[ 周大勇 ]——(2008-12-8) / 已閱22102次
律師的專家侵權責任
周大勇
摘要： 一些學者認為，律師侵權責任屬于侵權法體例中專家侵權責任的一種類型， 是指律師在根據委托提供法律服務中，因過錯給當事人造成損害所應承擔的民事賠償責任。 目前對律師承擔專家責任的研究，必將隨著侵權行為法的制定，對律師業產生較大的影響，并將在一定程度上影響律師事務所管理、律師保險等行業制度的發展方向，因此我們認為有必要對律師的專家責任作進一步的研究和探討。
本文擬在一些學者研究律師的專家責任的基礎上，分析律師承擔“專家責任”的主體、責任的性質和范疇、過錯的界定、賠償等方面的問題，并提出在侵權法制定中如何規定律師的“專家責任”的建議。
關鍵字： 律師 專家 侵權責任
一、律師專家責任的概念和定義
部分學者認為，專家責任是指具有特別知識和技能的專業人員在履行專業職能的過程（執業）中給他人造成損失所應承擔的民事責任。 其定義包含幾個方面的構成要素：1、責任的主體是“專家”。一般認為，這主要包括會計師、醫師、律師、設計師、公證員等專業職業行業的從業人員；2、在履行執行職務過程有過錯；3、造成損失； 4、損失應由專家承擔或分擔。依此概念，律師的專家責任應定義為：“具有法律專業知識，并且依法取得律師資格的執業律師，在向社會公眾提供法律服務過程中，因過錯給委托人造成損害時，依法應當承擔的民事責任。” 但是，隨著律師業的發展，律師的職業群體不斷擴大，并存在專、兼職律師，還有公司律師、公職律師的區分；律師職業活動已廣泛的觸及到社會生活的方方面面；律師專業化分工細化和地域差異加大，上述概括性的定義不能涵蓋律師職業的全部情況。
就律師承擔“專家責任”的概念，筆者認為首先存在一個定名份的問題，律師是不是當然的“專家”？律師承擔的責任能不能統稱“專家責任”？《現代漢語詞典》中“專家”的釋義有二，一是“對某一門學問有專門研究的人”；二是“擅長某項技術的人”。這兩個概念顯有區別，第一個概念偏重的是指在學術上的權威的人士，英語稱expert。如在訴訟法中，“專家”是特定的人，其對某一問題所作的說明作為“專家證言”，是幫助法院對專業的問題進行認定的證據形式，法庭一般可根據專家對某一問題有精深研究，值得信賴而采信其證言。這樣的人，一般都有相應的資格認定，在我國如專業技術職稱，學術頭銜，或通過司法鑒定管理機構授予的資格。德國法律體系中，這一類專家（德：Sachverstaendiger）的資格應通過法院認定。
“專家”的第二個概念，則偏重于技術上的熟練和作為職業的運用，更為常見的稱謂是“專業人員”（professional）。考察域外法律制度，我們所稱的“專家責任”，實際上是與特定職業活動相關的法律責任問題，稱為專業人員的法律責任，即“professional liability”。 專業人員是一種在社會發展過程中產生的職業化（professionization）現象，因為人有限的注意力已經不可能完成對生產和生活領域所有必需的技能的完全掌握，而必須通過交換或委托關系來滿足，因此醫師、設計師、會計師、律師等職業因為具有復雜的智力勞動的因素，而從其它社會職業中分離出來，成為專門的職業人員。
在我國，律師是指依法取得律師執業證書，接受委托或者指定，為當事人提供法律服務的執業人員。律師的專業性體現為律師以法律科學為執業活動的依據和準則，運用規范的“法律技術”為其當事人提供服務，而非體現于其整個行業群體中的每一分子一定對于法律問題具有專家級的“話語權”。法律是一門涉及社會各個領域的科學，一個律師不可能在所有的法律領域都是專家；同時，律師作為職業人群中的個體，也不可能僅僅因為“取得律師執業證書”和“接受委托提供法律服務”就成為專家，因此，簡單地把專業人員與專家等同，認為“我國的律師的執業活動都是專家的執業活動” 的提法欠妥，這種概念上的不細分，既不切和修辭學的要求，又不符合職業的實際情況。
因此，對于律師（也可以運用到其它專門職業）的責任，筆者認為應該定名為“專業人員”而非“專家”。
二、律師作為專業人員承擔侵權責任的性質和范疇
對專家責任的性質主要有合同責任論、侵權責任論及混合責任三種不同觀點。合同責任論認為專家責任是基于專業委托合同產生的民事責任。侵權責任論認為，專家責任雖然建立或開始于合同關系，但由于信息不對稱，接受服務方很難期望實現意思自治，得到實質平等的保護，因而應在合同關系之外尋求對相對方的特別保護，這種保護只能以侵權行為法來調整。混合責任論認為專家的責任兼具兩種責任的特點，甚至認為：“沒有任何第二個債法領域中的合同責任和侵權責任之界限像這里這樣的模糊。” 一些學者認為，法律允許受害人在合同責任與侵權責任中選擇。還有的學者認為，只有對與專家有合同關系的當事人，專家負合同責任，但對當事人以外的第三人，才負侵權責任。
筆者認為，從侵權責任的產生來看，其從來就不排斥與合同責任存在競合，只要在合同履行的過程中同時發生了侵害人身、財產、名譽等等權利的情況，受害人就擁有相應的選擇訴權。問題是，如果家“專家責任”作為侵權行為法調整的一種特殊侵權形態，其就應與乘客在乘坐公交時因急剎車摔傷這樣的普通的責任競合情況相區別。只有確實因為“專家”的特殊身份而導致受害人以合同或一般侵權責任追償存在困難，或不能得到充分救濟時，才有必要引入的侵權責任。也就是說，“專家”責任應是專業人員在服務或委托合同之外，因為其特殊的“身份”和法律關系，而應被侵權法“兜底”的，以保護受害人得到充分的保護和救濟的一種法定民事責任。既然如此，專家責任應當為一種特殊的侵權責任。
要確認侵權法如何來“兜底”，涉及到專家責任的范疇問題。就本文論述的律師的專業人員責任而論，一些學者認為，律師可能承擔責任的情形主要有以下幾種：（一）因違反合同導致的民事責任：指律師違反或不適當履行法律服務的委托合同規定的義務導致律師作為合同一方當事人應負的責任。這類責任行為包括未全面履行或不適當履行合同義務。前者如未能按照要求的規定內容提供法律服務，如承諾了但未能進行凋查取證、起草法律文書、立案、出庭等服務活動。后者包括提供法律服務的時間的不適當（如未按照規定的時間完成法律意見書、拖延提起訴訟的時間等）、主體的不適當（如合同指定由高級律師完成的法律服務，律師事務所指定剛執業的新律師完成）、形式和內容的不適當（如要求提供書面的文件、證據而未提供，計算錯誤等情形）和律師未盡合同法規定的隨附義務（如即時提醒和通知當事人準備相關材料或重要的期日）。
（二）律師做出侵權性質的行為導致的民事責任：一些學者認為是指律師在執業過程中，因故意或過失損害了委托人被法律保護的權利，包括幾種情況：1、遺失、損壞重要證據；2、泄露委托人的隱私；3、越權代理；4、利用職務之便牟取當事人爭議的利益；5、侵占當事人的財產等等。
（三）專業失職造成的民事責任：一些學者認為這類行為一般包括幾種情況：1、律師未在訴訟時效期內采取法律措施導致喪失當事人權利消滅、喪失勝訴權或上訴權等的。2、根據具體案情應當申請保全措施（包括證據和財產保全）而沒有申請，導致不利法律后果的；3、律師對證據的收集、調取、運用不符合要求和職業規范，導致當事人損失的；4、律師對委托事務的法律性質、法律關系、法律主體分析錯誤，導致敗訴的；5、律師對即將發生或明顯可以預見到的法律風險不進行相應的提示和告之，導致當事人損失的；6、律師提供的法律解決方案嚴重不具備專業性，導致當事人增加商業成本、貽誤商機或其它造成重大損失的；7、律師為當事人出具違法或虛假的、不可實現的、給當事人增加負擔的法律意見，或存在重大遺漏、不正當披露信息致使當事人或其它第三人造成重大損失的等等。
就以上幾種形態的“律師侵權責任”，筆者認為，違反合同導致的責任，不屬于侵權法中的“專家責任”。因為當事人在與律師事務所簽訂的合同未能得到履行時，憑借合同的具體約定可以確認合同中律師的義務是否全部履行，在這種情況下，當事人完全可以通過違約之訴請求賠償。以違約行為請求救濟，相較普通侵權之訴，當事人所負的證明義務較低，只需證明合同關系的存在和約定義務的未能完成，而不用對過錯、因果關系等復雜的法律技術問題。 根據合同法的一般原則，一方違反合同約定的，守約方有權請求繼續履行合同、賠償損失，如果雙方約定的違約金等損失賠償方式不足以彌補，當事人甚至可以請求法院根據實際情況進行調整。也就是說，對于律師在委托或服務合同中約定的違約情況，當事人完全可以通過合同法的規定獲得救濟，因此如在侵權行為法的體例中再把這部分內容包括進去，可能會造成體例上的混亂。
第二類的一般侵權的行為，應當也不屬于侵權法中的“專家責任”，原因是這些侵權行為不屬于專業人員提供服務中特有的侵權行為，當事人應通過普通的侵權之訴，或是合同之訴（如越權代理）的方式得到救濟。如果因為律師等具有“專業人員”的身份，就將其服務過程中的普通侵權行為列入“專家責任”，將會因專家責任應適用的歸責原則擴大，這對于專家群體是有失公平的。同時也可能導致立法體例上專家侵權與普通侵權的責任規定的競合。
第三類是專業失職的責任，體現為律師雖然根據委托合同提供了服務，但其服務未能達到律師作為一個“專業人員”應具有的水準，或未能盡一個比非專業的普通人要求更高的注意義務，未能給當事人帶來預期的利益或造成進一步的損害。在這類情況中，在很多情況下律師在表面上完成了委托合同要求其要處理的事務，而辦案的記錄、訴訟資料又掌握在律師手中，如同病人的病歷由醫院掌握，因此當事人如果以合同之訴的方式尋求救濟，將會突顯當事人的專業弱勢和舉證弱勢，使其處于不利的地位。同樣，如果當事人以普通侵權之訴的方式尋求救濟，要由其證明律師的服務不具備專業水準的要求且導致損害，律師的行為與權益損害有直接因果關系也是十分困難的，甚至當事人連損害的程度和由此造成的損失大小都無從準確判斷。因而對第三類的情況應屬于侵權法中的“專家責任”，應由侵權法予以特別調整。在當前的司法實踐中，最高法院發布的《關于審理證券市場因虛假陳述引發的民事賠償案件的若干規定》正是以侵權的民事責任形態，來規定律師和其它專業人員對于“因對重大事件作出違背事實真相的虛假記載、誤導性陳述，或者在披露信息時發生重大遺漏、不正當披露信息的行為”應承擔的責任，屬于對專家責任的一種規定，當事人得直接適用該規定提起訴訟要求賠償損失。這值得在侵權法的制定中予以借鑒。
三、確定律師專業人員侵權責任過錯的標準
從上述的律師的“專家”責任的范疇界定可以看出，律師作為專業人員的責任是一種過錯責任。專家責任屬于過錯責任，已是通說。大多數學者也認為，按照侵權法的一般原則，專家侵權的構成要件為過錯、損失事實及因果關系。在侵權行為法的制定中，對損失事實和因果關系是運用事實進行證明的內容，而過錯的認定應采用法定標準，但對于這一法定標準，因不可能在立法時對過錯的種類和情形進行列舉式的規定，因此有必要對律師作為專業人員所承擔的“專家”責任進行立法概括。現行《律師法》第五十四條“律師違法執業或者因過錯給當事人造成損失的由其所在的律師事務所承擔賠償責任”的規定，顯然不能周延上述律師作為專業人員承擔的侵權責任。該條規定既未對律師“專業”侵權和一般的合同違約或普通侵權加以區分，也僅將受害主體限于當事人，顯然不符合侵權行為法對于專家責任的立法意圖。并且根據前述討論，專家承擔侵權責任是其專業上的失職，也即過失導致。因此分析律師“專家責任”的過錯標準，即律師作為專業人員，其行為在多大程度上具備可追究性或應由其承擔責任，應從律師工作的特性加以分析。
與醫師、會計師、設計師等其它行業相比，律師的工作具有更少的規范性和標準化，也沒有特定的操作規程或計算標準。而且在實踐中，各個律師在面對具體問題時所提出的解決方案和采取的具體措施，與其執業經驗、智商水平、社會閱歷、辦事風格甚至當地的法制環境相聯系，比如不可能要求一個普通西部縣城的年輕律師在一項外資并購業務中（假設他受當事人委托），提供的服務具備一位北京的資深律師同仁的服務效率和服務水平。
在國外侵權法中，對于專業人員的責任，常用是否履行“合理謹慎”(reasonably prudent) 作為判斷標準，并強調符合通常和習慣(ordinarily and customarily)的要求。 然而，“合理謹慎”的標準過于抽象，而以“通常”和“習慣”的概念因缺少判例支持，在我國以成文法系的審判實踐中可操作性非常小。因此要在侵權法中規定專家責任，應結合我國律師業發展和審判實踐的實際情況，找到一個容易理解、容易參照執行的標準。
隨著我國經濟和各行業的發展，一方面在律師行業內部，就一些特殊的服務領域，相關行業行政主管部門已經制定了一些規范性法律文件，特別是在證券、金融領域比較明顯。如證監會和司法部共同頒布了《律師事務所從事證券法律業務管理辦法》，其中的規定無疑可以作為認定在該專業領域內包括律師在內的專業人員的行為是否具有過錯的標準。另一方面，近年來，我國的律師協會在逐漸推進各種類型律師服務的規范化，編制了一些指引性的規范，如《律師承辦國有企業改制與相關公司治理業務操作指引》、《律師執業行為規范》等。這些行業規范或指引僅具有參考和借鑒作用，沒有強制效力，似乎不宜作為確定律師侵權行為的依據。然而，有學者提出，專業人員隸屬于具有一定職業水準要求的團體，這些團體為專業人員執業設定準則或守則，以約束共同的執業行為，并穩定團體的職業聲譽和水平。因此團體中對專業人員執業的準則或范式的設定，是專業團體對內業工作的普遍應予遵循的規則和標準的科學總結，對專業人員、當事人和社會公眾均有意義，若專業人員提供服務違反其所在團體制定的執業準則或守則，應當構成“專家”過失。 筆者認為，因對于過錯的判斷最終由法院作出，如果存在規范性文件的，當然可以由法院根據查證的事實直接適用，而專家團體制定的行業準則或行為范式，也可以作為法院判斷事實的依據。但這里的一個前提是，這些規范和指引性文件應當是行業內部公認的，并且，應當是行業內部通過共同認可的程序，比如律師協會章程，制定并且向社會公布的文件，才能作為參考標準。另外，這一類專業規范應當是由國家級的專業團體，比如全國律師協會制定的，才具有廣泛的適用性或能夠代表該專業“平均且正常”的水平，也才對各地的審判實踐具有指導性。
除上述兩個標準外，有的學者還提出行業道德標準說，以及同類職業人員一般要求說。筆者認為，道德和法律的區別是明顯的，法律是最低的道德，違反道德不一定違反法律，因此道德標準不應作為認定過錯的標準。而以同類職業人員處理同類法律事務時一般應有的行為要求來判斷，在舉證過程中存在很大難度。還應該看到，我國律師行業的發展是隨著國家的法制建設而發展的，當前法制建設進程還有很長的路要走，各地的發展又非常不平衡，即使在一個省、市內，經濟發展水平和結構不平衡，也影響著律師的服務標準和水平，因此同類職業人員一般要求說尚不具備條件。另外，對于律師侵權的過錯認定，一定要堅持法定標準，即使沒有完善的標準體系，也不能以模糊的規范形式來兜底，否則將導致法官的自由裁量空間過大，可能導致法官“挾持”律師“專家”的局面，使律師行業的整體發展受到牽制。
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