究，調解為主，就地解決。”的“十六字方針”。在這一階段，人民法院的調解工作取得了顯著成效，近八成的民事案件都是調解結案。于是最高人民法院根據(jù)毛澤東的指示，于1972年2月2日公布并實施了最高人民法院關于《人民法院審判民事案件程序制度的規(guī)定（試行）》，其主要內容之一就是：“處理民事案件應堅持調解為主。凡可以調解解決的，就不用判決，需要判決的，一般要先經過調解。處理離婚案件，必經過調解。調解要盡量就地進行。”。二是“著重調解”階段（20世紀80年代—90年代），其最顯著的表現(xiàn)是1982年頒布實施的第一部《民事訴訟法（試行）》，將民事案件審判“調解為主”的方針和原則改為“著重調解”原則，并取消了“調解”為民事審判的必經程序的規(guī)定。
二、國外調解制度概況
值得一提的是，法國、加拿大、韓國、美國、日本、匈牙利等都十分賞識和重視運用方式“調解”解決民事糾紛，甚至對調解制度專門立法予以確認和規(guī)范。如1790年法國在民事立法中就對調解制度予以規(guī)定，1806年，法國《民事訴訟法典》第一部第2編將調解作為專門立法內容予以規(guī)定。1974年，匈牙利頒布實施的《匈牙利人民共和國民事訴訟法》第127條規(guī)定：“在起訴之前，可以請求有管轄權的法院發(fā)傳票來進行調解。 ”。加拿大將調解制度作為訴訟的前置程序并在訴訟法中明確加以規(guī)定，在加拿大，涉及到民商事的糾紛案件，調解率都非常之高，有時達到95%以上。韓國則制定專門的調停法規(guī)，即所謂的調停制度，對民事案件進行調停活動，從而解決民事糾紛。而美國的ADR，原來專指解決各種訴訟外糾紛的方式，現(xiàn)在已經發(fā)展為民事訴訟制度以外的非訴訟糾紛解決程序或機智的總稱。究其字面而言，指“替代性（或代替性、選擇性）糾紛解決方式”，其實質為“審判外（訴訟外或判決外）糾紛解決方式”或“非訴訟糾紛解決程序”、“法院外糾紛解決方式”等 。日本的《日本家事審判法》、《日本民事調停法》都專門規(guī)定了調解制度，體現(xiàn)了他們對調解工作的重視程度。
三、和諧主義訴訟模式下，民事調解遵循的規(guī)則
和諧主義訴訟模式的基本特征和要求應當是：以人為本，和諧訴訟；訴審協(xié)調，合而不同；誠信盡責，協(xié)同推進；援弱濟困，實質平等；繁簡得當，方便有效；調判相宜，勝敗皆明；公正權威，案結事了；縱橫規(guī)范，多元銜接；社會正義，回歸和諧。
（一）調解法治規(guī)則：
調解法治規(guī)則包含的內容有：
一是自愿合法原則，人民法院對案件糾紛調解時，必須建立在當事人自愿且合法的基礎上，不得違背當事人的意愿，不得違法調解。這里的合法內容應當包括：調解的啟動合法，即必須是當事人提出，而不是法院依職權啟動。雙方當事人達成的協(xié)議內容合法，調解整個過程、方法合法。
二是事實清楚、分清是非原則，法院進行調解時，要查清案件糾紛事實，當事人的爭議焦點，然后分清雙方當事人各自的是非。堅決杜絕不查事實、不分是非，眉毛胡子一把抓，抱結案了事的態(tài)度調解。在這種情況下調解糾紛，對于不明事理或欠缺法律知識、行使訴訟權利失衡、行使訴訟權利對法官依賴性大的當事人來說，往往形成案件調處結果顯失公正。
三是自主原則，即由當事人自主決定是否進行調解，是否同意各自達成的協(xié)議。這是當事人處分權利的具體行使。四是承諾原則，有人又稱其為定期確定原則，即當事人就所爭議的糾紛達成協(xié)議后，就協(xié)議內容必須在一定的期限內做出承諾的真實意思表示，或者法院允許給予當事人一定期限內反悔，過了該期限后，調解即具有法律效力。
四是調解的啟動應當由雙方當事人自愿申請?zhí)岢觯荒苡芍鲗彿ü倩蚝献h庭依職權提起，否則會畫蛇添足，造成法官侵犯當事人對訴訟權利的主張與處分權。在審判實踐中，調解程序的啟動一貫做法是，主審法官或合議庭告知雙方當事人是否愿意調解后，征得當事人的態(tài)度，決定應否進行調解，但也有相當一部分案件是由當事人主動提出調解的。
（二）調解程序規(guī)則：
一是調解前置規(guī)則；
即人民法院受理案件后，將調解作為訴訟程序的必要組成部分，先行調解，該工作應當由立案庭組成‘調停庭（調解庭）’專職審判人員專門進行，當案件經過一次調解未達成協(xié)議的，立即轉到業(yè)務庭，進入審理階段。但必須是當事人自愿調解，否則，直接將案件轉到業(yè)務庭。
二是庭中調解，庭后調解；
法庭審理中或審理完畢后，當事人都可以就雙方紛爭向法庭提出調解。
三是調解主持人應以合議庭為主，獨任制為輔；
因案件糾紛而論，靈活、合理的利用合議庭或獨任制審判資源。四是調解次數(shù)即期限，以一案三次為限；每次間隔最多不超過10日，調解期限最長不得超過30日。
四是調解方法與手段規(guī)則；
結合傳統(tǒng)調解方式即背靠背調解、中介調解、冷調解和窮盡調解等，在合法前提下，靈活運用調解方式，解決矛盾糾紛。
五是調解監(jiān)督與救濟規(guī)則；
應當建立合法有效的調解監(jiān)督制度，使得訴訟調解活動有相關的監(jiān)督制約措施。調解本身具有不可上訴性，經雙方當事人達成調解協(xié)議，并簽收調解書后就生效，對法官違反程序性規(guī)定、侵犯當事人訴訟權利及違法調解行為，除當事人拒絕調解或拒絕簽收調解書外，對調解活動中存在的這些違法行為無法實施監(jiān)督。為確保訴訟調解活動的公正與效率，民訴法中應該制定相應的監(jiān)督制約條款，具體監(jiān)督的內容為：第一對違反自愿、合法原則行為的監(jiān)督，第二對確保當事人依法、平等享受訴訟權利方面的監(jiān)督；第三對法官公正、文明及辦案效率方面的監(jiān)督。通過程序性的規(guī)范和監(jiān)督制約機制的完善，推動訴訟調解活動的發(fā)展。
另外，還要完善錯案責任追究制度，對違法調解、強迫當事人調解、違反程序的調解等要追究承辦法官的錯案責任及其他法律責任，保證調解制度在司法實踐中得到正確實施。要明確規(guī)定在訴訟調解中對違法行為的制裁。
法官在對案件的調解過程中時常會發(fā)現(xiàn)當事人在民事活動中存在違法行為，有的法官為求盡快結案，少惹麻煩，往往對當事人在民事活動中的違法行為不作處理。對在調解中發(fā)現(xiàn)當事人的違法行為，如偷逃國家稅收、虛報注冊資本投資或抽逃注冊資金、違法經營等行為，應明確規(guī)定必須按權限向有關部門移送，由有關部門追究違法者的法律責任后，方可進行調解，防止執(zhí)法不嚴給少數(shù)人有機可乘而侵害國家和社會公共利益。
六是建立‘參與式’調解的合作機制規(guī)則；
法院在調解案件的過程中，應該規(guī)定可以邀請人民陪審員、村委會工作人員、單位領導或同事等相關人員參與調解，充分利用社會資源化解民商事糾紛，增加調解的成功率。有的案件中當事人對法官提出的調解意見往往存在抵觸情緒，邀請相關人員參加調解，可以緩和當事人的抵觸情緒，有利于調解。
七是承諾規(guī)則即反悔期的確立；
給雙方當事人設定相應的承諾反悔期，使得調解更具合法性，有效性，但是當庭能夠履行權利義務的案件除外。經過審判實踐，當事人的承諾反悔期宜確定在雙方達成協(xié)議后5日內。
八是調判合一規(guī)則
‘調判合一’又稱‘調審合一’，它包含以下意思：第一、法院對個案的調解和裁判遵循一個訴訟程序，在案件審理當中，先行調解，案件能調則調，當判則判。第二、案件的調解和審判互動，在審判中調解，在調解中審判，調解和審判不能分立存在。有人提出民事案件的調解和裁判應當分離開，調解走調解的程序，審判走審判的程序，實踐看來，這種做法不可取，也沒有其存在的價值和必要，這與我國調解制度源遠流長并愈發(fā)完善之趨勢是密切相關的。加之現(xiàn)代司法理念下，司法效率與公正的要求，如果將案件的調解與審判相分離獨立運行，案件可能會走上漫長的訴訟程序之路，至少要比現(xiàn)行訴訟程序法定期間3個月或6個月更繁瑣。因此，對個案的調解和審判應當相互結合，形成調審合一，而不是調審或調判分離。
九是‘三A’規(guī)則
‘三A’規(guī)則是英文‘Accept Case’、‘Appreciate Case’、‘Admire Case’三個詞組的縮寫，‘Accept Case’漢語的意思是接受案件，‘Appreciate Case’是重視案件的意思，‘Admire Case’是欣賞案件的意思。
案件主審法官在調解活動中，首先要‘Accept Case’接受案件，接受雙方當事人的訴訟觀點和理由，然后，辨明是非，保持中立，主持調解案件，杜絕持以推事主義或了事主義的態(tài)度對待案件糾紛的調解。其次，主審法官要‘Appreciate Case’重視案件糾紛，對案件持以‘司法為民’的理念和宗旨，不能擺法官的官威勢態(tài)，高高在上，使得當事人靠近不得，要在審判活動中體現(xiàn)‘親民、愛民、為民’的優(yōu)良司法傳統(tǒng)。古人云：哀敬折獄，如得其情，則哀矜而勿喜，就能說明這一點。第三、‘Admire Case’即欣賞乃品味、分析案件事實證據(jù)之意。法官通過對案件事實進行謹慎、細致的分析之后，要全盤考量，認真細致的對待，要注意當事人的言行，探求雙方當事人爭議糾紛的真正緣由。
注 釋
載于《中國審判（試刊號）》（世界法律大會專刊），第10頁，肖揚答記者問。
參見劉家興主編：《民事訴訟法學教程》，北京大學出版社1994年版，第202頁。
參見孫峰主編：《訴訟調解能力》，人民法院出版社2005年版第121頁。
參見柴建國主編：《民商案件舉證要點與調解技巧》，人民法院出版社2003年版，第3頁。
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