[ 曹紅星 ]——(2008-11-28) / 已閱15752次
簡論我國訴訟保全擔保制度
的缺陷及應對措施
河南省陜縣司法局 河南陜州律師事務所 曹紅星
關鍵詞：財產保全 擔保 反擔保
內容摘要：根據我國《民事訴訟法》之相關規定，申請人在向人民法院起訴后或者起訴前，因對方當事人的行為或者其他原因，可能使判決難以執行的，可以申請人民法院采取財產保全措施。起訴前申請的，應當提供擔保。起訴后申請的，人民法院可以要求申請人提供擔保。不提供擔保的，駁回申請。實踐中人民法院一般在申請人提出申請后均要求提供擔保，擔保方式限于保證金，擔保數額相當于保全數額。筆者認為如此操作財產保全制度難以發揮應有的法律價值。故提出本文看法。
目錄：
一、訴訟中保全并非必須提供擔保，對于案件事實清楚、權利義務關系明確、保全的財產數額不大、保全措施為凍結、扣押等方式的，申請人可以不提供擔保。
二、提供擔保的方式不應當限于保證金，我國《擔保法》規定的保證、抵押、質押等方式均可。
三、提供的擔保的數額并非必須相當于或者超過保全的財產的數額，而應當根據可能造成的損失確定。
四、反擔保的數額不應簡單的等同于擔保數額，也應根據可能造成的損失確定。
正文：我國《民事訴訟法》第九十二條規定：“人民法院對于可能因當事人一方的行為或者其他原因，使判決不能執行或者難以執行的案件，可以根據對方當事人的申請，作出財產保全的裁定；當事人沒有提出申請的，人民法院在必要時也可以裁定采取財產保全措施。人民法院采取財產保全措施，可以責令申請人提供擔保；申請人不提供擔保的，駁回申請。人民法院接受申請后，對情況緊急的，必須在四十八小時內作出裁定；裁定采取財產保全措施的，應當立即開始執行。”第九十三條規定:“ 利害關系人因情況緊急，不立即申請財產保全將會使其合法權益受到難以彌補的損害的，可以在起訴前向人民法院申請采取財產保全措施。申請人應當提供擔保，不提供擔保的，駁回申請。人民法院接受申請后，必須在四十八小時內作出裁定；裁定采取財產保全措施的，應當立即開始執行。申請人在人民法院采取保全措施后十五日內不起訴的，人民法院應當解除財產保全。”這就是我國的訴訟保全制度的法律依據，包括訴訟前財產保全制度和訴訟中財產保全制度。對于訴訟中當事人申請財產保全的，人民法院可以責令申請人提供擔保；申請人不提供擔保的，駁回申請。對于訴訟前利害關系人申請財產保全的，申請人應當提供擔保，不提供擔保的，駁回申請。同時第九十五條規定，“被申請人提供擔保的，人民法院應當解除財產保全。”這是我國民事訴訟中財產保全反擔保制度的法律依據。以上三條規定即是我國民事訴訟的財產保全制度的全部概括，該制度對于保證債務人能夠履行債務、法院裁決能夠得以履行、保護當事人的合法權益起到了非常積極的作用。但是由于《民事訴訟法》對于訴訟保全擔保制度規定的比較原則，對于擔保的方式及數額均沒有規定，而《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第98條僅僅規定“人民法院依照民事訴訟法第九十二條、第九十三條規定，在采取訴前財產保全和訴訟財產保全時責令申請人提供擔保的，提供擔保的數額應相當于請求保全的數額。”這就導致實踐中，人民法院對于利害關系人申請財產保全的，一般均要求提供擔保，利害關系人不提供擔保的，不予保全，擔保就成了能夠獲得保全成功的必備條件。同時要求擔保的方式大多限于保證金，提供的擔保的數額不得低于申請保全的數額。這就對訴訟保全制度作了極大的限制，使許多能夠得以保全的案件不能保全，使法院的裁決得不到履行，損害了申請人的合法權益。筆者現對此發表一下看法，以期拋磚引玉。
一、訴訟中保全并非必須提供擔保，對于案件事實清楚、權利義務關系明確、保全的財產數額不大、保全措施為凍結、扣押等方式的，申請人可以不提供擔保。
《民事訴訟法》第九十六條規定：“申請有錯誤的，申請人應當賠償被申請人因財產保全所遭受的損失。”這就是訴訟保全擔保制度的立法目的所在。即對于人民法院根據申請人的申請采取財產保全措施的，如果造成了被保全人損失，人民法院不應當承擔賠償責任，而應當由申請人承擔賠償責任。這是符合權利義務相一致原則的。如果任由申請人通過法院采取保全措施而不承擔賠償責任，將會導致申請人權利的濫用，將會損害被保全人的合法權益。因此，申請人在申請法院采取保全措施時提供擔保是必要的。但是，如果申請人申請法院采取的保全措施是基于案情必須的，并不會導致被保全人不必要的損失，筆者認為申請人可以不提供擔保，否則將會限制申請人的財產保全申請權，同樣會損害申請人的合法權益。例如筆者辦理過一個損害賠償案件：劉某早上起來沿公路邊上人行道晨練跑步，趙某經過一夜賭博駕駛自有的桑塔納轎車回家，因疲勞駕駛導致汽車失控撞傷劉某。交警部門認定趙某承擔事故全部責任，趙某對此也沒有異議。劉某被送往醫院診斷為顱腦損傷，醫療費已花費上萬元，傷情仍沒有痊愈仍需大量的醫療費繼續治療。趙某因長期賭博家財耗盡，只有肇事所駕汽車價值2萬元左右。交警部門事故責任認定后組織雙方進行了調解，但因趙某僅僅支付了1000元醫療費，無力繼續支付醫療費致調解不成。交警部門扣押車輛期限已到意欲放車。劉某家屬委托我代理起訴。筆者根據案情代理起訴后及時申請財產保全要求扣押肇事車輛。但受理人民法院要求原告提供2萬元現金的財產擔保，否則不予保全。對于本案，筆者認為申請人無需提供擔保。1、本案事實非常清楚，趙某撞傷了劉某，且趙某承擔事故全部責任。2、權利義務關系明確，趙某應當承擔賠償責任，且劉某對趙某不承擔責任義務。3、劉某申請保全的數額遠低于劉某的損失，趙某應當承擔的賠償義務根據法定標準要超過5萬元，該保全的財產價值不會超過賠償責任。4、申請人無力提供擔保。對于類似的案件，如果繼續照本宣科，強制申請人提供擔保，因申請人無力提供擔保，將導致保全措施得不到實施，被保全人可以任意處置財產，損害申請人的合法權益。當然對于不要求申請人提供擔保的情形必須嚴加限制。筆者認為應當同時符合以下條件：1、案件事實非常清楚、原被告雙方權利義務關系明確；2、申請人申請保全的財產的數額相對于被保全人的給付義務不大；3、申請人無力提供擔保。被保全人認為財產保全裁定不符合以上條件的，可以根據《民事訴訟法》第九十九條申請復議。
二、提供擔保的方式不應當限于保證金，我國《擔保法》規定的保證、抵押、質押等方式均可。
對于申請人可以采取的提供擔保的方式《民事訴訟法》沒有明確的規定，司法實踐中只注重保證金的方式，即由申請人提供一定的現金交付于人民法院作為擔保，如申請錯誤則用于賠償被保全人的損失。申請無誤，案件結束后退還申請人。筆者認為該種方式過于單一，限制了申請人的財產保全申請權，應對擔保的方式適當放寬，以更加有利于維護申請人的合法權益。而我國《擔保法》規定的擔保方式包括保證、抵押、質押、留置和定金五種方式。根據《擔保法》留置是指債權人根據法律規定合法占有債務人的動產，債務人不履行債務的，債權人有權留置該財產，以該財產折價或者以拍賣、變賣該財產的價款優先受償。定金指當事人可以約定一方向對方給付定金作為債權的擔保，債務人履行債務后，定金應當抵作價款或者收回，給付定金的一方不履行約定的債務的，無權要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金。筆者認為留置和定金顯然不適用于訴訟保全擔保方式，其余三種均可作為訴訟保全擔保的方式。
（一）保證（人）可以作為訴訟保全擔保的方式。
《擔保法》第六條規定：“本法所稱保證，是指保證人和債權人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。”根據該條規定，當申請人與被保全人以外的第三人，在申請人申請采取保全措施時，愿意為申請人因財產保全措施可能造成的損失對被保全人承擔賠償責任的，當然可以作為保證人。當然該第三人應當具有相應的賠償能力，并且符合《擔保法》關于不得為保證人的限制條件。例如國家機關不得為保證人、企業法人的分支機構、職能部門不得為保證人等等。第三人愿意做為保證人的，應當向人民法院提供自己的財產狀況報告，人民法院應當進行審查確定第三人時候是否有相應的賠償能力并由第三人書寫保證書。人民法院經過審查確定第三人財力充足、信譽良好具有賠償能力的，裁定采取保全措施，否則駁回申請。
（二）抵押可以作為訴訟保全擔保的方式。
《擔保法》第三十三條規定：“本法所稱抵押，是指債務人或者第三人不轉移對本法第三十四條所列財產的占有，將該財產作為債權的擔保。債務人不履行債務時，債權人有權依照本法規定以該財產折價或者以拍賣、變賣該財產的價款優先受償。” 根據該條規定，在申請人申請采取保全措施時，當申請人或者申請人與被保全人以外的第三人，愿意在不轉移對財產的占有情形下，以該財產為申請人因財產保全措施可能造成的損失，對被保全人承擔賠償責任的，當然可以作為抵押人。對此，人民法院應當告知抵押人，在財產保全期間，抵押財產不得買賣、處置，必要時還可以要求抵押人為該財產購買必要的保險，以防止因意外滅失而導致損害被保全人利益。但是筆者需要強調一點，即抵押的程序要嚴格于《擔保法》的規定，無論以土地使用權、房屋等不動產為抵押物，或者是以其他動產為抵押物，均應當辦理抵押物登記。以土地使用權、房屋等不動產為抵押物的，應當到相關部門辦理抵押物登記，以其他動產為抵押物的，應當到公證部門辦理抵押物登記，從而保證抵押物不被轉賣、處置，確實保證被保全人的合法權益。
(三)質押可以作為訴訟保全擔保的方式。
《擔保法》第六十三條規定：“本法所稱動產質押，是指債務人或者第三人將其動產移交債權人占有，將該動產作為債權的擔保。債務人不履行債務時，債權人有權依照本法規定以該動產折價或者以拍賣、變賣該動產的價款優先受償”。第七十五條規定：“下列權利可以質押：（一）匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單；（二）依法可以轉讓的股份、股票；（三）依法可以轉讓的商標專用權，專利權、著作權中的財產權；（四）依法可以質押的其他權利。”根據以上兩條規定，在申請人申請采取保全措施時，當申請人或者申請人與被保全人以外的第三人，愿意將自己合法所有的財產交給法院占有保管，以該財產為申請人因財產保全措施可能造成的損失，對被保全人承擔賠償責任的，當然可以作為質押人。對于應當辦理質押物登記的，及時辦理質押物登記。
三、提供的擔保的數額并非必須相當于或者超過保全的財產的數額，而應當根據可能造成的損失確定。
《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第98條規定，“人民法院依照民事訴訟法第九十二條、第九十三條規定，在采取訴前財產保全和訴訟財產保全時責令申請人提供擔保的，提供擔保的數額應相當于請求保全的數額。”這就是司法實踐中人民法院要求申請人提供的擔保一般僅限于保證金且保證金的數額不低于請求保全的數額的依據。但是筆者認為該規定不符合《民事訴訟法》第九十六條規定精神。申請人之所以要提供擔保，是為了防止造成被保全人損失無人承擔而損害被保全人合法權益，但是被保全人的損失顯然不可能完全等同于申請人申請保全的財產數額。例如，甲借乙5萬元到期不還，乙訴甲至法院要求立即歸還并申請法院對甲所有的一輛價值5萬元的營運客車采取保全措施。如果乙申請法院采取的保全措施為禁止該車輛買賣，即法院根據乙的申請裁定禁止甲將該車出賣，而甲在保全期間仍可從事營運，則因保全措施可能對甲造成的損失寥寥無幾、不會有很大。如果乙申請法院采取的保全措施為扣押該車輛六個月，則因保全措施可能對甲造成的損失每天1000元累計數十萬元。但法院如果千篇一律的要求乙提供五萬元保證金擔保，在前一種情形下乙提供的保證金過多，明顯對乙不公平，損害了乙的合法權益；而在后一種情形下乙提供的保證金過少，如果保全錯誤顯然不足以賠償甲的損失，將會損害甲的合法權益。筆者認為，申請人提供的擔保的數額應當與采取的保全措施所可能造成的被保全人的損失相平衡，即能夠保證賠償被保全人的損失即可，而與被保全的財產的價值沒有必然的聯系。至于具體數額，可以由法院根據案情具體確定。申請人認為要求提供的擔保數額過高的，或者被保全人認為申請人提供的保全數額過低的，均可以根據《民事訴訟法》第九十九條申請復議，必要時人民法院可以組織雙方通過聽證會的方式調查確定。
四、反擔保的數額不應簡單的等同于擔保數額，也應根據可能造成的損失確定。
《民事訴訟法》第九十五條規定，“被申請人提供擔保的，人民法院應當解除財產保全。”這就是我國訴訟保全反擔保制度的法律依據。根據該規定，人民法院根據申請人的申請采取保全措施后，被保全人另行提供擔保的，人民法院相當解除財產保全措施。司法實踐中，對于反擔保同樣存在擔保的方式僅限于保證金，但提供擔保的數額卻要求相當于財產保全擔保的數額。即申請人通過提供X萬元的擔保申請保全了被申請人的財產，則被申請人提供X萬元的反擔保人民法院必須解除保全措施。這就存在一個嚴重的漏洞，損害申請人的合法權益。例如筆者最近辦理的一個案件：2005年經過連某與薛某（連某與薛某非同一村民組）協商同意，薛某將原修建經營的豬圈包括其他設施全部賣給了連某，雙方并簽訂了協議，連某依約支付了全部價款。2008年因豬圈所占用的土地被國家征用，國家依法支付豬圈地上附著物補償款59444元。款項到土地所屬村民組后，薛某在領取了相應的土地補償款后又要求領取該豬圈地上附著物補償款，被連某阻止。村民組為了防止矛盾激化要求連某與薛某協商解決并將該款以組長名義存放于銀行，后將存單給付薛某。連某以薛某為被告起訴至法院要求確認該款屬其所有并提供10000元保證金擔保申請法院采取了保全措施將該款凍結于銀行。薛某在持存單取款不能的情況下，向法院提供1000元保證金擔保要求解除財產保全措施。在本案中，筆者認為連某在申請采取保全措施凍結59444元提供10000元擔保是適當的，因為該款被凍結后所產生的僅僅為利息損失，10000元足以賠償。而薛某僅僅提供10000元保證金的反擔保即要求解除保全措施是不適當的，該保全措施解除后，薛某持存單完全可以將59444元全部取走，這必將損害連某的合法權益。筆者認為，對于反擔保的方式同樣存在保證金、保證人、抵押、質押等方式，而至于提供的擔保的數額同樣應為與可能造成的損失相平衡，而不能千篇一律、不加分析的要求提供擔保的數額相當于財產保全擔保的數額。
綜上所述，筆者認為我國當前的訴訟保全擔保制度存在一定的漏洞，訴訟保全擔保的方式可以采取保證金、保證人、抵押、質押等方式而不限于保證金，訴訟保全擔保的數額應當與采取的保全措施可能造成的損失相平衡而不是保全的數額，望今后的法律能夠對此進行完善，以使該制度對于保證債務人能夠履行債務、法院裁決能夠得以履行、保護當事人的合法權益起到了更加積極的作用。
（作者為河南陜州律師事務所副主任律師，聯系電話0398-3836486，13939820972，QQ282254319）
