法律文化類型學研究的一個評析《法律的文化解釋》讀后 ——
蘇力 2001-4-3 11:24:05
同樣的行動并不總是具有同樣的名，賦予任何行動一個不同于其自身時代和在其自己民族之中習慣具有的名，都是不公正的。――萊辛①
在研究法的發生史的過程中，“法的目的”應當是最后探討的課題。……一件事的起因和它的最終的用途、它的實際是用，以及它的目的順序的排列都全然不是一回事；……在重新解釋與正名的過程中，以往的“意義”和“目的”就會不可避免地被掩蓋，甚至被全部抹掉。
――尼采②
盡管《法律的文化解釋》中收錄了三篇外國學者的論文，但主要集中了該書編者梁治平的一些文章，是編者多年來不懈追求“用法律去闡明文化，用文化去闡明法律”③的一個理論性的總結，是對他自己的這種努力的方法論再反思；并且在我看來，也基本完成了他所追求的對中國傳統法律的獨特的文化研究的理論構架。應當指出，這種構架的完成并不是如同中國目前法學界的許多追求體系的著作那樣，僅僅依賴于對研究領域的“跑馬占地”、重新定義或對研究對象的重新組合，也不是憑空虛構，而是基于對當人的中西學術相關學科的傳統比較廣泛、細致的梳理和辨析。在我看來，這可能是中國過去十多年來理論法學研究中，最有學術自覺、注重學術傳統、并因此也最具有學術個性和學術分量的一本著作（而不是之一）。
這種評價，在許多人看來，可能太不節制了，特別是對于樂于且有意使用“可能”、“也許”或“似乎”的本文作者來說。然而，這種評價卻是分寸的。本文主要從編者本人的四篇文字入手，頭兩節將分析其研究的視角、進路在法律文化研究上的理論構建意義意義，后峽兩節對這一研究進路和方法可能存在的局限性以及該書中一些論文中實際體現出來的問題作一些分析和批評。
一
借用作者在論文《法律的文化解釋》的開篇語式，可以說，現在有許多種法律文化的研究，而作者的文化研究是其中的一種。80年代中期以來，中國知識界出現了文化熟，人們提出種種關于文化的定義，并進行各種各樣的“文化”研究。法學界也同樣如此。然而，在轟轟烈烈之后，究竟留下了什么實實在在的東西，卻是很難列舉的。至少在法學界，法律文化的研究往往是對已有學術研究成果的一種重新包裝，使之得以作為自己的研究發表、銷售的一種方式。一些對古代思想家、學派的法律思想或古代法律制度的研究僅僅因為貼上了一個文化的定語就變成了法律文化的研究。由于沒有獨特的研究視角，這種法律文化研究不可能構建出其獨有的研究對象，顯然，也就不可能真正推進學術發展。而在另一類法律文化研究中，特別典型地表現為所謂的比較法律文化研究，文化成了一種掩蓋學術能力之缺乏的大旗。研究者往往僅僅指出中西差別或古今差別，然后就用文化這個概念解釋了差別。這樣一來，文化就變成了一個百試不爽、打遍天下無敵手的武器，同時又是一個隨時可以退身堅守的陣地（若要問“為什么有這些差別”，回答是“文化”）。究其原則，除了研究者的浮躁之外，很重要的是因為80年代以來人們開始習慣使用的“文化”這個概念沒有嚴格界定，是一個西方學者稱之為“剩余”的概念，一切無法明確分辨的因素都被包括或都可以包括在其中。一些研究者在使用這一概念時，甚至將其涵蓋人類的一切精神的、物質的成果和活動，因此就包括了一部或全部政治、經濟、社會、制度、風俗、習慣、文學、歷史、思想以及其他可能包括的社會現象。這種幾乎無所不包的“文化”概念（我更愿稱之為一個“范疇”，一個最高的與自然相對應的概念）當然很有解釋力，但也就因此喪失了解釋力。難怪在“文化熱”然很有解釋力，但也就因此喪失了解釋力。難怪在“文化熱”之后，我們并沒有發現文化研究的興起對中國社會的理解有多少推進、深化或拓展，或在理論上有多少新穎之處。
梁治平的學術研究也是起步在80年代中期，也許同樣是這種“文化熱”啟動了他的學術感觸。他早期的作品，集中匯集為《法辨》一書，其中部分文字也染有這種文化熱的影子。但是隨著他自己研究的深入，他逐步在實踐上突破了這種轟轟烈烈的氛圍，追求對文化的一種學術化的界定，完成了一個作為著述內容之標簽的法律文化研究到作為一個學術進路和訴訟法的法律文化研究的轉變。
那么，什么是梁治平的法律文化概念呢？簡單說來，可以說就是梁治平引用的格雷多西的“安排程序觀念”，④或者是克利福德吉爾茲的由人“自己織成的意義之網”。⑤在梁治平看來，每一種文化都體現了一種安排秩序的觀念，不同的文化體現的是不同社會中發生的獨特的安排秩序的觀念。在對中國古代法的研究上，他反對簡單地套用目前已經通行的一些西方概念、命題。因此，梁治平的研究可以說是從一開始就努力從外觀上或功能上的“同之中求文化之異，是一種文化類型學的研究。正是這種視角和研究進路，以及他的認真，使作者的研究在眾多的“法律文化研究”中顯示了其獨特點。他不是一般地發現中西在法律制度上、規定上的異同，而總是緊緊扣注在這些外觀上的差異、類似或相同背后的世界觀、秩序觀和價值上差異，扣注中西“法律”之異同與其各自思想文化傳統的內在聯系。
本書中收錄的《法辨》一文是一個概念辨析的范例。通過對中國文化中“法”這個概念的細致的歷史辨析，同時以西方“法”的概念作為對比的參照系，梁治平指出，中西歷史上的“法”概念分別體現了不同的安排秩序的觀念。盡管近代以來我們已經習慣以“法”來對應英文中的“law”，但這只是一種翻譯、中西交流的必需和不得已。至少在歷史上，中國的“法”并不等同于“law”，因為在這些概念背后所隱含的中西世界觀、價值允和秩序完全不同，盡管在功能上可能在某些相似。在作者看來，如果忘記了一點，用現人匠、西方的“法”來套用、理解古代的“法”，實際上是在按照西方觀念重新履行已經成為歷史的中國法律制度。他的這個研究，不僅在當時是卓爾不群的，甚至至今也沒有多少研究者真正理解了。這顯示了作者穿透語詞對歷史和文化傳統的把握。本書收錄的《禮法文化》一文是另一個具體的研究法律制度的例子。這篇文章探討了在功能上起到“私法”或“民法”之作用的中國古代的“禮”為何在文化層面上不能概括為――如同某些中國法律中學者所做的或試圖做的那樣――－“私法”。在作者看來，關鍵在于“禮”所代表的或體現的是中國古人的一種對秩序的安排，中國古人的這一“意義之網”與現代人的“意義之網”是不同的。梁治平的法律文化研究就是要通過對中國古代的法律史的細致研究，來發現支撐中國古代法律制度和思想的獨特的安排秩序的觀念，并在理解這種安排秩序觀念的同時，反思中國傳統的法律制度和思想。這一思路，被他概括為“用法律去闡明文化，用文化去闡明法律”。反觀起來，他的中國法律史研究的代表作《法辨》、《追求自然秩序中的和諧》都在不同程序上體現了或追求了這一學術理想。
如果僅就文化研究來看，這種“辨異”的努力并不算特殊，自西學東漸以來，許多中國學者就在哲學或更寬泛的層面上進行過。但以法律史為材料（這就區分了法律文化研究和一般的文化研究），特別是在對四方法律傳統有比較細致和真切了解的基礎上，而不是基于某些臆想的、憑空構造的西方法律特點（這就區分了切實的法律文化研究捕風的捉影的法律文化研究），并有能力將比較具體的法律制度同高度抽象的思想觀念聯系起來（這區分了法律文化研究與一般的法律制度和條文比較，也區別了法律文化研究與一般的法律制度和條文比較，也區別了法律文化和一般法理念的研究），進而提出了比較完整的、在一定程度上能自圓其說的理論解說（這體現了作者學術主體性和理論性追求，以有別于其他中外學者的研究）；這一點，就我有限的閱讀并就已經發表的成果來看，梁治平的研究是目前國內最佳的。
必須指出，當年梁治平在寫作這些文章之際，他強調文化之差異的主觀目的更多在于對中國傳統法律的批判，防止由于語詞翻譯上的對應或制度功能上的相似而忽略了對中國傳統的清理。這種研究顯然帶有比較強烈的80年代的文化批判的色彩。特別是在《法辨》一文和在此前后發表的其他一些文章中，我們看到這種辯異更多是以西方的概念、觀念為標準進行的。從邏輯上看，這里面隱含了他的學術和思想發展的至少兩種可能性，一是不加反省地強調差異，其結果可能是意識形態化或意蒂牢結化，以對中國傳統的批判來例證西方法治發展之正宗，這實際上將結束學術辯異之可能和必要。而另一可能是，從辨異中感受到文明發展的多種可能性，從文化批判走向更為學術的比較研究，走向理解。梁治平走了后一條路。但這并不僅僅是他對于學術進路的“自由”選擇的結果，也不是“瞎貓碰上了死老鼠”的偶然，而是他的辨異的學術進路使這種轉換有了可能。而且不顯得突兀。1980年代末在寫作《追求自然秩序中的和諧》前后，梁治平開始了反思，“對于傳統的法律和文化，漸漸產生出一種新的理解，那即是人們所說的‘同情的理解’”。⑥本書收集的《禮法文化》一篇，作為該書的一章，已經開始以一種比較平和的心態來理解中國傳統社會中“民法”問題是如何解決的這樣一個實際問題。因此，我們在梁治平的岙上從一開始就可以看到了一種構成悖論的線索，以批判中國傳統法律文化為目的而辨異，而這種辨異之學術前提了隱含了必須首先理解中國傳統法律，承認中國幾千年文明史可能具有的―－如果還不是必定具有的話―－獨立意義和對人類的貢獻。這就意味著必須反對文化上的、知識上的簡單化和簡單化中的霸權主義，反對將中國傳統法律文化作為西方學者構建的文化理論框架的注，盡管作者從來沒有明確使用這種語言。這種“辨異”，因此，就具有了超出作者本人主觀設定的學術意義。從這一點上看，我甚至可以說，在某種程度上，是“辨異”領導著作者走上了一條也許作者起初并不準備走的路。
二
對于本書編者來說，如果說“辨異”曾導致他在情感上對中國傳統法律制度發生了一個重大轉變的話。而90年代初的論文《法律的文化闡釋》以及本書的出版則是“辨異”導致的第二個重要變化。它既是作者這一反思的深入，同時更重要的是一個對自己學術研究訴訟法和進路之基礎的一個比較系統的哲學反思和，而其借助的學術資源已經跨出了法律和一般的法律理論，更多的是借助了人類學和哲學解釋學。
按我的理解，在該書中，作者所要回答的是一個非常理論化、哲學化的問題，即為什么不能僅僅在制度和規范層面按照功能主義的觀點來理解中西法律、特別是中國傳統法律，而必須將之同觀念或信念中的秩序安排聯系起來研究；為什么應當從辨異入手，語詞的辨異又何以可能，為什么從此可以理解中國傳統對一系列觀念的秩序安排，等等。至少在作者看來，如果不能比較信服地回答這些問題，他的法律文化研究的立場和方法都將無法成立，他的許多研究和學術思想的發展將無法獲得一種統一性，其研究成果最多只能作為一些零散的精巧作品而存在。
正是在這些問題面前，我們才可能理解本書作者的這一反思和轉折的重要性，理解他所利用的、在中國的傳統的法律史家和法學理論家看來難以置信的學術資源――人類學、社會學、語言學、哲學闡釋學等――在本書作者的法學理論中所具有的不可替代性。大致說來，這就是，人類學和語言學的研究表明，人的思維（戴維·斯特）、語言（薩丕爾）和人類社會結構（戴維·斯特勞斯）都具有一種內在的結構，這種結構很大程度上是比較固定的，互相塑造和強化的。語言是一種人化的沉淀，決定了人們的概念、分類系統，決定了人們看待社會的程序，因此，通過語言有可能發現這種觀念結構和社會結構。同時，語言又僅僅是符號的一種，許多具體的法律、制度甚至人的活動都可以理解為符號，并且，所有這些符號都具有相互支持和相互印證之作用。哲學闡釋學高度重視理解，并且與文化人類學一樣，強調語境或情境對于理解的重要性，強調文化作為傳統的重要性，強調傳統作為語境對人們今天觀念之形成、秩序之形成、理解之形成的重要意義。因此，從法律這種符號，從語言這種符號，甚至從社會法律實踐這種符號，人們有可能把握古代中國人的法律文化。這種把握不是一種本質主義的，而是一種理解，一種發展著的視野的融合。這種理解因此也是相對主義的，或語境主義的，而不是一種對于某種形而上實體之對應。因此，對于中西法律制度的理解都必須從其傳統中發現其存的合理性，而不能簡單對比，硬性對譯，以翻譯之對應替代對法律制度的具體、細致的分析。
梁治平的這種努力，無論對于他自己的研究還是對于法學理論的研究，在學術上都是意義的，也是很有眼光的。其意義并不在于讀者是否同意他的關于中國古代法律的一個理論反思，沒有這種反思后的對自身學術基礎和訴訟法論基礎的理論構建，他就無法說明為什么法律文化研究應當是這樣，而不是簡單地枚舉中西異同――如同許多研究者所為，他也無法說明中國法律傳統的新生和重建是如此艱難。同時，也正是由于這一反思和努力，他使自己的研究顯露了另一層面的、在中國目前更經常為人們忽視甚至不為人們所察的重要性：重要的已不僅是他研究的某些具體的結論，而是研究中體現出來的方法論、哲學世界觀和視角，以及與之伴隨的對于研究對象和材料的擴展和把握（當然，同時也是構建）。從這個層面上看，即使后來的研究者可能推翻他的一些具體的研究結論――－例如一些學者可能對他關于中國傳統“法”概念的形成發展的分析判斷提出不同觀點，但他的研究進路或范式作為一種進路或范式將難以推翻。也正是在這個意義上，我在本文一開頭就說，這是過去十多年來在理論法學上最重要的著作；并且因此，我也認為，目前國內一些研究者對梁的一些結論，無論是贊同（盡管數量不少）還是批評，基本上的舍本逐末，甚至不著邊際，因此也就必然缺乏理論的力度。因為，對于許多理論法學的研究者來說，他們從來沒有關注過―－不懂得或者沒有能力懂得――這一理論層面的重要性；他們往往關注所謂的結論，或急于提出某些響亮的、具有社會轟動應然而不必然具理論構建意義的口號，他們進行了一些也許有實踐意義，但往往缺乏理論意義的爭論；盡管他們對一些細小問題的研究有所推進，有的甚至有較大的社會政治意義，但是難以構建成一個自成體系并自洽的理論構架，形成獨特的研究進路和視角，因此對其他的或后來的研究者缺乏方法論的啟示。
正是因此，我也就不認為我在開篇的評價是一種過譽之詞。相反，在其他層面上，或至少在某些條實者看來，這甚至可以理解為一種批評。因為，事實上，《法律的文化解釋》出版之后，盡管發行量相當大（就學術著作而言），但并沒有引起很多學術反響和關注。有人甚至懷疑其法學著作的身份，也有不少人說讀不懂。
對于這種現象，于作者說來，可能會有孤寂之感。但這，一方面，也的確向作者提出一個切實的、作者也許應當考慮的問題，即如何以一種更可為一般讀者理解或接近方式表述自己？這個問題也許有點苛刻，但這并不意味著作者一定必需降低自己的學術水準以迎合讀者市場，相反，這完全可能成為一個更高的學術要求，即“隨風潛入夜，潤物細無聲”的境界。則另一方面，從我的偏見來看，這更多反映了中國目前法學界，特別是法學理論界的問題：既缺乏理論，又缺乏對理論的敏感和追求。當然這并不是說，我希望每個研究者都要致力于構建什么學術理論體系，但是，作為理論工作者，至少要培養出一種對理論的理解力和鑒賞力，并對理論努力給予某種程序的關注。
三
以辨異為特點的法律文化闡釋作為一種研究進路是重要的，但是如同任何研究進路和方法一樣，它同樣有其難以逾越的局限性。在這一節，我想對法律文化研究的某些基本前提略加考察，這主要并不是為了質疑《解釋》的作者，因為這類問題實際上無法回答，只能存而不論；而只是希望從對話中加深我們對文化類型學研究的一些問題的反思。
作者將文化限定為安排秩序觀念，又將法律的一些概念和法律制度作為這種秩序觀念的外顯。這種對文化概念的限定，固然有其研究、操作上的便利。但也正是由于這種限定。就使得作者的法律文化研究有很強的“唯心”的色彩，即強調人（復數）的觀念、價值、思維方式、意義賦予對法律制度的構成性和限制性作用。人們因此可能難以看出法律文化是否以及如何受制于社會生活的物質性的一面，例如人口、自然地理、耕作方式等。當然，作者也注意到了這一點，他只是主要利用了文化人類學的某些研究成果，著重強調了人是文化的動物，是符號的動物，指出了由團體的意義系統支配的語言習慣、制度結構對于人所感受的現實世界的決定作用。燕以此為基點強調語言、社會的“現實世界”以及法律制度的同構性，強調社會文化結構、意義系統的穩定性。但是這種對于意義、符號以及文化同構的――－在我看來――過分強調，盡管對于作者的理論體系的構成完全必要，與常人的經驗多少有些相違。作者強調的是意義系統和與之相應的秩序和安排秩序的觀念，而在我看來，安排秩序的觀念可能更多是由于中西民眾在具體的環境中求生存發展而形成的不同社會生活組成方式和秩序的不同；在這其中語言固然是起作用的，有時具有固化甚至僵化這種社會秩序的作用，但說到底，社會組織方式和秩序以及語言對于人的作用都是功能性的。
指出我和梁治平在前設判斷上的這種差異并不特別重要，因為這種差異往往與個人對世界上的直覺把握、生活經驗甚至偏好相關。我認為重要的是，如果可能的話，要指出這個前設判斷上的差異緣何而發生。我認為，這主要可能出自梁治平關于人類生活的共同性的一個重要判斷。他曾多次寫下，人類面臨的許多基本問題是共同的，不同點在于人們理解這些問題的方法、對待這些問題的態度和解決這些問題的方式并不相同。因此，他實際上更多強調文化的選擇，強調人的自主性，當然這種“選擇”也總是在文化傳統中的選擇。但是這個問題并不那么簡單。從一個比較抽象的層面來看，人類面臨的基本問題的確是相同的，例如都有生老病死的問題，都有生產、分配、交換以及社會組織等等問題。但從具體的層面來看，人們面臨的并不是這樣一些抽象化了的問題，而是在我或我們現有的環境中，如何活下去，如何生產、分配、交換的問題。一個極地雪域中的愛斯基摩人所面臨的基本問題和一個亞馬遜熱帶雨林中的印地安人的基本問題既相同，又不相同。因此，我認為，在面臨不同的現實的基本問題的人群體生活才能得以傳承的為解決對于具體群體所面臨的基本問題的那些東西，其中固然包括了“安排秩序的觀念”以及相應的觀念體現，但遠遠不僅如此。這種廣義的文化，既是選擇的，也是被選擇的；人們理解這些具體的基本問題的立場、對待這些具體的問題的態度和解決這些具體的基本疸的方式因此可能因環境的變化而變化，盡管同樣是在傳統的中變化，盡管同樣是先前的立場、態度和方式會影響變化的路徑、變化的彈性甚至對變化的語言表述。如果這一點還有道理，那么，秩序的觀念的形成、確立和變化就必然既是文化的，也是功能主義的。
梁治平顯然也意識到了這后一點，在多處，他都指出要考慮要中國傳統法律制度的功能主義因素，指出法律史研究對象里面“同時糅合了功能性的和作為依據的文化性的東西”。⑦但是，他似乎總是更為側重于這種作為制度依據的文化性的東西。盡管他的這種強調對于他的研究側重――法律文化類型學――完全必要，對于其理論體系之完成是不可缺少的。但是正如任何視角都有局限，任何理論都有弱點一樣、他的這種對于文化性的強調也會帶來一些難以解決的理論的、實踐的和解釋的問題。
首先，類型學的法律文化研究強調“差異最大化”，⑧以致于容易將法律文化這個本來是構建出來的研究對象實體化，并根據這種實體化差別勢必從學理邏輯上得出中西法律文化完全無法溝通的結論。作者引證的梁漱溟和格爾茨都持這種觀點。但是現實的法律文化永遠是一個流變的傳統，那種假定的條件――“假使西方化不同我們接觸”――是一個反事實的（cunterfactual）假定，是為思想實驗而設定的條件，其論證的說服力也許針對的是研究者構造的“文化類型”，而不是作為研究者構建文化類型之來源的中國法律傳統；針對的是思辨的邏輯，而不是歷史和思維的邏輯的統一。
其次，類型學的法律文化研究因此也勢必難以回答法律文化流變和遷以及地域的差異。作者同樣清醒地意識到類型學研究之概括的局限性，并為自己的研究提出了一些有一定說服力的理由，⑨這是作者的思想的精細之處。但這種以類型學研究的自身特點作解釋并沒有回答人閃關心的問題，相反暴露了類型學的研究模式的局限。對于許多不僅希望了解中國傳統之類型，而且希望了解傳統之變遷或變遷之可能的讀者來說，這多少會使人失望。并且，由于類型學的法律文化研究強調差異，又無法在歷史中解說變遷，因此容易對這一理論模式的弱點缺乏反省習慣的不細心的讀者對中國傳統法律文化得出某些激烈的結論，或者是全盤西化，或者是固守國粹。
第三，類型學的法律文化研究盡管強調了誶文化主體的立場、態度和觀念，但是這種強調又容易模糊同一文化中具體的個體、利益集團在言說的和不言說的立場、態度和觀念上的差別。人有時有幾套語言，在某些時候借用占統治地位的立場、態度、觀念和語言來達到其私人的或團體的目的，不僅是可能的，甚至是必要的。這就是民間所說的“見人說人話，見鬼說鬼話”，或“文革”中所說的“打著紅旗反紅旗”的現象。盡管在傳統中國社會中，可供利用的話語資源和思想資源可能有限，但，不僅亞文化、異端或小傳統總是存在的，而且立場和態度之表現也許可以主要通過行為而不是語言。這也就是說，盡管類型學的研究強調人的主觀態度，但從另一面看來又具有強烈地反個體的特征，因為文化成了一個決定個體立場、態度和觀念，決定他如何解釋世界的一個強大的無法抗拒的結構。在這個似乎是強調復數的人的主觀因素的研究模式中實際上消滅了作為個體的人的解釋力以及與之伴隨的創造力。這種文化的解釋因此在另一層面又可能成為一種反文化的解釋。
第四，因此，我也就對以薩丕爾一沃爾夫為代表的文化語言人類學的語言決定文化的假說持一定的保留。并因此，我對作者強調語言、思想、文化、法律制度和社會結構的同構性有所保留。盡管我承認，這是一個重要的研究進路，有時甚至可能是唯一的研究進路（例如，當可供研究的材料只有一種文獻記錄時），但是仍必需保持一種警惕。
第五，由此，我們還可以看到為什么本書作者要將他的法律文化研究界定在法律史上。這種界定不僅是一個領域的劃定，而且更重要的是其研究的長處之際，也充分顯示了類型學的法律文化研究的弱點――無法令人信服地處理現實的問題。
提出這些問題，并不完全是要質疑作者。其實，如前所說，作者在一些地方已經意識到這里提出的某些問題，并在不對理論框架作大變動的前提下，給予了理論的關注。這些問題，如局了限在文化類型學的模式中確實也是無法回答的。我的提問，因此，其一是同作者進行對話，希望通過對話，能使一些也許作者沒有意識到或沒有清晰地意識到的法律文化類型學研究局限更加明確起來，便于探索新的研究理論思路；而且，既然這是一個書評，那么，我也希望這篇文字能有助于讀者理解作者的研究和思路，理解類型學的法律文化研究固有的一些方法論上的局限，不致于因為我對本書的高度評價而以為我在大力推薦這種研究方法或進路。坦白地說，我不認為有什么保證研究成功的固定的、最好的或必定成功的方法，只有研究者在研究過程中獲得的同時又無法同具體的研究相分離的洞察力、敏銳、判斷力和分寸感才最重要。
四
但是，提出這些問題，又確實不只面對讀者，而且也針對了作者在書中一些在我看來逾越了作者自覺的文字。我想舉三個例子。其中兩個是作者的，一個是書中收錄的美國學者安守廉的論文。這三個例子，盡管很能說明該書作者的基本論點，有其正當之處，但另一方面，在我看來，都過分堅持自己的研究進路，而未能給予其他觀點以及其理論意蘊以足夠的贊賞。其中，我想著重談論安守廉的文章。
之一，在談到一些比較法著作對法系的劃分時，梁治平指出，許多比較法學者的分類標準不統一；他強調要發現“真正有意義的分析單位”。⑩從梁追求的法律文化類型學來說，梁的批評是有道理的。但是，若是從比較法的角度來看，我認為梁的批評可能失之嚴厲。因為，這些比較法學者并不是要進行比較法律文化的研究，并不試圖發現各個法系的文化傳統（固然，如果能夠這樣做會更好）；因此，對于他們來說，更多考虛習慣的分類，這是一種分類、敘述和介紹的便利，只要這種便利能夠較好地傳達了他們所條傳達的制度層面的法律，我不認為有什么不當的。世界并不存在一種絕對正確的分類。文化類型學的分類即使好，也可能令比較法作者完全無法使用，無助于完成他的著作。每一種前后一致的分類都有其局限和長處，而且每一種所謂前后一致的分類也許都是一種人為的構建，一種習慣的產物，就如同語言一樣。目前的比較法研究沒有考慮到文化的解釋也許是一個重大弱點，也許有西方文化中心主義的問題，許多中外比較法學者也可能在各種“流行的”框架中失去自己的眼光和文化的自覺，但這些比較法學者可能不打算研究這些問題，或者有自知之明而放棄了這種努力。人必須不說一些話，才能說出一些話。更何況這些著作并不是理論性的法學著作。因此，在我看來，對于這些著作來說，衡量它們的標準似乎應當是在制度層面上的比較分析是否做的比較好。
之二，是對《中國與西方的法律觀念》的批評。梁認為這本書是“一個‘認知控制’的例證”，即以中國古代法中的一些概念來為西方的法律觀念和根本性原則作注釋。(11)這種批評是有根據的。這本書確實有明顯的的簡單化傾向。缺乏比較性的反思。但是，我認為梁平對《觀念》一書的作者可能缺乏足夠的“同情理解”。此書是用英文寫作的，其預期讀者是說英語者。這就意味著，為接近這些英語讀者，即使作者完全理解中西法律概念之文化差異，他也必需在某種程序上遷就這些讀者的現有的知識結構和資源，用這些讀者熟悉的概念和原則來解來中國法的概念。特別是要考慮到，由于種種眾所周知的原因，英文讀者對中國缺乏強烈的好奇心和求知欲，這和近代以來中國讀者對丁方文化的求知形成了鮮明對比，因此，《觀念》一書的作者即使洞察中西法律文化之差異也幾乎不可能這樣做。這和梁治平的預期讀者、生活環境、寫作語言以及年代都很不相同。當然，前一段文字談到過的學術追求不同也是一個因素。在我看來，金勇義的追求大致在于使英語讀者對中國古代法的觀念略有了解，而并不期冀一種理論的構建，該書的中譯也許是一個偶然的結果。當然，我這種態度可能有點太不講原則，太實用主義；但同情的理解是同樣需要的。只有對作者語境的把所握，才能理解作者話語的弱點和優點。
在這里，我還想對伽德默爾的哲學闡翻學的理解的結構作一點小小的補充。伽德默爾的哲學闡釋學的理解的結構作一點小小的補充。伽德默爾強調理解者的歷史構成，但是作為交化交流者或急劇變革中的傳統這承繼者來說，這種歷史構成其實慶包括了預期讀者或聽眾的限制。因為在這里，這些交流者或承繼者并不僅僅要理解，還必需將理解用言語表達出來，而言語不是私人的；這種限制是任何言說者不能不面對的。
而梁治平的這兩點學術批評――盡管有道理――之所以在我看來不夠中肯，原因可能在于他過分浸染于法律文化的類型學研究，看到這種研究的優點，而沒有將他對法律文化類型學的理論反思貫徹到底。因此，給人的感覺似乎是他要求其他人的研究也都應當是法律文化的研究。這種學術上的執著和認真是好的，否則就會“怎么都行”，過分遷就。關鍵是分寸。
之三，安守廉的論文支持了并印證了梁治平的法律文化研究的理論，反對通常的流俗的法律規定層面的中西比較，反對認知控制。這是一篇論證和資料都相當翔實，對人有很多啟發的論文。但是這篇論文同樣顯示出上面我所批評的梁文中的一些問題。我將不重復這樣的分析。我希望借助對這篇論文的分析來的印證前面談到的法律文化類型學研究的那些重大局限性。
首先，譯文所選用的題目《知識產權還是思想控制：對中國古代法的文化透視》，就反映出類型學研究的強化差異的特點，要么是知識產權的保護，要么是思想控制的機制。這也許就是文化類型學研究的最大弱點。盡管論文的論述并沒有像中譯者所選用的標題這樣簡單化，引證了不少資料來說明中國古代社會中人們有保護商標和發明利益的努力，但作者一般認為有關這類保護的國家行為都主要是為了思想控制，“產生于國家對于促進全國社會和諧 的關注，并最終限制在這一目標之內”（著重號為引者所加）。(12)“國家努力提供對知識產權保護的事例看來都完完全全是為了維護皇權。這些官方的保護知識只是捎帶（原文如此――引者注）而浮淺地（如果真有的話）觸及對個人或并非國家的實體的財產利益的創造或維護，或是涉及對作者地位或發明創造的褒揚。”(13)
然而，這種基于所謂的官方意圖（維護皇權、思想控制、社會和諧、社會穩定）的對行為或事件的解釋以及由此強化構成的秩序觀念，不僅在觀察者看來無法同那種基于“維護所有權和私人利益”意圖的同類行為相區分。更重要的是，從學理上看，作者用以確定那些保護“知識產權”的事件背后的官方意圖或文化意蘊時所依賴的是他對中國文化的某種先在判斷，而這些判斷又都是基于他對其他資料的一種解釋或解釋的產物。這是一種循環解釋。闡釋學并不拒斥循環解釋，但這種循環解釋的問題確實有很多麻煩。這樣一來，當作者在力圖避免一種以西方觀念套中國資料這種“認知控制”時，他很有可能已經落入了另一種“認知控制”，即任何中國的做法，即使與丁方的做法相似，由于中國文化的不同，中國人的安排秩序觀念、意義系統不同，其性質必定是不同。而且這種判斷一般都可能得到足夠的解釋，都能言之成理，因為法律的文化解釋基本要回答的是意義的系統的東西，是對體現為觀念、制度、語言的符號的解說。
第三，即使官方的意圖真的是為了維護皇權，但官方意圖并不能獨斷地決定這一事件的性質，也不可能壟斷對這一事件的不同解釋。被保護者有可能這種保護理解為皇恩浩蕩，也可能理解為“老天開眼”，但也可能理解為具體實施這一保護的地方官的明智。在我看來，這個官方意圖是一種追求解釋一致而發生的有用的虛構。作為具體執法的官員，他的意圖有可能是維護皇權，但也可能理解為具體實施這一保護的地方官的明智。在我看來，這個官方意圖是一種追求解釋一致而發生的有用的虛構。作為具體構法的官員，他的意圖有可能是維護皇權，但也有可能關心的是能保一方平安，甚至是為了自己在朝廷留個好印象，或者是為了做個清官，或者是種種意圖的混合。因此，從這個角度來看，中譯者在選定題目時也許就提錯了問題，世界上的許多問題都不是黑白分明的。
第四，從這一點，也就可以看出，類型學的法律文化研究為什么難以回答法律的變遷。如果將法律視為一種符號系統，完全為背后的文化或意義系統所決定，而不是一種開放的符號體系供競爭性的解釋，是一種在支配著人的實踐自我復制的秩序觀念或文化結構，而不容許人們為個人的目的利用并因此在一定限度內改變其秩序和結構，那么就很難回答文化類型如何發生變化。而在我看來，競爭性的解釋是普遍存在的，正是在競爭性解釋中，同樣的符號完全可能因個體解釋的累積而導致占 導地位的解釋的變化而發生了變化。原先的意義和目的被一點點抹去，一種新的意義和目的得以發生。例如當年，英國設立corporation并不是為了商業目的，而是一種王權的延伸，面今天則變成了商業組織的最常見的形式。又如霍姆斯對“對物訴訟”（deodands）的演變的歷史分析，又如馬伯利訴麥迪遜一案的起因以及該案實際發生的作用，都表明一項法律或一個制度的起因和最初設計與它后來的用途以及依附它的人們的意圖并不是一回事。我想這大約就是尼采反對研究法的目的，福柯反對研究歷史起源，而主張譜系學的研究之深刻之外。(14)如果從這種觀點看中國歷史上有關“版權”或“商標”的一些事件和法律，也許，其最初的確完全不具有現代西方意義上的知識保護的意義，也許其方的文字解釋始終是“皇恩浩蕩”之類，但在商業發展起來的地區，對于那些需要得到這種保護的人來說，說“皇恩浩蕩”和說“知識產權保護”的實際效果是一樣的。也許從文化類型學上來看，前者不是后者的“萌芽”，但從譜系學和功能主義的角度上來看，也可以說前者是后者的萌芽。這里的關鍵是研究者的視角。
由此，也就可以理解，為什么在法律研究中，似乎描述性的、功能主義、實用主義的解說似乎總是占了上風。無論是柏拉圖將法治作為第二等最好的治國方案，還是恩格斯對法律發生的解說，或是梅因對法律發展的歷史階段劃分、伯克和薩維尼對“時效”原則的強調，在今天看來，都強調了法律的效用，都是功能性的解說。在諸多法律解釋的“方法”中，除了根本無法落實的“立法原旨”論外，所有的解釋方法實際上都在不同程序上承認了法官適用法律的創造性。近年來，無論是“淺薄的”法律經濟學分析，還是充滿社會學、哲學洞見的福柯的刑罰史研究似乎都更側重于法律的功能。當然，這些隨手舉出的例子的都是西方的，并且也只是一部分，也許既不能代表中國，也不能涵蓋西方，但是它至少（功能性地）說明了為什么法律文化研究不僅在法律界而且在法學界都缺乏足夠的吸引力以致影響力。問題不在于法律文界而且在法學界都缺乏足夠的吸引力以致影響力。問題不在于法律文化研究本身的論述是否充分、理論是否自洽，而在于法律文化的研究結論很難驗證、操作，難于直接進入實踐層面。說過分一點，法律文化研究更多研究的是文化，而不是法，法只是研究文化的路徑。
五
這些批評，對于梁治平所倡導的以文化“辨異”為主的類型學的法律文化研究，是不能不深入反思的問題，但我認為這些問題無法僅僅通過反思來解決。有時，一種模式或一種進路就是學術的一種命運。可能的只是通過反思意識到類型學的法律文化研究具有的局限，并進而走出現有的研究模式。因此，我希望，梁治平突破目前對中西法律的文化觀念上的“辨異”。這不僅因為作為制度和規則的法――如前所說――更多是功能性的，而且，就中國當代的法制變革和形成來說，辨異之后的功能“求同”研究更有可能發現制度變遷可能依賴的路徑。此外，就研究進路來說，我也認為，有其他的更具彈性的替代，例如，福柯的譜系學研究，布迪厄的以“慣習”概念為中心的實踐理論，在我看來，都可能比文化類型模式更具有彈性并更多考慮了時間維度，因此也更具解釋力。梁治平似乎已經察覺到了一些問題，在其新近出版的《清代習慣法：國家與社會》一書中，盡管仍然堅持《法律的文化解釋》中強調文化類型和大傳統的支配地位，但他已經更多地轉向考察民間生活的小傳統，考察大傳統和小傳統的互動，實際上也就是考察文化解釋的競爭。在我看來，這有可能成為他學術旅程上的第三次反思和轉折的開始。
原載趙汀陽、賀兆田（編）：《學術思想評論》第2輯，遼寧大學出版社，1997
①轉引自，Peter Winch, The Idea of A Social Science and its Relation to Philosophy, Routledge & Kegan Paul, 1958, 扉頁。
②尼采：《論道德的譜系》，55~56頁，周紅譯，三聯書店，1992。
③梁治平：《法辨 自序》，1頁，貴州人民出版社，1992。
④《法律的文化解釋》，代序，2頁。
⑤《法律的文化解釋》，7頁。
⑥不少學者常常將梁治平關于中國古人對法之界定的分析誤解為他對中國古代法的界定。這種例子很多，例如，俞榮根：《歷史法哲學----法的智慧之學》，載《中外法學》1992年第1期，37、69頁；夏勇；《緒論》，見《走向權利的時代》，20頁注45，夏勇等編，中國政法大學出版社，1995。
⑦《法辨 后記》，280頁。
⑧《法律的文化解釋》，36~37頁。
⑨《法律的文化解釋》48頁。
⑩《法律的文化解釋》，38頁。
(11)《法律的文化解釋》，31頁
(12)《法律的文化解釋》，39~41頁；引文省略了著重號。
(13)《法律的文化解釋》，41~49頁。
(14)《知識產權還是思想控制；對中國古代法的文化透視》，見《法律的文化解釋》，253~254
(15)同上，263頁，著重號為引者所加。
(16)同上，254頁
(17)又請參見，迪爾凱姆：《社會學方法的準則》，108頁，狄玉明譯，商務印書館，1995。
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