《中國政府采購案例評析(第1卷)(政府采購系列叢書)(原價30.00》書評 —— 查看此書介紹
曾 芬 2005-1-12 23:35:01
一把打開中國政府采購之門的鑰匙----------讀谷遼海新作《中國政府采購案例評析》
翻完最后一頁，意猶未盡地合上書，我不禁開始期待《中國政府采購案例評析》后續的幾卷趕緊問世。拿在我手中的《中國政府采購案例評析》第一卷是由北京市遼海律師事務所的谷遼海律師撰寫、群眾出版社剛剛推出的新書。該書共約35萬字，在全國各新華書店公開發行。作者選用了全國各地18起政府采購案例，結合我國的政府采購法及相關法律對這些案例進行了深入精辟的分析，為社會各界人士了解中國政府采購打開了大門。
政府采購因其公開的信息、公平的競爭、公正的程序而被譽為“陽光下的交易”。在西方，政府采購已經發展了200多年，形成了相當完善的理論體系和制度建構。然而在我國，《政府采購法》實施僅僅兩年的時間，對于我國的各行業和各階層，政府采購都是一個新生事物。不論是理論還是實踐，我國的政府采購制度只能勉強稱得上是初具雛形，屬于移植西方政府采購制度的初級階段。一方面是全國范圍內政府采購規模的逐年擴大，另一方面隨之而來的是政府采購方面的諸多問題，如職能部門爭權奪利，造成不同法律規范之間相互沖突，相互矛盾，從而造成陪標、圍標、串標等暗箱操作的違法現象屢見不鮮，隨處可見；采購主體確定中標或成交結果帶有較大的隨意性，監督制度和救濟途徑形同虛設。
在政府采購法出臺之前，尚可以說我國的政府采購是因為無法可依而難以開展。然而，在政府采購法實施近兩年的今天，面對政府采購領域的眾多問題，我們不禁要深思了：我們的政府采購究竟是怎么了？在西方國家游刃有余的政府采購制度在中國難道就真的英雄無用武之地了嗎？我們應該如何根據中國的實際情況來建構我們的政府采購體系呢？要回答好這些問題，不僅需要準確地把握政府采購的理論知識，需要熟悉我國的《政府采購法》及相關的法律法規，而且更需要了解我國政府采購的實際運作情況。放眼我國政府采購理論界和實踐部門，真正了解政府采購的人是屈指可數，潛心研究中國政府采購案例的著作更是鳳毛麟角。法學界的專家學者和實務工作者多是介紹西方的政府采購理論和制度，解釋我國新出臺的政府采購法，鮮少涉足政府采購案例的分析和研究。谷遼海律師的《中國政府采購案例評析》順應實踐的需要，彌補了這一空白，突出了自己的特色。
看完本書，給我們留下深刻印象的，不僅是其準確的法律概念、清晰的法律思維、深厚的法學理論功底，更是其務實的法律價值觀。該書第一卷以18起政府采購案例為主線，在以簡練的語言介紹基本案情之后，作者憑借其敏銳的洞察力提煉出各個案例所反映出的重要的法律問題，然后結合其深厚的法學理論功底和豐富的法律實務經驗，指出個案認定事實和適用法律方面的焦點所在，并條分縷析地進行詳細的分析。該書避免了其他法律書籍教科書式的概念與原則、產生與發展的名詞解釋模式，而是通過生動鮮活的案例來解說作者對政府采購基本理論的認識。例如：在《詢價采購方式遭遇處罰》一案中，南寧市財政局對供應商在一起詢價采購方式中的違法行為作出“處以本次采購合同金額千分之五的罰款，列入不良記錄名單，在兩年內禁止參加南寧市政府采購活動，……如對本決定不服，……也可在收到本決定之日起三個月內，向南寧市各級人民法院提起行政訴訟”的處罰。谷遼海認為，供應商履行所設定的行政處罰內容不明確，所存在的主要問題是兩個無所適從。其一是，被處罰的供應商履行所設定處罰種類中的起至期限無所適從；其二，供應商不服行政處罰決定尋求司法救濟時無所知從。首先是第一個無所適從。行政主體針對相對人的違法行為給予兩年內禁止入市交易，這兩年的時間從什么時候開始，到什么時候結束，行政處罰決定中沒有予以明確。行政主體即政府采購主管部門作出行政處罰決定后，幾乎都沒有規定行政處罰的履行方式和期限，前述的情形是非常典型和普遍現象，也是違法的行政行為。處罰決定書中應當明確指出，當事人履行行政處罰所設定義務的方式，行政處罰的履行期限應當寫明履行的開始時間和最后截止日期。實際工作中，我們看到的政府采購案件，行政主體對相對人作出一定期限內禁止交易的處罰，卻沒有在法律文書中明示。還有比如罰款，怎么樣來履行罰款的行政處罰，不履行的話，是否強制執行，有罰款的數額，但從什么時間開始交納，如何交納，如果不交納的話，該承擔什么樣的法律責任等等。谷遼海在書中指出，這些都將嚴重影響到行政處罰決定的拘束力、公定力等法律效力問題。其次是第二個無所適從。供應商如果不服處罰決定時不知道該向那個法院提出行政訴訟。向南寧市各級人民法院提起行政訴訟中的“各級法院”，意味著供應商可以向任何一級法院提出訴訟，這顯然是不可能的，也是違法的行政表述。當事人不服行政處罰決定必須向有管轄權的法院提出行政訴訟，沒有管轄權的法院無權受理供應商的訴請。如果供應商直接向法院提出訴訟，那么享有管轄權的法院應該是作出具體行政行為的行政主體所在地的區法院，而非各級法院都享有管轄權。
從上述評析意見當中，我們不難看出作者清晰而嚴密的法律思維及務實的法律價值觀。該書的作者在分析一些個案后，指出我國政府采購法律體系亟需建立舉證責任合理分配制度。因為供應商提出質疑和投訴，對采購主體在各個階段中是否存在違法行為，往往都是一些猜疑，并不掌握也無法獲取采購程序中的相關證據。因為政府采購過程中的所有文件均保留在采購主體手中；不論采用哪種采購方式實施采購，采購主體都保存著采購程序各個階段的采購記錄和法律文件。這些記錄和文件質疑供應商是看不到的，想獲取這些證據，一方面需要采購主體主動配合，另一方面，立法上需要明確采購主體所應負的舉證責任，法律上還需要建立政府采購案件訴前證據保全制度，從而才能真正地保護弱勢群體供應商的合法權益。如果按照一般民事案件的舉證原則，那么供應商的權利永遠也得不到保障。作者如此獨到的見解在書中俯拾皆是，很值得一讀。
該書的另一個成功之處在于它緊密結合了中國的實際，選用的案例極為豐富。從地域上看，該書選用了北京、深圳、南寧、浙江、重慶等省市五十余起政府采購方面引起的案件，幾乎涉及到全國各省市，有中央機關采購的，也有地方政府采購的；既有涉及公開招標、邀請招標、競爭性談判、單一來源采購、詢價等采購方式中發生的爭議，也有涉及相關法律法規在適用過程中的錯位的評析。從案例所涉及的主體來看，既有采購主體之間所發生的紛爭，也有采購主體與供應商之間的；既有供應商與行政主體的，也有采購主體與采購管理部門所發生的爭議。書中的案件類型多種多樣，有民事侵權方面的爭議，也有采購合同方面的；有行政處罰，也有行政處理的；有行政復議，也有行政訴訟，還有民事訴訟；等等。所有的這些案件幾乎涉及到我國《政府采購法》的所有內容，看完全書后，我們基本上就能夠掌握我國政府采購相關的法律制度以及國外政府采購方面的相關知識。我國的政法采購隊伍基本上是由財政部門的工作人員組成，沒有經過專門的法律職業培訓；而司法機關在這方面的審判經驗也是非常匱乏。因此，這本書對于我國的立法機關和司法機關﹑財政部的官員以及全國各級的政府采購辦公室開展政府采購的立法和執法工作有一定的借鑒，對于法律職業者了解中國政府采購也大有助益。《中國政府采購案例評析》真不愧是打開中國政府采購之門的一把鑰匙。
作者：曾 芬
========================================= 本欄書評僅代表撰寫者個人觀點========================================