[ 林岳澄 ]——(2002-5-18) / 已閱18896次
手機商業短信息廣告合法性初探
林岳澄
內容提要：手機短信息是新世紀一項新興的電信業務，為我們的通信交流帶來極大的實惠與方便，然而，作為一個新生事物，它同樣存在不完善的一面，商業短信息廣告的泛濫將可能損害手機用戶的權利，本文將試從手機短信息的特點入手，對手機商業短信息廣告的合法性進行一番粗淺的探討，并對其救濟提出一些見解。
關鍵詞：短信息、商業廣告、廣告媒介、無意思聯絡的數人侵權
一、引言
在被稱為信息爆炸的今天，信息交流已與每個人的日常生活息息相關，人們對信息交流的渴求比以往的任何的一個年代都要來得迫切。于是，無線通信技術應運而生，在各個領域都得到了廣泛的應用，而手機，這一無線通信的工具，隨著科學技術的迅猛發展，也日漸“平民化”，隨時隨地，溝通無限，不再是夢。近幾年來，手機中因實用而備受推崇的功能是短信息功能。短信息，據電信部門權威的解釋是這樣的：短信息是指手機點對點收、發中英文短消息或在手機上輸入規定代碼點播股票、航班、天氣、新聞等信息。手機短信息成為新世紀最“時尚”的電信增值業務。它為手機族開啟了全新的傳訊界面，比之中文傳呼機，它可以跳過話務員這個合法的“第三者”，實現兩個用戶之間最直接的信息交流。而每發一條消息0.1元的收費，也遠遠低于使用手機直接通話。這種個性化服務很受一些時尚人群和商界人士的歡迎。然而，時尚也便意味著年輕，一個新生事物總還是會有它不夠完善的地方，在其風采盡顯之時，其負面影響也日漸顯露：色情段子、商業廣告、垃圾信息等充斥著用戶的手機，令人不勝其煩，正常的安寧生活受到干擾。而在這當中，猶以商業廣告的危害最為突出，因為，一方面，作為廣告的發送方——商家，相對于手機用戶而言，具有強大的經濟實力，手機用戶不足以與之抗衡，只能處于弱勢地位；另一方面，相對于其他短信息的發送者，商家也因其強大的經濟實力，在高科技輔助設備（如掌上電腦）的支持下，能夠批量地、大范圍地發送短信息商業廣告。雖然，有學者指出，商家采用手機短信息的方式發送廣告，其效果并不經濟，在市場經濟條件下，這一廣告方式會被自然淘汰，不足以造成危害；同時，就目前而言，采用手機短信息打廣告的商家并不很多，問題并不很嚴重。但是，筆者認為，對于手機短信息打廣告這一處于萌芽狀態的新生事物，尚未經過市場的充分檢驗，便貿然下結論，似乎欠妥。Forrester Research BV調研公司在一份報告中表示：手機商業短信息是一種新興的廣告形式。該廣告的平均反饋率為11％，比條幅式在線廣告的反饋率高出很多。可見，手機商業短信息廣告還是有其存在市場的。況且其危害已初見端倪，不難想象，若有大量的商家采用該形式打廣告，那么用戶的手機每天都要響或振動個不停，個人的生活安寧必然受到打擾。因此，我們有必要未雨綢繆，對手機商業短信息廣告的合法性進行法律上的探討，及早作好應對的措施，將其納入法律的規制之中，在避免其造成更大的危害的同時確保該新興的廣告形式得以合法發展。
二、手機短信息的特點
商業廣告是指商品經營者或者服務提供者承擔費用，通過一定的媒介或者形式直接或間接地介紹自己所推銷的商品或者所提供的服務的廣告。[1]顯然，手機商業短信息廣告是以手機短信息為廣告媒介的商業廣告。那么，何謂廣告媒介？廣告媒介是指傳播廣告信息的中介物或手段。傳統的廣告媒介包括報刊、廣播、電視、電影、路牌、櫥窗、印刷品、霓虹燈等。[2]相比較于傳統的廣告媒介，手機短信息具有自己的特點：
1、短信息內容的不可區分性。
傳統的廣告媒介是面向社會公眾傳播信息的，并不包含私人間的信息交流，而手機不僅僅是一個廣告媒介，更重要的是它還是一個通訊工具，在交流的信息中包含了大量的私人間的通信信息，這是手機短信息與傳統廣告媒介的根本區別。正是因為手機兼有通訊工具和廣告媒介的雙重角色，在短信息發到手機之前，我們不可能對接收到的信息到底是廣告還是私人通信信息提前作出區分，從而預先作出處理。
2、短信息接受方式的無奈性。
短信息中私人通信信息和商業廣告相混雜，均是以短信息的形式出現，這決定了手機用戶選擇了短信息服務，就必然選擇了同時接受短信息商業廣告，要么，只能選擇關閉短信息功能。因此，其接受方式具有無奈性，用戶只能選擇接受或者不接受。
3、短信息接收的提示性。每當用戶的手機接收到短信息時，都會以某種形式（鈴聲或振動）加以提示，此時，用戶的正常安寧生活就會受到干擾，只不過在一般正常情況下，用戶由于沒有所接收到過量的短信息，加上所收短信息多為私人通信內容，并沒有察覺這是一種干擾，這其實也是信息交流的需要，不會構成法律上的侵權。
可見，由于短信息存在內容上的不可區分性，接受方式的無奈性以及接收時的提示性，手機用戶在使用了短信息功能之后，商業短信息廣告便可未經用戶同意，趁虛而入，而這大量的私人通信以外的信息，必然會對某些用戶造成某種程度上的困擾。
三、手機商業短信息廣告的法律分析
通過手機發送商業短信息廣告，如果針對單獨的商家而言，很難認定是一種侵權行為。因為單個的商業短信息廣告在客觀上給用戶所帶來的干擾一般并不足以構成法律上的侵權。但在特殊情況下，若單獨一個商家往同一個手機用戶發送大量的商業短信息廣告，以致用戶的生活安寧受到極大干擾，那當然可以認定其侵權，這是一般的侵權行為，不過，這種情形出現的幾率不大。我們主要把考察對象放在到往同一個手機上發送商業短信息廣告的所有商家，當其短信息的數量足以構成法律上規定的對個人生活安寧的侵害時，便構成了侵權，這種情況很有可能出現，并且危害嚴重，下文也僅就該情形加以討論。該侵權行為的侵權客體應當是一般人格權。所謂一般人格權是指關于人之存在價值及尊嚴之權利，其標的包括生命、身體、健康、名譽、自由、姓名、貞操、肖像、隱私等全部人格利益。[3]由于商業短信息廣告對個人的生活安寧造成了侵害，而生活安寧權尚未被認為作獨立的具體人格權，只能作為一般人格利益的內容。侵權行為的形態應屬于無意思聯絡的數人侵權。無意思聯絡的數人侵權是指數人行為事先無共同的意思聯絡，而致同一受害人共同損害。[4]其特點是：第一、各行為人無意思聯絡，即個行為人事先不具有統一的致他人損害的共同故意；第二、各行為人的行為偶然結合并造成對受害人的同意損害；第三、由于各行為人之間無共同過錯，因此不能使行為人共同負連帶責任，而只能是讓各行為人對自己的行為造成的損害后果負責。在商家通過手機發送商業短信息廣告之時，他們并沒有預見到同一個手機用戶會收到那么多來自不同商家的商業短信息廣告，以致造成損害。所以，對于受害人，他們是無意思聯絡的共同侵權行為人，不存在共同的故意或過失。
侵權的認定標準。到底構成法律上規定的侵害生活安寧權這一一般人格權的信息量應當達到何種程度，筆者認為這很難在法律上有一個明確的規定，造成侵權的因素應包括商業短信息廣告發送的時間、在單位時間內收到商業短信息廣告的次數以及受害人所處的具體環境等，應給予法官自由裁量權，根據侵權的具體情況，按社會普通人的一般認識能力作為主觀的認定標準，對以上造成侵權的各因素加以考慮，最終作出判斷。
歸責原則。在通過手機發送商業短信息廣告的無意思聯絡數人侵權行為中，作為單個的商家在主觀上也是不存在過失的，因而不能通過過錯責任原則加以歸責，只能采用公平原則，即在當事人雙方在對造成的損害均無過錯的情況下，由人民法院根據公平的觀念，在考慮當事人的財產狀況及其他情況的基礎上，責令加害人對受害人的財產損失給予適當的補償。[5]一般情況下，公平原則只適用于侵犯財產權的案件，因為精神損害賠償的目的主要在于制裁不法行為人，并撫慰受害人的精神痛苦，適宜采用懲罰過錯的過錯責任。同時，由于精神損害本身具有難于確定的特點，這就需要根據過錯程度來確定加害人的責任，而不宜適用彈性較大的公平責任。[6]在通過手機發送商業短信息廣告的侵權行為中，責任承擔的基本方式是精神損害賠償，那么，為何采用公平原則加以歸責？在該侵權行為中，由于行為人主觀上并不存在過錯，因此難以通過過錯原則歸責。同時，由于侵權結果只是每個加害人個人獨立行為所引起的后果的機械相加所構成的一個統一體，各自所發信息量占信息總量的比例是可以加以量化的，因此在公平的基礎上按該比例進行責任的分配，應當是較為合理的。
四、救濟措施
關于手機商業短信息廣告侵權的救濟，我國目前在法律上并沒有明確的規定。日本經濟產業省發布的關于制止垃圾電子郵件的新規則中，對發送商業性手機短信息也作了規定。新規則要求發送商業性手機短信息的用戶須在短信息的標題中加上“廣告”字樣。這就是說，如果企業要發送未經用戶許可的手機短信息，必須在標題中明示廣告，從而使消費者一目了然。如果企業違反規定，政府部門可命令其停業或給予其他行政處罰、如果情節嚴重，將課以罰金或給予刑事拘役。但是，筆者認為這種規定并不能從根本上防止手機商業短信息侵權行為。在短信息的標題上加上“廣告”字樣，只是在短信息傳到用戶的手機之后，用戶能夠區別于私人通信信息，但由于短信息的提示性的特點，用戶依然受到的干擾。
下面，筆者將就手機商業短信息侵權的救濟，提出一點粗淺的看法：
事前救濟方式。一般來說，在目前使用的主流手機中，均有信息臺的功能，通過此項功能，手機用戶可從當地無線服務供應商處接受各種欄目的信息（例如交通狀況、新聞等）。該功能提供了將商業短信息廣告和私人通信信息加以事前區分的可能。因此，事前救濟的條件之一是必須設定統一的行業技術標準，即手機須具備有信息臺功能或相類似功能的技術支持，并且用戶可以自由選擇開啟或關閉該功能，對不同類型的手機短信息（私人信息、商業廣告、新聞等）的提示方式（鈴聲、振動或不提示）加以選擇。條件之二是必須由法律對發廣告的商家和無線服務供應商之間的權利義務進行規定：商家若采用手機短信息的形式發送廣告，必須與無線服務供應商達成協議，再由服務供應商根據用戶是否在手機信息臺中對該服務進行選擇而加以發送。通過該救濟方式，將對手機商業短信息廣告是否接收的選擇權交給了手機用戶，一方面避免了手機短信息廣告侵權行為的發生，另一方面又使這種新興的廣告形式得以繼續保留和發展，使有需要的用戶可以得到更多的資訊。
事后救濟，即司法救濟途徑，這是對手機商業短信息侵權的最終結的救濟手段。對于那些繞過無線服務供應商直接將手機商業短信息發送給用戶的商家，手機用戶的權利若因此受損可向法院提起訴訟，法院可根據實際情況對該行為加以認定，判定商家侵權，從而使用戶受損的權利得到救濟。但是，由于我國目前對于手機入網的規定極不規范，用戶無須通過登記，通常是花幾十元便可隨便買到手機SIM卡，從而入網，因此，一旦發生侵權，很難追究到真正的侵權行為人。所以，關于手機的入網的規定，還有賴于法律法規的進一步完善。這樣，才有可能構成一個對手機商業短信息廣告侵權的完整的法律救濟體系。
注：
[1]李昌麒 主編《經濟法學》中國政法大學出版社 第463頁
[2]李昌麒 主編《經濟法學》中國政法大學出版社 第462頁
[3]梁慧星 著《民法總論》法律出版社 第127頁
[4]王利明 揚立新 著《侵權行為法》法律出版社 第199頁 但筆者認為將該侵權形態命名為“無意思聯絡的多人侵權”似乎更為妥當，數人的范圍過于狹窄，多人的范圍較廣，可更恰當地描述侵權主體的數目
[5]王利明 揚立新 著《侵權行為法》法律出版社 第43頁
[6]王利明 揚立新 著《侵權行為法》法律出版社 第46頁
