1998年全國(guó)律師資格考試 試卷四（答案）
參考答案：
一、(本題12分)
1、該損失由乙承擔(dān)。因?yàn)楦鶕?jù)《合同法》規(guī)定，買賣合同標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險(xiǎn)自標(biāo)的物交付時(shí)起由買方承擔(dān)。
2、由乙享有所有權(quán)。因?yàn)楦鶕?jù)《合同法》規(guī)定，標(biāo)的物在交付之后產(chǎn)生的孳息，歸買受人所有。
3、該損失應(yīng)當(dāng)由乙承擔(dān)。因?yàn)楦鶕?jù)《民法通則》規(guī)定，飼養(yǎng)的動(dòng)物造成他人損害的，動(dòng)物飼養(yǎng)人或者管理人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。
4、該合同效力未定。因?yàn)樵谂？罡肚逯埃?的所有權(quán)屬于甲，乙無權(quán)處分。根據(jù)《合同法》規(guī)定，無處分權(quán)的人處分他人財(cái)產(chǎn)的，經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)或無處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，合同有效。
5、丁可以取得該牛的所有權(quán)。因?yàn)槎∈菑暮戏ㄕ加腥颂幧埔狻⒂袃斎〉门?，根據(jù)民法有關(guān)善意取得的原理，丁可以取得所有權(quán)。
6、該租賃協(xié)議效力未定。租金視為孳息，歸乙所有。
7、合同中的定金條款部分無效。因?yàn)楦鶕?jù)《擔(dān)保法》的規(guī)定，定金數(shù)額不得超過主合同標(biāo)的額的20%。
二、(本題12分)
1、該合同為合同法所規(guī)定的融資租賃合同；
2、理由不能成立。因?yàn)楹贤ㄒ?guī)定，當(dāng)事人在書面合同上簽字或者蓋章的，合同成立。乙公司的法定代表人在合同上簽字，該合同成立。
3、借款數(shù)額應(yīng)為270萬元，因?yàn)楦鶕?jù)合同法規(guī)定，借款的利息不得預(yù)先在本金中扣除，預(yù)先扣除的，應(yīng)當(dāng)按照實(shí)際借款數(shù)額返還借款并計(jì)算利息。
4、有效。因?yàn)榉刹⑽唇贡槐ＷC人向保證人支付擔(dān)保費(fèi)。
5、戊公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶保證責(zé)任。因?yàn)楸ＷC合同中對(duì)保證方式約定不明確，根據(jù)《擔(dān)保法》，保證人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶保證責(zé)任。
6、甲公司可以向乙公司追究違約責(zé)任。因?yàn)椋鶕?jù)《合同法》規(guī)定，出租人根據(jù)承租人對(duì)出賣人、租賃物的選擇訂立的合同，承租人享有與受領(lǐng)標(biāo)的物有關(guān)的買受人的權(quán)利。
7、辛公司不承擔(dān)責(zé)任。根據(jù)《合同法》規(guī)定，技術(shù)咨詢合同的委托人按照受托人符合約定要求的咨詢報(bào)告和意見作出決策所造成的損失，由委托人承擔(dān)。
8、應(yīng)當(dāng)由乙公司向庚公司索賠。根據(jù)《合同法》規(guī)定，當(dāng)事人約定由債務(wù)人向第三人履行債務(wù)的，債務(wù)人未向第三人履行債務(wù)或履行債務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任。
9、該維修費(fèi)應(yīng)當(dāng)由甲公司承擔(dān)。根據(jù)《合同法》規(guī)定，融資租賃合同項(xiàng)下，承租人應(yīng)當(dāng)履行占有租賃物期間的維修義務(wù)。
10、該技術(shù)成果歸辛公司享有。根據(jù)《合同法》規(guī)定，在技術(shù)咨詢合同履行過程中，受托人利用委托人提供達(dá)到技術(shù)數(shù)據(jù)和工作條件完成的新的技術(shù)成果，屬于受托人。
三、(本題6分)
1、甲公司與乙公司之間轉(zhuǎn)讓機(jī)床的合同有效。因?yàn)楦鶕?jù)《合同法》規(guī)定，法人的法定代表人超越權(quán)限訂立的合同，除相對(duì)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效。
2、甲公司中止履行的理由成立。因?yàn)楦鶕?jù)《合同法》規(guī)定，應(yīng)當(dāng)先履行債務(wù)的當(dāng)事人，有確切證據(jù)證明對(duì)方經(jīng)營(yíng)狀況惡化的，可以中止履行。
3、甲公司可以解除合同。因?yàn)楦鶕?jù)《合同法》規(guī)定，當(dāng)事人依法中止履行后，對(duì)方在合理期限內(nèi)未恢復(fù)履行能力并且未提供適當(dāng)擔(dān)保的，中止履行的一方可以解除合同。
4、丙公司不能行使留置權(quán)，因?yàn)楸疽呀?jīng)喪失了對(duì)機(jī)床的占有。
四、(本題11分)
1、華信公司的下列合法權(quán)益受到了侵犯：1)華信公司對(duì)其TY-10機(jī)所享有的專利權(quán)；2)華信公司采取了保密措施的設(shè)計(jì)圖紙和工藝參數(shù)屬于該公司的商業(yè)秘密，該商業(yè)秘密受到了侵犯；3)華信公司對(duì)其產(chǎn)品說明書享有的著作權(quán)受到了侵犯；
2、本案中下列行為侵犯了華信公司的合法權(quán)益：1)紅橋廠違反合同約定的保密義務(wù)，泄露華信公司向紅橋廠提供的設(shè)計(jì)圖紙和工藝參數(shù)，侵犯了華信公司的商業(yè)秘密；2)方圓公司明知紅橋廠泄露華信公司商業(yè)秘密的行為，而獲取并使用該商業(yè)秘密，侵犯了華信公司的商業(yè)秘密；3)方圓公司委托紅橋廠生產(chǎn)與TY-10機(jī)相同的產(chǎn)品，侵犯了華信公司的專利權(quán)。4)方圓公司使用華信公司TY-10機(jī)的產(chǎn)品說明書原文印制"DL-88型空氣壓縮機(jī)"的產(chǎn)品說明書侵犯了華信公司對(duì)該說明書的著作權(quán)。
3、首先，紅橋廠泄露商業(yè)秘密的行為既違反合同約定，又侵犯了華信公司的商業(yè)秘密，屬于違約行為與侵權(quán)行為的競(jìng)合，如果華信公司選擇要求紅橋廠承擔(dān)違約責(zé)任，則紅橋廠應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任；同時(shí)，華信公司可請(qǐng)求方圓公司承擔(dān)侵犯其商業(yè)秘密的侵權(quán)責(zé)任。其次，如果華信公司選擇要求紅橋廠承擔(dān)侵犯商業(yè)秘密的侵權(quán)責(zé)任，則紅橋廠與方圓公司構(gòu)成共同侵犯商業(yè)秘密，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任；第三，紅橋廠與方圓公司共同侵犯華信公司的專利權(quán)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。第四，方圓公司應(yīng)對(duì)自己侵犯華信公司著作權(quán)的侵權(quán)行為自行承擔(dān)責(zé)任。
五、(本題7分)
1、本案訴訟過程中，法院不能通知德峰公司作為無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人(1分)。因?yàn)楸景冈桓嫠V爭(zhēng)的標(biāo)的為電器買賣合同關(guān)系，案件的處理結(jié)果與德峰公司無法律上的利害關(guān)系。(1分)
2、德峰公司對(duì)執(zhí)行法院發(fā)出的履行債務(wù)的通知有異議的，法院不得對(duì)其強(qiáng)制執(zhí)行，對(duì)其提出的異議也不進(jìn)行審查；但若德峰公司提出自己無履行能力或其與申請(qǐng)執(zhí)行人無直接法律關(guān)系，則不屬于異議范圍。(2分)
3、德峰公司在收到上述通知后擅自向敏宏公司還款15萬元，造成該15萬元被使用而無法追回的，除在已還款的15萬元范圍內(nèi)與被執(zhí)行人敏宏公司承擔(dān)連帶清償責(zé)任外，人民法院還可以追究其妨害執(zhí)行的責(zé)任-人民法院可根據(jù)情節(jié)輕重對(duì)德峰公司罰款，也可對(duì)德峰公司主要負(fù)責(zé)人或者直接責(zé)任人員予以罰款、拘留。(3分)
六、(本題7分)
1、本案中，可以單獨(dú)將梁平作為被告，但不能單獨(dú)將黃榮生作為被告。(1分)在該借款合同關(guān)系中，梁平與董聲華是直接的權(quán)利義務(wù)相對(duì)人，因此董可單獨(dú)以梁平為被告提起訴訟；保證合同作為從合同，原告僅起訴被保證人的，法院不能追加保證人作為共同被告。(1分)而由于本案中的保證合同為一般保證合同，原告若以保證人黃榮生為被告提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)通知被保證人梁平作為共同被告參加訴訟。因?yàn)楦鶕?jù)擔(dān)保法的規(guī)定，一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務(wù)人財(cái)產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前，對(duì)債權(quán)人可以拒絕承擔(dān)保證責(zé)任。(2分)
2、由于本案的借款合同簽訂中，雙方未對(duì)合同糾紛訴訟管轄達(dá)成協(xié)議，根據(jù)民事訴訟法的規(guī)定，應(yīng)由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄。根據(jù)合同法的有關(guān)規(guī)定，合同對(duì)履行地點(diǎn)約定不明確，給付貨幣的，在接受貨幣一方所在地履行。因此本案的履行地應(yīng)在債務(wù)人梁平的住所地。本案的管轄權(quán)確定應(yīng)當(dāng)分為兩種情形考慮：
①如單獨(dú)以梁平為被告的，B市F區(qū)人民法院對(duì)本案享有管轄權(quán)，因?yàn)锽市F區(qū)為本案的被告住所地與合同履行地；②如以梁平和黃榮生為共同被告起訴的，B市F區(qū)人民法院與G區(qū)人民法院均對(duì)本案享有管轄權(quán)，因?yàn)锽市G區(qū)為被告黃榮生的住所地。(3分)
七、(本題7分)
1、梁某的行為構(gòu)成合同詐騙罪(1分)。梁某以非法占有為目的，冒用他人名義簽訂合同，并在沒有實(shí)際履行能力的情形下部分履行合同，誘騙對(duì)方當(dāng)事人履行合同的方法，騙取對(duì)方當(dāng)事人的財(cái)物數(shù)額12萬元，數(shù)額巨大。(2分)
2、周某與梁某構(gòu)成共同犯罪。(1分)周某事前已知梁某冒用他人名義簽訂合同、并誘騙對(duì)方履行合同的事實(shí)，仍然積極參與了銷贓的全過程，并參與了分贓，屬于事前通謀的共同犯罪。(1分)
3、李某構(gòu)成了收購(gòu)贓物罪。(1分)李某在明知收購(gòu)物品為騙來的情況下，采用畸低于市場(chǎng)價(jià)的價(jià)格壓價(jià)收購(gòu)，屬故意購(gòu)贓行為，妨害了正常的司法秩序。(1分)
八、(本題9分)
1、李某在外貿(mào)業(yè)務(wù)中被騙的行為不能定罪。(1分)李作為該國(guó)有外貿(mào)公司經(jīng)理，在簽訂、履行合同中因過失而受騙，致國(guó)家利益遭受特別重大的損失，根據(jù)目前刑法的規(guī)定，屬于簽訂、履行合同失職被騙行為。但是，由于其行為當(dāng)時(shí)的刑法尚未確定此種行為為犯罪行為，根據(jù)刑法的從舊兼從輕溯及力原則，對(duì)李某的行為應(yīng)當(dāng)適用當(dāng)時(shí)的刑法。因此不能對(duì)其行為定罪。(2分)
2、李某將200萬元借給運(yùn)輸公司的行為已構(gòu)成挪用公款罪。(1分)李某作為公司的經(jīng)理，利用職務(wù)上的便利，擅自挪用公司的資金借貸給他人，數(shù)額較大，超過3個(gè)月未還，已構(gòu)成挪用資金行為；鑒于李某為國(guó)有公司從事公務(wù)的人員，其行為應(yīng)當(dāng)依照挪用公款罪的規(guī)定定罪處罰。(1分)
3、李某收受吳某"過節(jié)費(fèi)"的行為構(gòu)成受賄罪。因其利用經(jīng)理職務(wù)上的便利，挪用公司資金借給吳某主管的公司，并收受"過節(jié)費(fèi)"1萬元，數(shù)額較大，已構(gòu)成公司、企業(yè)人員受賄行為；因李某為國(guó)有公司從事公務(wù)的人員，其行為應(yīng)當(dāng)依照受賄罪定罪處罰。(2分)
李某為張某"幫忙"并收"辛苦費(fèi)"的行為構(gòu)成介紹賄賂罪。因其介紹李某個(gè)人向國(guó)家工作人員行賄數(shù)額達(dá)1萬元以上，使行賄人獲取非法利益。(2分)
九、(本題共9分)
1、檢察機(jī)關(guān)在本案訴訟中有以下違反訴訟程序規(guī)定的情況：
①在決定逮捕后，派本案?jìng)刹閱T執(zhí)行逮捕是錯(cuò)誤的；逮捕應(yīng)當(dāng)交由公安機(jī)關(guān)執(zhí)行；(1分)②公訴人在質(zhì)詢證人發(fā)現(xiàn)被告人有新的犯罪事實(shí)后，直接當(dāng)庭提出新的指控是錯(cuò)誤的；應(yīng)當(dāng)向法庭申請(qǐng)延期審理后，追加起訴；(1分)③檢察院在發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑人挪用公款罪的新證據(jù)后，依審判監(jiān)督程序向法院提出抗訴是錯(cuò)誤的；因原生效的裁判并無錯(cuò)誤，此時(shí)應(yīng)當(dāng)重新起訴。(1分)
2、法院在一審時(shí)有以下違反刑事訴訟法規(guī)定的做法：
①辯護(hù)律師在庭審時(shí)申請(qǐng)傳喚新的證人時(shí)，合議庭決定中止審理是錯(cuò)誤的；這不符合中止審理的情形，應(yīng)當(dāng)決定延期審理；(1分)②法庭審理中發(fā)現(xiàn)被告人有新的涉嫌貪污的事實(shí)時(shí)，接受辯護(hù)人請(qǐng)求決定延期審理是錯(cuò)誤的；應(yīng)當(dāng)建議公訴人追加起訴，如公訴人同意的，應(yīng)由公訴方申請(qǐng)延期審理；(1分)③合議庭在開庭審理后未經(jīng)評(píng)議即將案件提請(qǐng)?jiān)洪L(zhǎng)決定提交審判委員會(huì)討論是錯(cuò)誤的；合議庭作為基本的審判組織應(yīng)當(dāng)對(duì)案件進(jìn)行全面評(píng)議，作出評(píng)議結(jié)論，在案情特別重大或特別疑難或難以形成一致意見的情形下才能提請(qǐng)?jiān)洪L(zhǎng)決定提交審判委員會(huì)討論；(1分)
3、法院在二審時(shí)有以下違反刑事訴訟法規(guī)定的做法：
①二審法院在審查蘇撤回上訴要求后，作出準(zhǔn)予撤回上訴的決定書是錯(cuò)誤的；因?yàn)樯显V人的撤回上訴要求是在上訴欺滿后提出的，二審法院準(zhǔn)予撤回上訴應(yīng)當(dāng)制作裁定書，而非決定書。(1分)
4、法院在再審程序中有以下違反刑事訴訟法規(guī)定的做法：
①對(duì)于檢察機(jī)關(guān)按照審判監(jiān)督程序提出的抗訴，法院作出再審決定書是錯(cuò)誤的；因?yàn)閷?duì)于此類抗訴，法院必須受理，無需制作決定書。(1分)②在再審審判中，法院根據(jù)檢察機(jī)關(guān)提供的新的證據(jù)對(duì)原審判決進(jìn)行改判追加新罪是錯(cuò)誤的；因?yàn)閷徟斜O(jiān)督程序是對(duì)原審裁判糾正錯(cuò)誤的程序，對(duì)于原審因證據(jù)不足而宣布無罪的判決，檢察機(jī)關(guān)只能通過提起新的訴訟來追加新罪，而不能在再審審判中直接改判。(1分)
十、(本題8分)
1.海警支隊(duì)扣押變賣貨物的行為造成了對(duì)A公司財(cái)產(chǎn)權(quán)的損害，應(yīng)當(dāng)全額賠償對(duì)A公司因此而造成的直接損失，即應(yīng)賠償全部貨款。(1分)A公司能夠就此提起行政訴訟，要求確認(rèn)該扣押及變賣行為違法，并賠償因此而造成的損失。(1分)
2.C公司有權(quán)就貨輪被扣行為提起行政訴訟，要求確認(rèn)扣押貨輪行為違法。(1分)被告是海警支隊(duì)所屬的公安廳。(1分)
3.A公司于1998年9月就扣押行為提起的訴訟，法院不應(yīng)受理。(1分)因?yàn)橹苯酉蚍ㄔ禾崞鹪V訟的行政案件，應(yīng)當(dāng)在知道作出具體行政行為之日起三個(gè)月內(nèi)提出；即使由于行政機(jī)關(guān)未告知當(dāng)事人訴權(quán)或起訴期限而致使當(dāng)事人逾期起訴的，逾期期間也不得超過一年。(1分)
4.A公司不能直接向法院提起行政賠償訴訟。(1分)因?yàn)楸景傅那樾尾粚儆诳梢灾苯酉蚍ㄔ禾崞鹦姓r償訴訟的情形，A公司可以在起訴期限內(nèi)在提起確認(rèn)行政行為違法的訴訟中同時(shí)提起行政賠償訴訟，也可以在法定的申請(qǐng)賠償期限內(nèi)請(qǐng)求賠償義務(wù)機(jī)關(guān)先行處理。(1分)
十一、(本題12分)
民事上訴狀
上訴人：王申，男，＊＊?dú)q，漢族，江蘇省甲市人，＊＊廠工人，住甲市東區(qū)律考路99號(hào)
訴訟代理人：某甲，本市某律師事務(wù)所律師
被上訴人：李全，男，＊＊?dú)q，漢族，江蘇省甲市人，無業(yè)，住甲市西區(qū)法院路88號(hào)
上訴人因被上訴人人身傷害侵權(quán)賠償一案，不服甲市西區(qū)人民法院于1999年5月20日(西民)初字(1999)第87號(hào)民事裁定書，現(xiàn)提起上訴。
上訴請(qǐng)求：
1、裁定撤銷(西民)初字(1999)第87號(hào)民事裁定書；2、將本案移交甲市西區(qū)人民法院審理；3、本案的上訴費(fèi)用由被上訴人負(fù)擔(dān)。
上訴理由：
1、因本案為人身傷害侵權(quán)賠償案件，根據(jù)《民事訴訟法》第29條的規(guī)定，侵權(quán)行為地與被告住所地人民法院均享有對(duì)本案的管轄權(quán)。西區(qū)是被上訴人(原審被告)的住所地，西區(qū)人民法院對(duì)本案享有管轄權(quán)，上訴人向該法院起訴后，法院理應(yīng)對(duì)本案進(jìn)行審理；
2、被上訴人在管轄異議中提出的本案已訂立仲裁協(xié)議的理由不能成立。首先，上訴人與被上訴人的爭(zhēng)議是基于人身傷害侵權(quán)性質(zhì)的賠償糾紛，根據(jù)仲裁法第2條的規(guī)定，不具備可仲裁性，因此仲裁協(xié)議無效；同時(shí)，原仲裁協(xié)議只寫明"提交江蘇省內(nèi)的仲裁委員會(huì)進(jìn)行仲裁"，但沒有具體寫明具體的仲裁委員會(huì)。根據(jù)仲裁法第18條的規(guī)定，此屬于約定不明確的仲裁協(xié)議，該仲裁協(xié)議無效；
3、被上訴人在管轄異議中提出的本案打架地點(diǎn)在南區(qū)、二人工廠在北區(qū)，因而西區(qū)法院無權(quán)審理的理由不能成立。在本案中，南區(qū)是侵權(quán)行為地，而北區(qū)完全與本案無關(guān)。在南區(qū)人民法院與西區(qū)人民法院均對(duì)本案享有管轄權(quán)的情形下，上訴人有權(quán)選擇起訴，先受理的法院享有管轄權(quán)。
綜上所述，被上訴人在一審中提出的管轄異議不能成立，西區(qū)人民法院不應(yīng)當(dāng)支持，因此(西民)初字(1999)第87號(hào)民事裁定書作出的駁回起訴裁定，認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤，適用法律不當(dāng)，根據(jù)《民事訴訟法》第153條應(yīng)當(dāng)予以撤銷，本案仍應(yīng)移交西區(qū)人民法院繼續(xù)審理。
特此，根據(jù)民事訴訟法第147條的規(guī)定向貴院提起上訴，請(qǐng)依法裁定。
此致
甲市中級(jí)人民法院
上訴人：王申
1999年5月29日
代書人：某甲
附：本上訴狀副本2份
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