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律師法

第二部分試題分類評(píng)析

六、法律咨詢
〔1993年試題〕
1(本題共6分)案例分析
1991年10月，甲(公司)與乙(公司)簽訂了螺紋鋼購銷合同。合同約定甲為乙提供螺紋鋼1000
噸，履行期限為1992年10月。在價(jià)金條款上，合同暫定每噸價(jià)金2500元。同時(shí)約定，如果在
1992年9月市場價(jià)格漲幅或跌幅不超過200元，將按每噸2500元履行。合同還約定，在1992年
9月雙方就合同價(jià)金達(dá)成一致意見時(shí)，乙應(yīng)預(yù)付定金80萬元。
乙簽約后，于1991年12月分別與丙(公司)和丁(公司)簽約。乙分別提供丙、丁螺紋鋼各500
噸，每噸價(jià)金3000元，履行期限為1992年10月。合同還約定，如供貨不能或中途退貨均須支
付30%的違約金。
至1992年9月，螺紋鋼市場價(jià)格已漲至每噸3400～3500元。乙急速向甲匯去定金80萬元，甲
收到定金后當(dāng)即如數(shù)退還。時(shí)至1992年11月，乙因無法履行合同被丙、丁分別追索違約金。
乙無奈，便向陳律師討教。陳律師提供了下列4點(diǎn)意見：(1)甲與乙之間的購銷合同屬于協(xié)議
變更或解除的情況，按照《經(jīng)濟(jì)合同法》第27條規(guī)定：“協(xié)議變更或合同解除之前，原合同
繼續(xù)有效。故乙有權(quán)要求甲按原價(jià)格繼續(xù)履行合同。(2)甲如堅(jiān)持解除合同，乙有權(quán)要求甲
賠償損失。
(3)甲如堅(jiān)持解除合同，除賠償損失外，乙有權(quán)要求甲雙倍返還定金。(4)丙、丁如堅(jiān)持要求
賠償，乙可按顯失公平請(qǐng)求撤銷合同。乙便以甲為被告訴至法院。丙、丁也以乙為被告訴至
法院。
(1)設(shè)：法院受理了乙訴甲和丙、丁訴乙兩案，并合并審理。乙的訴訟代理人為陳律師，提
出了上述意見。你作為律師，被甲聘為訴訟代理人，請(qǐng)?zhí)岢鰧?duì)甲最有利的答辯意見要點(diǎn)。
(2)陳律師所說的第4點(diǎn)意見是否正確?為什么?
☆
(1)①該合同不屬于協(xié)議變更合同的情況(1分)，而屬于雙方當(dāng)事人未就合同主要條款達(dá)成一
致意見，合同未生效(1分)。②據(jù)此乙無權(quán)要求賠償損失(05分)，無權(quán)要求甲繼續(xù)履行合
同(05分)；無權(quán)要求雙倍返還定金(05分)。
(2)錯(cuò)誤(05分)。顯失公平的適用必須以合同訂立時(shí)的市場價(jià)格為標(biāo)準(zhǔn)(2分)。
2(本題12分)〖ST〗
王教授的一部專著被李某剽竊，引起訴訟，經(jīng)法院調(diào)解，雙方達(dá)成協(xié)議：李某在1992年4月
底之前賠償王教授2000元，并在《西法日?qǐng)?bào)》登報(bào)向王教授賠禮道歉。法院制作了調(diào)解書并
送達(dá)了雙方當(dāng)事人。李某在1992年4月底前付清了賠款，但一直未登報(bào)賠禮道歉。1993年4月
15日王教授向律師表示，希望通過法院迫使李某履行賠禮道歉的義務(wù)，但不知法院可以采取
何種法律上的措施解決這一問題，王教授應(yīng)該怎么做。如果你是值班律師，應(yīng)如何解答王教
授的咨詢?
☆
(1)法院可以采取強(qiáng)制執(zhí)行的措施(2分)；根據(jù)本案情況，可以強(qiáng)制李某支付
遲延履行金(2分)。
(2)法院對(duì)李某可以妨害民事訴訟采取強(qiáng)制措施(2分)；可以根據(jù)本案情況，對(duì)李某進(jìn)行罰款
、拘留(2分)。
(3)《民事訴訟法》規(guī)定，申請(qǐng)執(zhí)行的期限，雙方或者一方當(dāng)事人是公民的為1年(2分)。199
3年4月15日離申請(qǐng)期滿只有半個(gè)月，王教授應(yīng)在此期間內(nèi)申請(qǐng)執(zhí)行(2分)。
3(本題10分)〖ST〗
1992年7月10日，村民章君浩與村民程閨民因宅基地糾紛引起爭吵，章君浩
首先出口罵程，然后又動(dòng)手打程。程被迫還擊，打章一耳光，正打在章左耳上。事后章左耳
出現(xiàn)耳鳴、聽力減弱，住醫(yī)院治療花去5000多元，聽力基本恢復(fù)。章君浩向程閨民要求賠償
，遭拒絕。1993年6月10日，章找鄉(xiāng)司法助理員，經(jīng)調(diào)解，章、程二人均表示有過錯(cuò)，雙方
達(dá)成協(xié)議：程于1993年8月10日前賠償章3000元。后來程未如期交付賠償款。1993年9月章想
向法院起訴，鄉(xiāng)司法助理員說：“你先罵人，出手打人，是你不對(duì)，你起訴要求賠償是不合
理的，法院不會(huì)受理。再說，事情過去一年多了，訴訟時(shí)效已經(jīng)超過了，法院怎么會(huì)受理你
的起訴!”章向律師咨詢：鄉(xiāng)司法助理員的話是否正確?
如果你是值班律師，請(qǐng)解答章君浩的咨詢，并說清理由。
☆
(1)鄉(xiāng)司法助理員的話不正確(1分)。
(2)起訴請(qǐng)求合理不是起訴的條件，所以起訴即使無理并不影響法院受理(2分)。起訴請(qǐng)求是
否成立，只有在法院受理后通過審查才能確定(2分)。
(3)訴訟時(shí)效也不是起訴的條件，起訴即使超過了訴訟時(shí)效也不影響法院受理(2分)。身體受
到傷害要求賠償?shù)脑V訟時(shí)效為1年(1分)，本案訴訟時(shí)效因章、程雙方達(dá)成協(xié)議而中斷(1分)
，應(yīng)從1993年8月10日起重新計(jì)算，所以1993年9月未超過訴訟時(shí)效(1分)。
〔1990年試題〕
4簡答下列各題(第(1)題10分，第(2)題8分，共18分)
(1)1988年6月5日，甲方江豐生產(chǎn)資料經(jīng)營服務(wù)部(以下簡稱江豐經(jīng)營部)經(jīng)理吳某與乙市大
成公司經(jīng)理成某在廣州至北京的列車上相遇。雙方在交談中相互了解到：江豐經(jīng)營部系甲市
煤炭供銷公司屬下的分支機(jī)構(gòu)，并由該公司為其申領(lǐng)了《營業(yè)執(zhí)照》，核準(zhǔn)的經(jīng)營范圍包括
煤炭供應(yīng)。大成公司經(jīng)理此行目的正是到甲市去求供煤炭。因此，吳某拿出已蓋有江豐經(jīng)營
部公章和甲市丙物資局(擔(dān)保單位)公章的空白合同書，與成某協(xié)商后簽訂了供應(yīng)煤炭1萬噸
的煤炭供應(yīng)合同。合同中明確規(guī)定：江豐經(jīng)營部保證于1988年10月1日前向大成公司供應(yīng)煤
炭1萬噸，交貨地點(diǎn)為大成公司所在地乙市內(nèi)的丁區(qū)火車站。成某在合同書上簽字并蓋上單
位合同專用章后，依合同約定當(dāng)場交給吳某10萬元匯票一張，作為定金。
1988年12月，大成公司經(jīng)理成某因江豐經(jīng)營部一直未履行合同，遂來甲市。經(jīng)詢問，成某了
解到：江豐經(jīng)營部經(jīng)理吳某因與甲市煤炭供銷公司總經(jīng)理丁某鬧翻，于1988年8月底攜巨款
出走，至今下落不明；該經(jīng)營部現(xiàn)已被煤炭供銷公司撤銷，并正由煤炭供銷公司對(duì)其進(jìn)行清
理。成某聽后，立即分別找江豐經(jīng)營部清理小組，甲市煤炭供銷公司和甲市丙區(qū)物資局(合
同書上的擔(dān)保單位)交涉，要求履行合同或還款。但江豐經(jīng)營部清理小組表示，現(xiàn)無款可還
，也無力再履行合同；甲市煤炭供銷公司表示，此合同簽訂與他們無關(guān)，不能承擔(dān)履約或還
款責(zé)任；甲市丙區(qū)物資局表示，由于物資局本身無擔(dān)保資格，且江豐經(jīng)營部事前事后均未告
知，因此不能承擔(dān)責(zé)任。
為此，大成公司經(jīng)理成某來律師事務(wù)所咨詢，提出以下五個(gè)方面的問題。請(qǐng)依照法律規(guī)定，
簡要作答。
①大成公司與甲市江豐經(jīng)營部簽訂的煤炭供應(yīng)合同是否有效?為什么?
②此合同糾紛應(yīng)在哪個(gè)法院起訴?為什么?
③可否在訴狀中將江豐經(jīng)營部列為被告?為什么?
④煤炭供銷公司在本案中處于什么地位?為什么?
⑤丙區(qū)物資局在本案中處于什么地位?為什么?
☆
①合同有效(1分)。因?yàn)椋S經(jīng)營部是在核準(zhǔn)的經(jīng)營范圍內(nèi)從事經(jīng)營活動(dòng)，合同應(yīng)為有效(
1分)。
②應(yīng)在乙市丁區(qū)人民法院起訴(1分)。因?yàn)椋蚝贤m紛而提起的訴訟，由合同履行地或合
同簽訂地人民法院管轄，乙市丁區(qū)是合同履行地(1分)。
③江豐經(jīng)營部不能列為被告(1分)。因?yàn)樗驯怀蜂N(1分)。
④甲市煤炭供銷公司應(yīng)列為被告(1分)：因?yàn)椋摴臼瞧髽I(yè)法人，且作出決定撤銷江豐經(jīng)
營部，江豐經(jīng)營部是其屬下的不能獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的分支機(jī)構(gòu)，江豐經(jīng)營部被其撤銷后，
有關(guān)江豐經(jīng)營部的訴訟，依法應(yīng)由其作為被告應(yīng)訴(1分)。
⑤丙區(qū)物資局也應(yīng)列為被告(1分)。因?yàn)椋鼋枭w章的空白合同書，應(yīng)視為出借人已成為合
同一方當(dāng)事人，借用人是被訴方時(shí)，出借人與借用人應(yīng)列為共同被告(1分)。
(2)甲公司與乙襪廠于1989年4月6日簽訂一份絲襪供應(yīng)合同。合同規(guī)定：乙廠向甲公司供應(yīng)
絲襪2萬雙，總價(jià)人民幣372萬元(每雙186元)，同年4月20日交貨，貨到付款。合同有效
期至同年4月30日止。5月9日，乙廠送交甲公司2萬雙絲襪。甲公司以交貨已過合同有效期為
由拒收貨物。經(jīng)乙廠一再要求，甲公司允許暫時(shí)存放門市部。次日甲公司銷售人員因不明情
況，將絲襪售出5000雙，其余入庫存放。6月底乙廠電話催討貨款，甲公司原簽約人答稱：
絲襪已賣了5000雙，其余的還在庫里。同年10月間，乙廠派人前來收取貨款。甲公司認(rèn)為此
貨系暫代保管性質(zhì)，除已代售的5000雙價(jià)款如數(shù)支付外，其余絲襪應(yīng)由乙廠取回。但乙廠要
求給付全部貨款，并揭露雙方簽約人曾私自串通為甲公司簽約人獲取好處費(fèi)而在合同價(jià)金中
將每雙絲襪加價(jià)6分的情況。
試以甲公司法律顧問的身份，依據(jù)《工礦產(chǎn)品購銷合同條例》的有關(guān)規(guī)定，就下列問題為甲
公司提供分析意見：
①甲公司起初拒收貨物是否合法有據(jù)?
②乙廠要求甲公司給付全部貨款，是否有理?
③乙廠在履約過程中，應(yīng)承擔(dān)什么違約責(zé)任?
④甲公司在履約過程中，是否應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任?
⑤雙方簽約人串通約定在合同中對(duì)每雙絲襪加價(jià)6分，以作為甲公司簽約人好處費(fèi)的行為是
什么行為，依法應(yīng)如何處理?
☆
①乙廠逾期交貨，又未在發(fā)貨前與甲公司協(xié)商，應(yīng)認(rèn)定乙廠違約(1分)，根據(jù)《工礦產(chǎn)品購
銷合同條例》有關(guān)規(guī)定，甲公司起初拒收貨物于法有據(jù)(1分)。
②甲公司拒收后同意暫為保管，后又擅自售出部分絲襪，應(yīng)視為同意接貨(1分)。因此，乙
廠要求甲公司給付全部貨款有理(1分)。
③乙廠逾期交貨，應(yīng)比照銀行有關(guān)延期付款的規(guī)定，向甲公司償付逾期交貨違約金(1分)。

④甲公司逾期付款，應(yīng)比照銀行有關(guān)延期付款的規(guī)定，向乙廠償付逾期付款違約金(1分)。

⑤雙方簽約人串通，牟取好處費(fèi)的行為是違法行為(1分)。加價(jià)部分無效，應(yīng)于付款時(shí)在總
價(jià)款中扣除(1分)。