2009年司法考試民法高頻考點
十五、民事法律行為的有效要件
民事法律行為的有效要件包括實質要件和形式要件。
其實質要件為：(1) 行為人具有相應的民事行為能力。(2) 行為人的意思表示真實。民事法律行為是以意思表示為構成要素的行為，因此，它要求行為人的意思表示必須真實，即行為人的意思表示須是自愿的、意思表示須是真實的。(3)內容合法。民事法律行為的內容合法并非指必須要有法律依據，而是指不違法，即不違反法律的強制性規范。不違法的行為就是合法的。依據《合同法》，違反法律和行政法規的強制性規定，合同無效。違反地方行政法規和行政規章不能當然作為合同無效的依據。在身份法領域，行為不能違背社會善良風俗。(4) 標的須可能和確定。標的可能是指民事行為的標的可能實現。標的不能，即民事行為的標的不可能實現的，民事行為不生效力。標的確定，即標的是具體的、明確的，如大米、小麥可為確定，糧食則不確定。
其形式要件：在絕大多數情況下，民事法律行為只要具備實質要件就發生法律效力，但在某些特殊情況下，民事法律行為還須具備形式要件才發生效力。
［難點辨析］第一，無民事行為能力人的行為效力。其規則如下：（1）無民事行為能力人接受報酬、贈與、獎勵的行為有效，該行為自始、當然有效，不存在其監護人的追認問題。（2）無民事行為能力人所進行的細小民事行為有效。例如，9歲的三年級學生，利用母親所給的零用錢到商場購買鉛筆、橡皮的行為。（3）無民事行為能力人所進行的其他民事行為無效。其他的民事行為，應由其監護人代理。在實務中，其監護人對無民事行為人進行的其他民事行為，予以追認也發生效力。例如，9歲的小學生將自己的鋼筆送給同學作生日禮物的行為，經父母追認，就發生效力。問題是，我國《民法通則》和《合同法》均未規定對無民事行為能力人其監護人的追認權問題。此處，監護人的追認與監護人對限制行為能力人的追認不同，對限制行為能力人行為的追認，是輔助行為，是使限制行為能力人的效力未定行為通過追認發生有效效力。而對無民事行為能力人行為的追認，不應視為輔助行為，而應視為代理行為，因為無民事行為能力人的其他行為不具有意思行為的意義，其行為性質是無效行為，而不是效力未定的行為。
第二，限制民事行為能力人的行為效力。其規則如下：（1）限制民事行為能力人接受報酬、贈與、獎勵的行為有效；（2）限制民事行為能力人所進行的與其能力相適應的民事行為有效。這里所說的與其能力相適應，應根據行為的性質、交易數額、與限制行為能力人生活的關聯程度等方面予以認定。（3）限制民事行為能力人所進行的與其能力不相適應的合同行為效力未定。通常認為，限制民事行為能力人所進行的涉及不動產的行為、涉及知識產權的行為，均認定為與其能力不相適應。（4）限制民事行為能力人所進行的與其能力不相適應的單方行為、身份行為無效。例如，限制民事行為能力人所進行的拋棄財產的行為、遺囑行為均不具有效力。在此種情況下，其監護人也不存在追認其行為效力的問題，否則，不利于對未成年人利益的特別保護。
第三，注意登記生效的民事行為。法定登記才能生效的民事行為一般包括婚姻行為、收養行為、公司設立行為等。
十六、無效民事行為
1. 無效民事行為的概念
無效民事行為是指欠缺民事法律行為的有效要件，不發生法律效力的民事行為。
無效的民事行為的含義是：(1) 自始無效，即從行為開始時就沒有法律約束力。(2)
當然無效，不論當事人是否提出主張，是否知道無效的情況，也不論是否經過法院或仲裁機構的確認，該民事行為都是無效的。法院或仲裁機構在訴訟或仲裁程序中的確認只是對一個已經存在的事實加以確認而已。(3) 確定無效，即從開始時就沒有效力，以后任何事實都不能使之有效。
無效的民事行為可分為全部無效的民事行為和部分無效的民事行為。部分無效的民事行為是指民事行為的一部分內容不具備民事法律行為的有效要件時，該部分民事行為不具有效力，不影響其他部分效力的，其他部分仍具有效力。
2. 無效民事行為的種類
無效民事行為可以區分為以下幾類：
(1) 行為人不具有行為能力的民事行為。無民事行為能力人自己可以實施一定范圍內的民事行為，如純獲利益的行為和細小的行為。其他行為應由其法定代理人代理，他自己不能實施。無民事行為能力人實施的依法不能實施的民事行為應為無效。
限制民事行為能力人實施的依法不能獨立實施的民事行為無效。限制民事行為能力人對于不能獨立實施的行為，得到法定代理人允許后實施的，為有效民事行為；而未得到法定代理人追認的民事行為為無效民事行為；限制民事行為能力人實施的單方行為，不存在對相對人利益的保護問題，故應認定該民事行為無效。
(2) 意思表示不自由且損害國家利益的民事行為。因受欺詐、脅迫手段實施的合同行為，其結果損害國家利益時，是無效的民事行為。這里合同之所以無效，是因為損害了國家利益，如果不損害國家利益，僅僅是存在欺詐或者脅迫，則不為無效合同，應為可撤銷的合同，這是要特別予以注意的地方。
(3) 惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的民事行為。這里所說惡意，是指當事人存在有目的有動機的故意；所說串通，是指當事人之間存在通謀，應予特別注意的是，雖然在學理上很多學者認為，只有惡意串通損害國家利益的民事行為才無效，損害集體利益或者第三人利益的民事行為不應為無效民事行為，而應為可撤銷的民事行為，賦予權利人以選擇權，本書作者也持此種觀點。但是在司法考試當中，仍應采用無效說。
(4) 以合法形式掩蓋非法目的的民事行為，包括為達到違法目的而實施偽裝的民事行為、為達到違法目的以一個偽裝的民事行為掩蓋另一真實的民事行為。
［難點辨析］以合法形式掩蓋非法目的的民事行為無效應如何理解。這里存在兩個民事行為：一是形式合法而非真意的民事行為；二是意思表示具有真意而內容違法的民事行為。形式合法的民事行為因其非當事人真實意思表示而不具有效力；意思表示真實而內容違法的民事行為當然無效。
（5） 損害社會公共利益的民事行為。這類行為包括行為本身違反了社會公共利益、限制他人或自己權利能力或行為能力的行為，以及行為的本身也許不損害社會公共利益，但所附的條件損害了社會公共利益。
（6） 違反法律禁止規定或強行規定的民事行為。在認定民事行為是否違反法律的禁止性規定或強行性規定時，一般只需證明這種違法的客觀事實即可，至于這種行為是出于行為人的故意、過失或對法律的無知以及行為人的動機是否違法，在所不問。
(7) 標的不確定或自始客觀不能的民事行為。特別注意，自始客觀不能是指標的不可能實現或者根本不存在。如，買賣永動機的合同或者買賣月球土地的合同。嗣后不能，或者主觀不能，不能作為合同無效的依據。如，房屋合同簽訂后，該房屋滅失，但該房屋買賣合同仍為有效合同。
3. 民事行為被確認無效的法律后果
民事行為被確認無效以后，會發生以下法律后果：(1) 返還財產。如果一方取得，取得方應返還給對方；如果雙方取得，則雙方返還。至于返還財產的范圍，以全部返還為原則。對方給付的財產，無論返還時是否存在，原則上返還義務人必須按原數或原價返還。如果原物存在，應以原物返還，否則應作價償還。如果原物有損壞，應予修復后返還，或付給相當的補償。如果對方給付的是金錢，除了返還本金外，還應按銀行利率支付利息。如果對方給付的是勞務、無形財產或者其他不能返還的利益，則應折算為一定的金錢予以償還。(2)
賠償損失。有過錯的當事人應當賠償對方的損失。雙方有過錯的，則應各自承擔相應的責任。(3) 收歸國家、集體所有或返還第三人。雙方惡意串通，實施民事行為損害國家、集體或者第三人利益的，應當追繳雙方取得的財產，收歸國家、集體所有或者返還第三人。這里所說雙方取得的財產，應包括雙方當事人已經取得或約定取得的財產。
[難點辨析]第一，無效民事行為的確認是否適用訴訟時效的問題。在我國，無效民事行為的確認不適用訴訟時效，但對于無效民事行為所產生的返還原物請求權、賠償損失請求權則應適用訴訟時效，該訴訟時效應從確認無效之日起計算
第二，人民法院能否以職權主動作出無效判決問題。如果當事人之間的合同無效，但當事人不主張無效，而主張違約，人民法院能否以職權主動作出無效判決，存有疑義。依民事訴訟法“不告不理”原則，似乎人民法院不能作出無效判決，但應當知道，民事訴訟法的“不告不理”原則是建立在私人利益的基礎上的，無效涉及公共利益和公共秩序問題，對此，應適用國家適度干預原則，故人民法院可依職權作出無效判決。
第三，無效民事行為的補正。我國法律暫無規定，依德國和日本法律規定，無效民事行為的原因消失以后，經當事人承認，在當事人之間成立一與無效行為內容相同的新行為。我國司法實踐并不強調當事人的承認要件，也不強調當事人之間的行為為一新行為，無效原因消除以后，該行為或自始發生效力，或經當事人承認發生效力。如《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第5條：“承包人超越資質等級許可的業務范圍簽訂建設工程施工合同，在建設工程竣工前取得相應資質等級，當事人請求按照無效合同處理的，不予支持。”再如《擔保法解釋》第49條：“以尚未辦理權屬證書的財產抵押的，在第一審法庭辯論終結前能夠提供權利證書或者補辦登記手續的，可以認定抵押有效。”
第四，無效民事行為的轉換。是指某種法律行為在甲種法律行為上，應為無效，但符合乙種法律行為之有效要件，便確認其為乙種法律行為并使之有效。無效民事行為轉換的概念在我國現行法律上并無規定。但依照相關司法實踐，采無效民事行為之轉換的學說。通常情形包括：（1）根據物權法定原則，如不符合物權設定要件，但符合其他民事法律行為有效要件的，可認定其他民事法律行為發生效力。（2）無效的行紀，可認定為商業代理。（3）遲到的承諾，視為新要約。
十七、可變更、可撤銷的民事行為
1. 可變更、可撤銷民事行為的概念和種類
可變更、可撤銷的民事行為是指因行為人意思表示不真實，法律賦予表意人撤銷權的民事行為。這種民事行為可以發生民事法律行為的效力，但一經撤銷則溯及到民事行為成立時無效；如果撤銷權人未撤銷或在1年內未行使撤銷權，該民事行為為有效的民事行為。
可變更、可撤銷民事行為可以分為以下幾類：
(1) 因重大誤解的民事行為。
(2) 顯失公平的民事行為。顯失公平是指一方利用自己的優勢地位或者利用對方沒有經驗，違反等價有償原則，使一方造成明顯不利的民事行為。顯失公平只適用于實行市場價格的財產行為，身份行為不存在顯失公平。實行國家定價的財產行為，也不適用顯失公平。因為實行國家定價的行為不存在公平不公平的問題，只存在合法不合法的問題。在實行市場價格的財產行為中，如果是通過拍賣取得的，也不存在顯失公平問題，因為拍賣本身就是一種公平的競價機制。如果是通過商店或交易所買賣方式取得的，也不存在顯失公平問題。如果商店以假充真、以次充好，這屬于欺詐問題，不屬于顯失公平問題。如果商店標價錯誤，將高價物品標成低價，這屬于重大誤解問題，不屬于顯失公平問題。顯失公平的認定，應以合同訂立時的市場價格為標準，而不能以合同履行時的市場價格為標準。
[難點辨析]民間低價收購可以自由流轉的文物，是否應認定為顯失公平，對此，存在不同看法。一種觀點認為完全符合適用顯失公平的條件，應認定為顯失公平；另一種觀點認為，該行為根據交易習慣，不能認定為顯失公平。根據交易習慣，此種行為因難以舉證，以不認定為顯失公平為宜。
(3) 受欺詐、受脅迫而實施的且非損害國家利益的民事行為。
（4）受脅迫而實施的且非損害國家利益的民事行為。
(5) 乘人之危的合同行為。
2. 可變更、可撤銷民事行為的撤銷
可變更、可撤銷民事行為的當事人可以請求對該民事行為予以變更或撤銷：(1) 撤銷權是權利人以其單方的意思表示變更或撤銷已經成立的民事行為的權利。
撤銷權在性質上屬于形成權。撤銷權人撤銷民事行為的意思表示須通知相對人，但無須相對人同意，即能產生撤銷民事行為的效力。(2) 撤銷權的產生須具備法律規定的事由。撤銷事由包括欺詐、脅迫、乘人之危、重大誤解和顯失公平。(3) 撤銷權的行使。撤銷權人如欲變更或撤銷可變更、可撤銷的民事行為，可以依法向法院或仲裁機構提出變更或撤銷的請求。(4) 享有撤銷權的當事人自知道或應當知道撤銷事由之日起1年內沒有行使撤銷權的，撤銷權消滅。(5) 撤銷權行使的法律后果。如撤銷權人請求撤銷該民事行為，法院或仲裁機構查明請求人享有撤銷權后，應作出撤銷的裁決。民事行為經撤銷后，其撤銷的效力溯及于行為開始時消滅。如撤銷權人請求法院或仲裁機構變更民事行為的內容，人民法院或仲裁機構查明請求人享有撤銷權后，應作出變更的裁決。(6) 民事行為的撤銷不具有對抗善意第三人的效力。如甲因受欺詐從丙處以高價購得一枚鉆戒，并贈與乙，后甲撤銷了與丙之間的民事行為，但甲不能據此撤銷與乙之間的贈與行為。
［難點辨析］第一，撤銷權的歸屬問題。特別注意《合同法》第54條的規定，在欺詐、脅迫、乘人之危的情況下，只能由訂立合同時的受害人享有撤銷權，不能由欺詐人、脅迫人、乘人之危人行使撤銷權。注意，是訂立合同時的受害人而不是履行合同時的受害人，因為履行時誰是受害人很難說，可能欺詐人也會成為受害人。在重大誤解和顯失公平的情況下，是由受害人享有撤銷權還是由雙方都相有撤銷權，這存有爭議，一種觀點認為只能由受害人享有撤銷權，因為在重大誤解的情況下，總是一方當事人存在過失；在顯失公平的情況下，一方當事人還存在主觀上的動機，故只能由受害人享有撤銷權。另一種觀點認為，雙方均享有撤銷權，理由是在重大誤解或顯失公平的情況下，行為人沒有惡意，只有錯誤，法律應當允許人改正錯誤，特別是應當容忍人自覺地改正錯誤，即雙方均享有撤銷權。從我國《合同法》54條的規定來看，雙方均享有撤銷權的觀點似乎得到了印證。
第二，可撤銷民事行為與違約行為的區別問題。從行為的樣態上講，欺詐、脅迫、乘人之危、顯失公平、重大誤解為可撤銷的民事行為，其他不履行合同或者不適當履行合同的行為則為違約行為。在合同關系中，如果存在欺詐、脅迫、乘人之危、重大誤解、顯失公平的情況，行為人如果不行使撤銷權，則合同繼續有效，行為人可行使違約責任請求權。如果行為人行使撤銷權，對所造成的損失，可請求損害賠償，但該損害賠償請求權不是違約責任請求權，而是締約過失責任請求權。
第三，撤銷權的行使方式問題。權利人行使撤銷權，是必須采用訴訟方式還是包括其他方式，理論上存有爭議。一種觀點認為，撤銷權的行使應當采用訴訟方式進行，其理由是撤銷權的行使理由是欺詐、脅迫、乘人之危和顯失公平，而這些理由是否能夠成立，應由法院予以認定，采用訴訟方式有利于維護民事行為的嚴肅性。另一種觀點認為，撤銷權的行使方式應是以自主方式為主，即當事人可自主行使，在自主行使發生爭議的情況下，可采用訴訟方式，這樣以利于貫徹當事人的意思自治，同時也有利于節省司法資源和當事人權利行使的成本。當然，對于身份行為，如撤銷婚姻、撤銷收養，應當采用訴訟方式以維護其嚴肅性。目前的主流觀點為第二種觀點。
第四，可撤銷民事行為的撤銷權與債權人撤銷權的區別問題。（1）權利主體不同。可撤銷的民事行為中的撤銷權，其權利主體為行為的當事人一方或雙方。債權人撤銷權其權利主體為債權人，不是行為的當事人。（2）撤銷理由不同。可撤銷民事行為的撤銷理由是：欺詐、脅迫、乘人之危、重大誤解和顯失公平。債權人撤銷權的撤銷理由是：債務人實施了減少自己責任財產且損害債權人利益的行為。（3）權利的行使方式不同。可撤銷民事行為中的撤銷權，其行使方式以自主行使為主，在發生爭議的情況下，才采用訴訟的方式；債權人撤銷權的行使方式只能是訴訟方式。（4）權利的行使期間不同。可撤銷民事行為中的撤銷權，自權利人知道或應當知道權利受到侵害之日起1年內未行使的，撤銷權消滅，該1年為除斥期間。債權人撤銷權除自權利人知道或者應當知道其權利受到侵害之日起1年內未行使而消滅的以外，自債務人的行為發生之日起5年內未行使的，撤銷權消滅。該5年也為除斥期間。
第五，人民法院對可撤銷的民事行為的判決問題。對可撤銷的民事行為，如果權利人只是向法院主張變更，而未主張撤銷的，人民法院只能作出變更的判決，不能作出撤銷的判決。如何權利人主張變更的請求極不合理，人民法院應依法作出合理的變更判決。如果當事人主張撤銷，但撤銷對雙方當事人均不合適，人民法院可酌情作出變更的判決。
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