[ 尹振國 ]——(2008-12-8) / 已閱23660次
中國律師從政——困境與出路
尹振國*
[摘要] 律師在國家的政治生活中起著重要的作用，律師的社會功能和優(yōu)勢決定了律師參與政治的可能性和必要性；在現(xiàn)時的中國，律師參與政治存在著傳統(tǒng)文化、法律制度和行業(yè)發(fā)展等方面的困境，必須在發(fā)展民主法制的基礎(chǔ)上，為律師參與政治開拓道路。
[關(guān)鍵詞] 律師 政治 參政 困境 出路
在人類的政治文明發(fā)展史上，律師在國家的政治生活中起著重要的作用，正如賀衛(wèi)方所說：“凡是發(fā)達(dá)的國家，律師們的用武之地都不僅僅限于司法領(lǐng)域；他們在更廣泛的社會事務(wù)管理方面發(fā)揮著更大的作用。在西方學(xué)者看來，律師是一個具有獨(dú)立身份的階層，他們在政治生活中扮演著十分重要的角色，“如今的政治，極大程度上是在公眾之中利用言辯和文字來操作的。增強(qiáng)文字的效果，恰好是適合律師來做的工作，而不是完全適合于文官的工作”（馬克斯.韋伯語），鑒于律師在法治社會中的重要作用，法學(xué)家江平呼吁中國的律師“走向政治”、“參與政治生活、謀求政治品質(zhì)的改善是新世紀(jì)賦予中國律師的歷史使命”。
中國律師制度從1906年建立，歷經(jīng)百年滄桑，風(fēng)風(fēng)雨雨，坎坎坷坷。但是我們不得不悲觀地說，中國的律師業(yè)的發(fā)展遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有達(dá)到發(fā)達(dá)的程度，與西方相比也是相差甚遠(yuǎn)；律師參與政治的人數(shù)還很少，社會影響力還不大，律師從政困難重重。一個社會法律職業(yè)的發(fā)達(dá)還取決于政治文明的發(fā)達(dá)程度。因此，在建設(shè)法治國家的同時，鼓勵律師參政議政，是政治文明發(fā)展的必由之路。
一、 律師的基本特征和社會職能
律師以維護(hù)人權(quán),維護(hù)司法公正,實現(xiàn)社會公平正義為使命。古羅馬人有言:：“法律乃公正與善良之藝術(shù)。”羅馬法把正義看成是立法的基礎(chǔ),，“法學(xué)是關(guān)于物和人的事物的知識,是關(guān)于正義和非正義的科學(xué)。.聯(lián)合國《關(guān)于律師作用的基本原則》規(guī)定,律師的一個主要作用就是“向一切需要他們的人提供法律服務(wù),與政府和其他機(jī)構(gòu)合作進(jìn)一步推進(jìn)正義和公共利益的目標(biāo).。”日本《律師法》在第1條就規(guī)定:：“律師以維護(hù)基本人權(quán),實現(xiàn)社會正義為使命。律師必須根據(jù)上述使命,誠實地履行職責(zé),為維護(hù)社會秩序以及改善法律制度而努力。”由此可見,實現(xiàn)社會的公平正義是律師的天然使命。
在一個法治國家里，律師是不可或缺的社會階層。由于個體力量的相對弱小，盡管權(quán)
力的運(yùn)行受到種種制約和限制，但是由于權(quán)力容易擴(kuò)張的本性，個人仍會成為權(quán)力侵害的對象，而律師可以憑借自己的法律知識，幫助個人捍衛(wèi)權(quán)力。江平教授曾援引羅馬法中的保民官來闡發(fā)過這個問題。古羅馬在共和國時期設(shè)有執(zhí)政官、裁判官和保民官。保民官不像行政官那樣做出各種決議，不主動采取行動，其掌握的權(quán)力主要是為了“反對”，其責(zé)任是維護(hù)公民的利益。保民官的存在既約束了政府的權(quán)力，也限制了法官權(quán)力的濫用。羅馬法中這種保民官的職責(zé)，在現(xiàn)代社會基本上由律師來承擔(dān)的。律師的職責(zé)和工作，一方面是制衡權(quán)力，包括行政機(jī)關(guān)的權(quán)力和司法機(jī)關(guān)的權(quán)力，防止權(quán)力被濫用；另一方面是通過承辦刑事案件、民事案件和其他業(yè)務(wù)來維護(hù)法律賦予每個公民的權(quán)利。任何一個社會都有權(quán)力制衡的問題。權(quán)力制衡在民主社會中不可或缺，是一個國家民主制度、法治建設(shè)是否完善的標(biāo)志、尺度和試金石。律師制度的建立不僅僅是提供一個職業(yè)，增加一個就業(yè)的機(jī)會，而是在社會中起到制衡的作用。做為一種民間的、社會的力量，律師是民主制度的一部分。世界各國都把律師包括律師制度、律師職業(yè)看做是社會民主制度的捍衛(wèi)者。每一個職業(yè)都有它的使命和存在價值。制衡權(quán)力、維護(hù)民權(quán)就是律師這個職業(yè)的使命和價值所在。
根據(jù)律師的職業(yè)特征和建設(shè)法治國家的要求,,可以把律師概括為“建設(shè)社會主義法治國家和構(gòu)建和諧社會的重要力量,以維護(hù)人權(quán),維護(hù)司法公正,實現(xiàn)社會正義為使命,是為社會提供法律服務(wù)的獨(dú)立法律職業(yè)階層”。
二、 中國律師參政的法律依據(jù)
《中華人民共和國憲法》第二條規(guī)定：“中華人民共和國的一切權(quán)力屬于人民。人民依照法律規(guī)定，通過各種途徑和形式，管理國家事務(wù)，管理經(jīng)濟(jì)和文化事業(yè)，管理社會事務(wù)。”
《中華人民共和國憲法》第四十一條規(guī)定：“中華人民共和國公民對于任何國家機(jī)關(guān)和國家工作人員，有提出批評和建議的權(quán)利；對于任何國家機(jī)關(guān)和國家工作人員的違法失職行為，有向有關(guān)國家機(jī)關(guān)提出申訴、控告或者檢舉的權(quán)利……”
《中華人民共和國律師法》第二條規(guī)定：“本法所稱的律師，是指依法取得律師執(zhí)業(yè)證書，為社會提供法律服務(wù)的執(zhí)業(yè)人員。”
2003年8月，司法部司發(fā)[2003]14號文件明確指出：“發(fā)展社會主義民主政治，建設(shè)社會主義政治文明和深化政府機(jī)構(gòu)改革，將給予律師發(fā)揮作用的新契機(jī)；依法治國，健全中國特色社會主義法律體系，推進(jìn)司法改革，尊重和保障人權(quán)，將賦予律師更重要的社會責(zé)任；……”
2004年十屆人大一次會議上,把"國家尊重和保護(hù)人權(quán)"寫入《憲法》。
有鑒于此，作為中華人民共和國公民的律師，自然享有《憲法》賦予公民的一切權(quán)益，包括政治權(quán)利。而律師這個團(tuán)體作為人民的組成部分，自然應(yīng)當(dāng)“依照法律規(guī)定，通過各種途徑和形式，管理國家事務(wù)，管理經(jīng)濟(jì)和文化事業(yè)，管理社會事務(wù)。”為發(fā)展社會主義民主政治，建設(shè)社會主義政治文明和深化政府機(jī)構(gòu)改革，為依法治國，健全中國特色社會主義法律體系，推進(jìn)司法改革，尊重和保障人權(quán)，承擔(dān)自己的義務(wù)。
三、 律師——天生的政治家
亞里斯多德認(rèn)為，人是政治的動物。為了謀求更多的生活和共同利益，生活在現(xiàn)代社會中的人們不得不關(guān)心政治。法治社會中的律師兼具法律人、商業(yè)人、社會人的屬性，屬于天生的政治家；法治國家的律師與政治家，都是運(yùn)用法律服務(wù)公眾；不同的只是政治家自上而下地執(zhí)行法律，進(jìn)而主持立法和修法；而律師的執(zhí)業(yè)活動則是自下而上地使抽象的法律與具體的案件相結(jié)合。法治國家的律師與政治家，都需要以語言（包括雄辯的口才、優(yōu)美精練的筆才以及得體的肢體語言）為基本功，而律師的工作天然就是一種有效的“政客基本功”訓(xùn)練。法治國家的律師與政治家，都是講邏輯、講根據(jù)、講章法的職業(yè)，只能以法律依據(jù)和邏輯服人。至少從對法律的表面態(tài)度而言，律師和政治家有相通的習(xí)性。此外，律師鉆研法律推敲法律運(yùn)用法律，當(dāng)然最知道現(xiàn)行法律的缺陷或弊端;深諳法之弊端的人，當(dāng)然最容易產(chǎn)生改良法律的愿望。要改良法律，就要從政。而且，律師容易獲得社會聲譽(yù)，便于在公眾中樹立良好的形象。
從美國政治發(fā)展的歷程來看，美國的政治實質(zhì)上是律師接管的政治（美國歷史學(xué)家H S. 康馬杰語），美國建國初期，律師主宰了所有較大的政治進(jìn)程，簽署《獨(dú)立宣言》的議員每兩個人中就有一個是律師。在1787年聯(lián)邦制憲會議的55名成員中，有2/3的人是律師。在第一屆國會上，29名參議員中的10人以及56名眾議員中的17人是律師。雖然國會議員的人數(shù)在以后有較大增加（參議員人數(shù)增加至435人，眾議員增加至100人），但律師的人數(shù)在議會大廳中占據(jù)引人注目的位置的情況一直沒有改變過。據(jù)有關(guān)統(tǒng)計，在1988年，政府中的律師總?cè)藬?shù)為76843人。其中在行政部門工作的有57724人，占全國律師總?cè)藬?shù)的8%，在司法部門工作的為19071人，占全國律師總?cè)藬?shù)的2.6%。在政府中的律師人數(shù)占全國律師總?cè)藬?shù)723189人的10.6%”。可見律師直接從政是律師參與政治的重要方式。
讓我們再來看看律師在政界領(lǐng)袖中的情況。從華盛頓到克林頓共41位美國總統(tǒng)中有70%的人有法律專業(yè)背景，其中律師出身的25人，另有4人雖未涉足律師職業(yè)但都有接受過法學(xué)教育或從事過其他法律職業(yè)如法官、行政司法長官等的經(jīng)歷。歷任副總統(tǒng)和國務(wù)卿、議會首腦中的大部分也都曾為各地律師公會（又稱法律人協(xié)會）所接納。
而在中國，執(zhí)業(yè)律師當(dāng)選全國人大代表在層次和人數(shù)上的歷史性突破是在第十屆全國人民代表大會。雖然九屆全國人大代表中有執(zhí)業(yè)律師5名，但他們均是從司法界、民主黨派等階層推選出的代表。而十屆人大第一次有了4位直接從律師階層推選出的全國人大代表，加上上屆連任的5名代表，目前共有8名律師躋身全國人大代表行列。
1、中國律師參政的必然性
律師走向政治、參與政治是社會發(fā)展到一定階段必然產(chǎn)生的社會現(xiàn)象，也是律師制度發(fā)展到一定階段的表現(xiàn)。法律是政治的產(chǎn)物，統(tǒng)治階級把自己的意志上升為法律。為了鞏固統(tǒng)治階級需要的社會關(guān)系，建立有利于社會發(fā)展的法律秩序，必須要有發(fā)達(dá)的律師制度。同時，通過律師的功能來達(dá)到消解社會矛盾，使社會矛盾在法律制度的框架內(nèi)得以解決，以避免社會動蕩以致引起社會革命。因此，律師與政治有著天然的聯(lián)系。
現(xiàn)代的民主政治是復(fù)雜的，每個人都不可能直接參與政治來表達(dá)和實現(xiàn)自己的訴愿，它們必須借助自己的代言人來達(dá)到這一目的。律師作為精通法律的專業(yè)人士，是法律的具體運(yùn)用者，其對政治的參與能夠更好地駕馭法律，以滿足民眾的民主訴求。
2、中國律師具備人數(shù)上的優(yōu)勢
中國律師業(yè)已逐漸發(fā)展成一個重要的社會服務(wù)行業(yè).到2004年6月底,全國有執(zhí)業(yè)律師110150人,律師助理30783人,律師事務(wù)所11691家,約有2/3的律師集中在大中城市。這是一個龐大的職業(yè)群體，隨著中國法治化進(jìn)程的加快，律師在中國的政治,法治,經(jīng)濟(jì),文化及社會生活的各個領(lǐng)域?qū)l(fā)揮越來越重要的作用.
四、中國律師從政的尷尬與困境
十九世紀(jì)，德國法學(xué)家耶林喊出了“為權(quán)力而斗爭”的口號，響徹一百多年，在今天的中國重提這個口號仍然具有現(xiàn)實意義。在當(dāng)代中國，律師名義上是伸張正義、維護(hù)法律的尊嚴(yán)，但現(xiàn)實的遭遇卻頗為尷尬甚至悲慘，中國律師從政任重而道遠(yuǎn)。
（一） 歷史和文化傳統(tǒng)上的困境
“在法的問題上并無真理而言，每個國家依照各自的傳統(tǒng)自定制度與規(guī)范是適當(dāng)?shù)摹５珎鹘y(tǒng)并非老一套的同義語，很多改進(jìn)可以在別人已有的經(jīng)驗中汲取源泉。”這說明在法的存在方式上本身就有著多元性，但當(dāng)我們縱觀中國法制發(fā)展的歷史，不難發(fā)現(xiàn)，作為一個有著悠久的封建主義傳統(tǒng)的國度，在歷朝歷代的法律生活中，人治主義的統(tǒng)治觀念一直貫徹始終，古人留給我們的法律遺產(chǎn)除了大量的專制傳統(tǒng)外，自由、民主、人權(quán)的基因少之又少。而在“文化層面，中國文化表現(xiàn)出了以義的追求壓抑利的欲念、以群的觀念壓抑個體意識、以國家權(quán)力壓抑個人權(quán)利的強(qiáng)韌趨勢，……” 在今天看來，中國封建時代形成的諸多法律思想大多與現(xiàn)代政治文明中所要求的民主政治、法治、人權(quán)相去甚遠(yuǎn)。而這些歷史的、文化的傳統(tǒng)至今還影響著中國人，有時甚至根深蒂固，仍在中國現(xiàn)代政治文明建設(shè)中與法治建設(shè)發(fā)生沖突。
同時，在古代中國律師職業(yè)的社會地位不高，律師被貶為“訟棍”；近代以來，律師職業(yè)在中國現(xiàn)代政治和社會組織的形成時期基本沒有發(fā)揮作用，并由此導(dǎo)致人們對律師職業(yè)的陌生。北京市民不太了解律師行業(yè)占10．3％，另有56％表示不太了解，了解群體相對于不了解群體更為年輕，文化程度越高，對律師行業(yè)的了解程度越高。 可見，即使是在中國逐步邁入現(xiàn)代法治的今天，許多中國老百姓仍然不了解律師這一職業(yè)的特殊意義，律師在老百姓的心目中僅僅是“提供法律服務(wù)的個體戶”，根本不可以和法官、檢察官相提并論。律師職業(yè)得不到人們的認(rèn)同。
（二）政治體制上的困境
在現(xiàn)行的政治體制下，政治權(quán)力缺乏必要的制衡，還存在著較為嚴(yán)重的法外權(quán)力。法外權(quán)力的存在、強(qiáng)大造成一種直接的結(jié)果是：立法、行政、司法缺少獨(dú)立的人格，缺少各自獨(dú)立的人格當(dāng)然也就形成不了他們相互間的制衡。律師通過法律以權(quán)利制約權(quán)力是建立在立法、行政、司法三方以權(quán)力制衡權(quán)力的機(jī)制基礎(chǔ)上的，只有在現(xiàn)代政治文明建設(shè)中形成了以權(quán)力制衡權(quán)力，律師通過法律制約權(quán)力才有了可活動的空間，才能在使權(quán)力受到有效制約上游刃有余。” 否則律師就會失去自身的獨(dú)立性，成為權(quán)力的附庸，永遠(yuǎn)不可能成為一種獨(dú)立的社會政治力量。這就是目前制約中國律師價值實現(xiàn)的最大的體現(xiàn)在政治體制上的障礙。
而且，現(xiàn)行政治體制的結(jié)構(gòu)中沒有對律師參與分配政治權(quán)力的制度設(shè)計，使律師至今游離于政治之外，而喪失了應(yīng)有的政治符號的價值。律師在許多人眼中不過是一種權(quán)力的附屬物而已，更有一些領(lǐng)導(dǎo)人把律師作為“麻煩的制造者”、“社會的不安分者”而予以壓制。中國古代沒有產(chǎn)生律師這一行業(yè)而只能出現(xiàn)訟師與師爺?shù)囊粋�重要原因也就在于此，同時也與中國當(dāng)代律師起步較晚、歷史較短有關(guān)，即律師價值現(xiàn)有的發(fā)揮還沒有足以影響到政治對律師的需求。但不管怎樣，在現(xiàn)代政治文明建設(shè)中，缺少律師的參與，缺少權(quán)力對律師的分配，只能說明這種政治文明是一種有缺陷的不完整的文明。在律師業(yè)比較發(fā)達(dá)的英美法系國家，法律會賦予律師在執(zhí)業(yè)過程中一定的特殊身份和地位，律師根據(jù)法律的授權(quán)，在維護(hù)社會公平與正義方面具有與司法機(jī)關(guān)相同的職能和職責(zé)。這種法律上賦予的平等身份，不僅保障了律師能夠在維護(hù)市民權(quán)利時發(fā)揮最大的作用，同時也提高了律師主動去維護(hù)社會正義的積極性和使命感，彰顯了律師在社會中的特殊地位，從而增強(qiáng)了律師的社會認(rèn)同感。
（三）法律制度上的困境
我國律師法把律師定位為，“依法取得律師執(zhí)業(yè)證書，為社會提供法律服務(wù)的執(zhí)業(yè)人員”。
從律師的基本屬性上看，在這一概念中就缺失了律師所固有的政治屬性這一最為重要的本質(zhì)屬性，這與現(xiàn)代政治文明發(fā)育較充分的國家對律師的理解相差甚遠(yuǎn)。
立法上也僅寫明了公、檢、法三機(jī)關(guān)的分工配合制度，偏偏把律師排出在外。司法實踐中，律師意見并未得到充分的重視，律師的人格沒得到充分的尊重，甚至出現(xiàn)律師在執(zhí)業(yè)中被趕出法庭或遭非法拘禁的情況。律師缺乏以平等的地位與其他法律職業(yè)者溝通的條件，律師仍被排斥在法律職業(yè)共同體之外。在刑事司法實踐中，《刑法》第306條律師偽證罪的設(shè)定大大抑制了律師參與刑事辯護(hù)案件的積極性。
二是我國《民事訴訟法》、《刑事訴訟法》、《行政訴訟法》中所規(guī)定的公民代理制度存在著嚴(yán)重的不合理性。這種設(shè)計實質(zhì)上是在否定著一種社會分工，造成全民皆“律師”的混亂局面，客觀上造成了律師的生存危機(jī)。這與現(xiàn)代政治文明較為發(fā)達(dá)的國家諸如美國、英國、日本等國實施訴訟由律師壟斷的成功經(jīng)驗背道而馳。其結(jié)果是，導(dǎo)致人們的合法權(quán)益得不到有效地維護(hù)，造成法律服務(wù)市場的嚴(yán)重混亂，黑律師們大行其道，招搖過市，嚴(yán)重影響了正常的法律秩序，給現(xiàn)代政治文明建設(shè)帶來了極不穩(wěn)定的因素，對律師價值在現(xiàn)代政治文明建設(shè)中的發(fā)揮形成了嚴(yán)重障礙。 （四）律師業(yè)發(fā)展的困境
新中國律師業(yè)起步較晚，管理體制混亂，還不成熟。我國目前的律師管理體制沿襲了傳統(tǒng)的行政管理方式管理律師的模式。這一管理體制在律師恢復(fù)、重建之初，對律師制度的恢復(fù)、重建起到了重大的歷史作用。但隨著時間的推移，這種管理體制已越來越不適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展，甚至可以說在某些方面已經(jīng)成為律師業(yè)發(fā)展的障礙，目前律師業(yè)的各種混亂局面與現(xiàn)行的律師業(yè)的管理體制有著直接或間接的關(guān)系。
在律師業(yè)發(fā)展的過程中，為追求數(shù)量而不顧質(zhì)量地擴(kuò)充律師隊伍，盲目地與現(xiàn)代政治文明發(fā)達(dá)的國家相攀比，動轍以律師在整個人口中所占的比例去追求律師在數(shù)量上的攀升，忽視了中國仍是一個農(nóng)業(yè)人口占整個人口80%以上，工業(yè)化水平還相對發(fā)展不充分，市場經(jīng)濟(jì)體制尚未形成，法治進(jìn)程才剛剛起步這樣一個基本國情；忽視了律師發(fā)展必須與民主政治、法治進(jìn)程相適應(yīng)、相協(xié)調(diào)逐步發(fā)展這一律師自身的發(fā)展規(guī)律；忽視了美英等現(xiàn)代政治文明較發(fā)達(dá)國家采用的判例法對律師數(shù)量的需求與我國成文法對律師數(shù)量需求的內(nèi)在關(guān)系和差別。據(jù)統(tǒng)計，在我國如今10萬余人的律師隊伍中，大部分都是工人、農(nóng)民、公司職員、教師、機(jī)關(guān)干部以及其他行業(yè)的人員等半途出家的，高等法律學(xué)校專業(yè)畢業(yè)生只占很少部分，其中具有法學(xué)本科學(xué)歷的僅占總數(shù)的20%許。這些人當(dāng)中，大都未經(jīng)過專門的法律職業(yè)訓(xùn)練，素質(zhì)不高，與西方國家的律師相差甚遠(yuǎn)。
五、中國律師從政之路
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