[ 涂斌華 ]——(2002-5-25) / 已閱23903次
健全我國(guó)公司并購(gòu)法律制度的思考與建議
涂斌華*
（華東政法學(xué)院， 上海， ２０００４２）
內(nèi)容摘要：
在全世界范圍內(nèi)，公司并購(gòu)逐漸或已經(jīng)成為現(xiàn)代投資的一種主流形式，而這一復(fù)雜的市場(chǎng)運(yùn)做行為必須置于健全的法律控制之下，才可充分發(fā)揮其積極效果。中國(guó)目前的并購(gòu)已有了長(zhǎng)足的發(fā)展，但是相關(guān)的法律法規(guī)仍不完善、不系統(tǒng)，甚至有些規(guī)定本身也存在許多問(wèn)題和缺陷，本文在一一指出這些問(wèn)題和缺陷之后，提出了自己關(guān)于健全公司并購(gòu)法律制度的一些建議，希望對(duì)我國(guó)公司并購(gòu)的規(guī)范發(fā)展能有所裨益。
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公司兼并，公司收購(gòu)，公司并購(gòu)
中圖分類號(hào)： 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼： 文章編號(hào)：
公司并購(gòu)指的是公司的兼并與收購(gòu)（merger & acquisition簡(jiǎn)寫為M& A或takeovers and merger 簡(jiǎn)寫為T&M）的總稱．
公司的兼并與收購(gòu)常被連在一起使用，但二者實(shí)際并非同一概念，其各自的內(nèi)涵、外延及其規(guī)范法律也大有不同。
公司兼并（merger of company）是指經(jīng)由轉(zhuǎn)移公司所有權(quán)的形式，一個(gè)或多個(gè)公司的全部資產(chǎn)與責(zé)任都轉(zhuǎn)移為另一公司所有，作為結(jié)果，其資產(chǎn)與責(zé)任都予以轉(zhuǎn)讓的公司不需經(jīng)過(guò)清算而不復(fù)存在，而接受該公司全部資產(chǎn)與責(zé)任的另一公司仍然完全以該另一公司名義繼續(xù)運(yùn)行，這在傳統(tǒng)的公司法關(guān)于公司合并的理論中被稱為吸收合并。①
而公司收購(gòu)（acquisition or take over）則是指一個(gè)公司經(jīng)由收買另一公司的股票或股份等方式，取得該另一公司的控制權(quán)或管理權(quán)。該另一公司仍然存續(xù)而不必消滅。②
顯而易見，公司兼并與收購(gòu)并不完全是一回事，不可同日而語(yǔ)，更不可混淆、混用。當(dāng)然，兼并與收購(gòu)也經(jīng)常在許多情況下被并用，例如英國(guó)反映收購(gòu)與兼并規(guī)范的倫敦守則等，為求實(shí)際，但又想準(zhǔn)確地把握并表示兼并與收購(gòu)畢竟不同，本文在總體上采用了兼并與收購(gòu)的簡(jiǎn)稱“并購(gòu)”一詞，但在需要對(duì)之加以區(qū)分的時(shí)候，則具體分別使用“收購(gòu)”與“兼并”的概念來(lái)加以論述。
公司并購(gòu)作為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下一種優(yōu)勝劣汰的機(jī)制，具有調(diào)節(jié)生產(chǎn)，優(yōu)化資源配置，增強(qiáng)公司實(shí)力與競(jìng)爭(zhēng)力、推動(dòng)經(jīng)濟(jì)和技術(shù)發(fā)展的巨大積極作用。但同時(shí)公司并購(gòu)也可能因加速推動(dòng)經(jīng)濟(jì)的集中從而形成壟斷，損害社會(huì)公共利益、經(jīng)濟(jì)民主，甚至影響社會(huì)穩(wěn)定。為有效防止公司并購(gòu)可能產(chǎn)生的負(fù)面影響并盡可能減少公司并購(gòu)中不規(guī)范現(xiàn)象的產(chǎn)生，各國(guó)無(wú)不通過(guò)一系列的立法來(lái)加以調(diào)整，我國(guó)也不例外。
我國(guó)現(xiàn)今意義上的公司并購(gòu)產(chǎn)生于計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)時(shí)代轉(zhuǎn)變的交替時(shí)期，其一產(chǎn)生，便蓬勃興起，在幾年或十幾年的時(shí)間內(nèi)，有了長(zhǎng)足的發(fā)展。但是，由于其產(chǎn)生于特定的歷史交替時(shí)期，特定是體制轉(zhuǎn)換都還在進(jìn)行中，與公司并購(gòu)有關(guān)的思想準(zhǔn)備、概念轉(zhuǎn)換都還不充分，尤其是許多相關(guān)的法律規(guī)定不完善或缺省，這就使公司并購(gòu)這一原本就應(yīng)置于一定的嚴(yán)格規(guī)則之下進(jìn)行運(yùn)做的行為處于無(wú)序狀態(tài)。其結(jié)果是，一方面，并購(gòu)活動(dòng)在如火如荼地進(jìn)行著，而另一方面，由于缺乏完善的法律規(guī)范的規(guī)制，并購(gòu)各方在并購(gòu)中有意無(wú)意的作出許多有損社會(huì)、國(guó)家、集體和相關(guān)第三人利益的違規(guī)行為。中國(guó)的公司并購(gòu)在闖出了一條具有中國(guó)特色的道路的同時(shí)，存在著許多的問(wèn)題。
中國(guó)目前的并購(gòu)，不是完全無(wú)法可依，而是部分有法可依。但在這可依的部分里，又因法律法規(guī)零散、不系統(tǒng)，加之規(guī)定有些本身也存在許多問(wèn)題和缺陷，這主要集中在：
１、法律規(guī)范之間缺乏一致性，甚至相互沖突
在并購(gòu)問(wèn)題上，我國(guó)并沒(méi)有一部統(tǒng)一的法令，而是令出各門，加上多年以來(lái)的主體立法的積習(xí)，即對(duì)不同性質(zhì)的企業(yè)，不同所有制的企業(yè)，不同形式的企業(yè)分別作出不同的規(guī)定，以至許多規(guī)定之間不時(shí)回有沖突。例如：有關(guān)集體企業(yè)兼并是否要經(jīng)過(guò)或如何經(jīng)過(guò)批準(zhǔn)這一問(wèn)題上，有關(guān)的規(guī)定就大不一樣。１９８９年２月１９日國(guó)家體改委、國(guó)家計(jì)委、財(cái)政部、國(guó)家國(guó)有資產(chǎn)管理局聯(lián)合發(fā)出的、“關(guān)于企業(yè)兼并的暫行辦法”第三條規(guī)定：“集體所有制企業(yè)被兼并，由職工代表大會(huì)討論通過(guò)，報(bào)政府主管部門備案。”這里的集體所有制企業(yè)是個(gè)泛義的概念，即應(yīng)指任何形式的集體所有制企業(yè)。而１９９０年６月３日公布的中華人民共和國(guó)鄉(xiāng)村集體所有制企業(yè)條例第１５條規(guī)定：“企業(yè)分立、合并等須經(jīng)原批準(zhǔn)該企業(yè)設(shè)立的機(jī)關(guān)核準(zhǔn)，向當(dāng)?shù)毓采绦姓芾頇C(jī)關(guān)和稅務(wù)機(jī)關(guān)辦理變更或注銷登記，并通知開戶銀行。”１９９１年９月９日公布的中華人民共和國(guó)城鎮(zhèn)集體所有制企業(yè)條例第１５條規(guī)定：“集體企業(yè)的分立、合并、停產(chǎn)、遷移或者主要登記事項(xiàng)的變更，必須符合國(guó)家的有關(guān)規(guī)定，由企業(yè)提出申請(qǐng)，報(bào)經(jīng)原審批部門批準(zhǔn)，依法向原登記機(jī)關(guān)辦理變更登記。”
上述兩條規(guī)定雖然把集體所有制企業(yè)具體分為鄉(xiāng)村與城鎮(zhèn)兩類，但仍屬于集體所有制企業(yè)的范圍。而“備案”、“核準(zhǔn)”、“批準(zhǔn)”的要求卻顯然是相沖突的。
規(guī)定本身就是制定一種行為準(zhǔn)則和標(biāo)準(zhǔn)，而這種準(zhǔn)則與標(biāo)準(zhǔn)對(duì)一特定行為應(yīng)該是統(tǒng)一的，一致的，否則就會(huì)導(dǎo)致無(wú)法操作或者在操作上造成混亂，同時(shí)也會(huì)為一些違規(guī)行為的法律規(guī)避創(chuàng)造便利。
２、配套法律規(guī)范不及時(shí)，存在法律空白
在并購(gòu)規(guī)定當(dāng)中，不時(shí)會(huì)有這樣的規(guī)定：“有關(guān)┉┉的實(shí)施，由┉┉另行規(guī)定。”例如，１９９２年７月２７日，國(guó)家國(guó)有資產(chǎn)管理局和國(guó)家體改委聯(lián)合下發(fā)的《股份制試點(diǎn)企業(yè)國(guó)有資產(chǎn)管理暫行規(guī)定》中第１９條規(guī)定：“將國(guó)有資產(chǎn)折股出售給外商，其辦法有國(guó)家另行規(guī)定。”然而這種“另行規(guī)定”迄今未見出臺(tái)，從而出現(xiàn)了不僅是國(guó)有資產(chǎn)折股出售給外傷，而且外資如何收購(gòu)國(guó)內(nèi)企業(yè)這一整個(gè)方面，都是法律真空，無(wú)法可依的現(xiàn)象。
另外，《中國(guó)人民共和國(guó)公司法》第１３１條規(guī)定：“股票溢價(jià)發(fā)行的具體管理辦法由國(guó)務(wù)院另行規(guī)定。”第１４８條規(guī)定：“國(guó)家授權(quán)投資機(jī)構(gòu)可以依法轉(zhuǎn)讓其持有的股份，也可購(gòu)買其他股東持有的股份，轉(zhuǎn)讓或購(gòu)買股份的審批權(quán)限、管理辦法，有法律、行政法規(guī)另行規(guī)定。”
還有，１９９３年４月２２日《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》第３６條規(guī)定：“國(guó)家擁有的股份的轉(zhuǎn)讓必須經(jīng)國(guó)家有關(guān)部門批準(zhǔn)，具體辦法另行規(guī)定。”
上述這些“另行規(guī)定”也都是至今未見，實(shí)際無(wú)規(guī)定。
３、法律規(guī)范缺乏系統(tǒng)性，存在法律漏洞
并購(gòu)中有些基本問(wèn)題，我國(guó)至今未有規(guī)定。例如收購(gòu)中對(duì)與股票有關(guān)的特別權(quán)如期權(quán)、認(rèn)股證等，就沒(méi)有作出任何規(guī)定，而實(shí)際上，在不少上市公司的股票已出現(xiàn)有這些權(quán)利。
同時(shí)，對(duì)于上市公司的部分股票收購(gòu)問(wèn)題，在我國(guó)是允許還是不允許？如果允許，條件是什么？應(yīng)如何操作？要不要取得批準(zhǔn)？等等，也沒(méi)有規(guī)定。
還有，并購(gòu)中出現(xiàn)的爭(zhēng)議的管轄問(wèn)題，誰(shuí)來(lái)管轄？是法院還是行政機(jī)關(guān)如證監(jiān)會(huì)？還是可以仲裁？還是必須先經(jīng)過(guò)行政機(jī)關(guān)調(diào)處，不服再進(jìn)入司法程序？這些問(wèn)題，到現(xiàn)在也沒(méi)有解決。出現(xiàn)了并購(gòu)爭(zhēng)議，不知該向誰(shuí)申請(qǐng)?zhí)幚恚械姆ㄔ夯蛘畽C(jī)關(guān)受理了爭(zhēng)議，卻又找不出相應(yīng)的法律根據(jù)。而這事實(shí)上就為許多違規(guī)行為的滋生提供了溫床。
４法律規(guī)范缺少可操作性，一些規(guī)范不切實(shí)際
例如《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》第４８條規(guī)定：“發(fā)起人以外的任何法人直接或間接持有一個(gè)上市公司發(fā)行在外的普通股達(dá)到百分之三十時(shí)，應(yīng)當(dāng)自該事實(shí)發(fā)生之日起四十五個(gè)工作日內(nèi)，向該公司所有股票持有人發(fā)出收購(gòu)要約”，也就是強(qiáng)制要約，無(wú)論該持有人愿意與否。
我國(guó)立法者設(shè)立強(qiáng)制要約規(guī)則的初衷是好的，其所依據(jù)的倫理基礎(chǔ)是，如果公司的控制權(quán)易手，原有股東就應(yīng)有同等的機(jī)會(huì)來(lái)將其持有的以新的控制者所能出到的最高價(jià)出售給新的控制者。這樣，一可滿足股東轉(zhuǎn)移風(fēng)險(xiǎn)的要求，同時(shí)也是同股同權(quán)的具體表現(xiàn)。
但是，目前在我國(guó)基本上是不可能實(shí)現(xiàn)的。原因有二：
其一，該強(qiáng)制要約的法定前提條件本身就極少可能被滿足。因?yàn)椋壳吧鲜泄镜墓善钡娜〉靡话阌袃煞N方式，一是先有發(fā)起人認(rèn)購(gòu)，這種認(rèn)購(gòu)，依規(guī)定不得少于總額的３５％，實(shí)際上往往達(dá)到了６０％－７０％，其中大部分還是國(guó)家股或國(guó)有法人股，而國(guó)家股和國(guó)有法人股是非流通股，不能在證券交易所買賣。二是向社會(huì)公眾發(fā)行，這部分依法規(guī)定不得少于總額的２５％，實(shí)際上一般是３０％——４０％，這部分股票可在證券交易所買賣，被稱為流通股。如果將發(fā)起人排除在外，一個(gè)非發(fā)起人的法人想要持股３０％，就可能得從零股開始，而其從市場(chǎng)上的購(gòu)股范圍又只能限定在流通股部分，那就意味著他可能必須將流通股全部或大部分購(gòu)買過(guò)來(lái)才可以達(dá)到３０％，而這幾乎是不可能的；
如果一個(gè)非發(fā)起人的法人通過(guò)協(xié)議轉(zhuǎn)讓的方式，從發(fā)起人那里取得３０％以上的股票，這是可能的，從而得要強(qiáng)制要約，但是，過(guò)往的案例告訴我們，因?yàn)槠渌〉玫氖欠橇魍ü桑婪ǹ扇〉米C監(jiān)會(huì)的豁免而無(wú)須強(qiáng)制要約，。
于是，無(wú)論怎樣，強(qiáng)制要約都不會(huì)發(fā)生了
其二，縱然發(fā)生了強(qiáng)制要約，那么收購(gòu)也幾乎是不可能成功的。因?yàn)椋粋�(gè)成功的收購(gòu)，必須是要取得目標(biāo)公司的５０％以上的股份。而從上我們知道，一個(gè)上司公司的一半以上的股份往往是非流通股，那么即便是這一半以上的股份持有人想要出售其所持有的股票，也沒(méi)有資格去承諾出售。這樣，要約人就很難得到５０％以上的承諾，失敗從一開始就可能是注定了的。
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