[ 董少謀 ]——(2009-1-12) / 已閱15166次
多元糾紛解決機制的建立和完善--- 最高人民法院法釋【2008】17號批復評析
董少謀
2008年12月26日，最高人民法院法釋【2008】17號發布了《最高人民法院關于當事人對具有強制執行效力的公證債權文書的內容有爭議提起訴訟人民法院是否受理問題的批復》：
根據《中華人民共和國民事訴訟法》第二百一十四條和《中華人民共和國公證法》第三十七條的規定，經公證的以給付為內容并載明債務人愿意接受強制執行承諾的債權文書依法具有強制執行效力。債權人或者債務人對該債權文書的內容有爭議直接向人民法院提起民事訴訟的，人民法院不予受理。但公證債權文書確有錯誤，人民法院裁定不予執行的，當事人、公證事項的利害關系人可以就爭議內容向人民法院提起民事訴訟。
2008年12月26日，最高人民法院以法釋【2008】17號正式發布了《最高人民法院關于當事人對具有強制執行效力的公證債權文書的內容有爭議提起訴訟人民法院是否受理問題的批復》（以下簡稱《批復》），明確了有關具有強制執行效力的公證債權文書是否具有可訴性的法律適用問題，解決了長期以來公證界和司法界爭論的一個實務和理論問題。
1991年公布施行的《中華人民共和國民事訴訟法》第二百一十八條規定：“對公證機關依法賦予強制執行效力的債權文書，一方當事人不履行的，對方當事人可以向有管轄權的人民法院申請執行，受申請的人民法院應當執行。”民事訴訟法的這一規定在法律上確立了公證機關依法賦予強制執行效力的債權文書的強制執行效力。這一法律制度的設計，是我國充分發揮公證法律制度的作用、減少矛盾糾紛的重要措施，也是充分尊重公證事項當事人意思自治的表現。
實踐中出現了一種新問題，即公證債權文書的債權人沒有在民訴法規定的申請執行期限內向法院提出強制執行申請，直接向法院提起民事訴訟。由于2007年修正前的民訴法規定申請執行的期限，雙方或者一方當事人是公民的為一年，雙方是法人或者其他組織的為六個月，而訴訟時效期間一般為兩年。這就出現債權人過了公證債權文書申請執行的期限，但雙方爭議仍在訴訟時效期間內的情形。債權人由于過了申請執行的期限，法院一般不受理公證債權文書強制執行的申請，于是債權人以雙方爭議仍在訴訟時效期限內為由提起民事訴訟。
2001年12月10日最高人民法院民二庭受理的《青海省西寧市花園南街房管所等與中國工商銀行青海省分行營業部等借款擔保合同糾紛上訴案》，由審判長付金聯合議庭作出的（2001）民二終字第172號判決書指出：
本院認為：本案所涉借款合同和保證合同是各方當事人的真實意思表示，內容不違反法律，應依法得到保護。二審中，兩上訴人對原審判決認定的事實并無異議，爭議的焦點在于案件的法律適用，即“具有強制執行效力的債權文書公證書”是否具有禁止訴訟的效力。上訴人認為“具有強制執行效力的債權文書公證書”本身具有排斥訴訟的作用，原審法院受理本案無法律依據。根據《中華人民共和國公證暫行條例》第24條的規定，經過公證處公證證明有強制執行效力的債權文書，一方當事人不按文書規定履行時，對方當事人可以向有管轄權的基層人民法院申請執行。《中華人民共和國民事訴訟法》第218條明確將公證機關依法賦予強制執行效力的債權文書納入可直接執行的程序中。因此，當事人可以不經過訴訟，持公證書直接申請人民法院對不履行債權文書的當事人強制執行。對于當事人而言，是依公證書申請強制執行還是再行訴訟，是債權人的權利，法律并不禁止當事人行使訴訟權利。上訴人上訴無任何法律依據，本院不予支持。
對此判決書，本人曾于2004年以“具有強制執行效力的公證債權文書應排斥另行訴訟——評最高人民法院（2001）民二終字第172號民事判決書”為題發表于樊崇義主編之《中國訴訟法判解》第2卷（中國檢察出版社2004年6月版），認為：公證機關己經賦予了該借款合同強制執行效力的，作為債權人的青海省分行營業部沒有訴權；青海省分行營業部在法定期限內未申請強制執行的，在申請執行期限屆滿后不能另行起訴，并從五個方面提出理由：
其一，《民事訴訟法》盡管對此問題沒有明確規定，但是，從《民事訴訟法》第216、217、218條的立法精神看，《民事訴訟法》將人民法院的判決書、仲裁委員會的裁決書、公證機關賦予強制執行效力的債權文書放在同一階位上的。公證機關出具了《具有強制執行效力的債權文書公證書》后，作為債權人的青海省分行營業部己經取得了與人民法院通過訴訟程序做出的判決書具有同等強制執行效力的執行根據。也就是說判決書、仲裁書和公證機關賦予債權文書強制執行效力的公證書三者的效力是相等的，地位是相同的，即都屬于執行根據，都具有同等的強制執行效力。我國《民事訴訟法》正是基于這一原理，規定公證機關賦予強制執行效力的債權文書可以作為執行根據的。作為債權人的青海省分行營業部己經通過公證程序取得了執行根據，因此，就不能另行尋求訴訟程序再次取得執行根據。
其二，《民事訴訟法》第219條規定：“申請執行的期限，雙方是法人的為6個月”。超過法定申請期限，債權人便喪失了申請執行的權利。因為，公證賦予強制執行力的債權文書是經過公證機關按法定程序公證的。債權文書本身沒有錯，只是因為債權人未在法定申請執行期間內申請強制執行，這說明債權人放棄了自己的權利，債權人享有的權利也就不再受法律保護。債權人不能另行通過訴訟程序重新確認公證機關已經確認了的債權。債權人再向法院起訴，法院當然不能受理案件。
其三，從法學原理上講，當事人申請公證機關賦予債權文書強制執行效力，是以放棄訴權為前提條件的。當事人既然自愿選擇公證機關賦予債權文書強制執行效力的這一債權確認方式，就意味著自愿放棄了訴權，就不能再選擇按訴訟程序二次確認債權。兩級人民法院混淆了審判程序與執行程序的關系，因為，訴訟的目的是通過審判程序來確認當事人之間的權利與義務關系，并取得執行根據。而公證機關賦予債權文書的強制執行效力就是對債權的一種國家確認，其本身也是一種執行根據。如果允許可以另行起訴，那么，一筆債權可獲得兩個執行根據，這樣，顯然對債務人而言是不公平。也就是說，當事人不能在同一實體法律關系上設立兩個程序法上的效力。二者非此即彼，公證機關賦予了債權文書的強制執行力就必然使訴權不再發生。而執行程序是強制實現當事人之間的權利與義務關系的。因此，當事人既選擇了申請公證機關賦予債權文書的強制執行效力，就不存在當事人另行訴訟的問題。不管是債權人，還是債務人，他們都必須對自己的理性選擇負責，一方不履行債務時，另一方不得再就同一債務向法院起訴。
其四，從訴訟要件看，債權人另行起訴，即欠缺訴訟上的權利保護要件。根據具體訴權說，權利保護要件是指當事人請求法院作出有利于自己的本案判決的必須具備的要件。權利保護要件就其內容而言，可分為訴訟上的權利保護要件和實體上的權利保護要件。訴訟上的權利保護要件又包括當事人適格要件和糾紛在法律上有受判決保護的利益，即訴的利益。從訴的利益的具體標準看，在給付之訴中，訴訟標的之請求權已屆履行期仍不履行，不僅有侵害債權人權利之意，而且如果債權人不起訴，請求權有因為超過訴訟時效而喪失之處，故債權人請求的首要目的在于請求法院對他們之間爭議的民事實體權利義務關系進行確認，而賦予強制執行效力的公證文書已經對其民事實體權利義務關系進行了確認。因而，債權人如另行起訴，由于沒有訴的利益而導致欠缺權利保護要件。則應駁回起訴。
其五，從執行申請看，根據《民事訴訟法》笫218條第二款規定，人民法院在執行中發現“經過公證債權文書確有錯誤的，人民法院裁定不予執行，并將裁定書送達雙方當事人和公證機關”，故經公證之債權文書確認之事實或內容不符合法律規定者，人民法院應裁定不予執行。裁定送達后，執行程序終結。當事人得就其債權債務關系再向人民法院提起訴訟，以求解決。這就是說，只有在人民法院裁定不予執行的情況下，才可另行起訴。
基于此，我認為作為債權人的青海省分行營業部向人民法院起訴的，應駁回起訴。
2009年1月12日最高人民法院研究室負責人在詳解《批復》中解釋，最高人民法院研究室在制定《批復》的過程中，多次召開座談會，充分聽取立法機關、司法行政機關、各級法院以及公證處的意見，經過反復研究論證，最后形成一致意見：
公證債權文書的債權人提起訴訟，人民法院不應受理。根據民事訴訟法第二百一十四條和公證法第三十七條的規定，具有強制執行效力的公證債權文書與法院生效裁判、仲裁裁決具有同等的法律效力，都是執行依據。既然債權人取得了一份具有法律效力的執行依據，就不能再取得另一份執行依據。債權人另行提起訴訟，目的也是為了取得執行依據，不符合“一事不再理”的基本原則。強制執行公證債權文書是雙方當事人事先約定的，如果允許債權人既可申請執行，又可直接提起訴訟，不符合立法原意，對債務人不利，有失公平。債權人提起訴訟，往往是因為超過了申請執行期限。民訴法規定的申請執行的期限是對申請人的義務，申請人必須遵守，申請人要對沒有在申請執行的期限內提出執行申請承擔不利的法律后果。申請人由于自己的原因喪失了法律規定的申請強制執行的權利又轉而提起民事訴訟，法院不應支持。由于新修訂的民訴法將申請執行的期限延長為兩年，而且適用訴訟時效關于中止、中斷等的規定，以后一般不應再出現類似的問題。
