普通法的精神何在《普通法的精神》書評 —— 查看此書介紹
李宇先 2006-3-24 17:41:12
普通法系是當今世界兩大法系之一，具有強大生命力，是普通法系國家最值得驕傲的政治制度。關于普通法的歷史基礎和傳統在英國法律史學家S·F·C·密爾松的《普通法的歷史基礎》和美國法理學家卡爾·N·盧埃林的《普通法的傳統》中已經說得十分清楚，而對于普通法之所以有如此強大的生命力的根源以及普通法的精神，美國社會法學學派創始人、美國哈佛大學法學院院長羅斯科·龐德（Roscoe·Pound）則在其《普通法的精神》一書中進行了精辟的闡述。《普通法的精神》一書是龐德在20世紀20年代至30年代的著作。他所倡導的法社會學的觀點固然已經不再是法學理論的前沿，但是他對普通法精神的闡釋卻給我們極大的啟示。
《普通法的精神》一書的作者龐德是通過對普通法在美國的發展歷程來探尋普通法的精神的。龐德分析了影響普通法發展的幾個重要的因素，指出普通法是在這些因素共同作用下而形成的，而正是這些因素鑄就了普通法的精神。他認為美國普通法的形成得益于7個主要因素，這就是日耳曼法律制度和法律思想的最初基礎；封建法；清教主義；17世紀法院與王權之爭；18世紀的政治思想；19世紀上半葉美國拓荒和農業社會背景；美國法院改革英國普通法時流行的關于正義、法律和國家的哲學思想。龐德通過對上述因素的分析，深刻地闡述了其社會法理學的精神。在龐德看來，普通法的發展歷程就是在傳統的法律理想——個人主義中注入社會理想。龐德呼吁要把社會理想注入法律傳統中，他堅持對社會公共福利的關注，認為法律不能僅僅關注個人利益，也應關注公共福利，公共福利應該同個人利益一樣，在法律的發展中占有一席之地。社會理想主要是通過制定法的方式注入普通法的，而這就對普通法的傳統提出了挑戰。龐德認為，普通法主要是一種司法與法學思想的模式，一種解決法律問題的方法而非許多一成不變的具體規定。制定法的出現并不會損害普通法的精神。而普通法所體現的精神仍舊可以作為這個時代社會制度的價值基礎。由此，龐德成為美國社會法理學派的創始人。
龐德認為，盡管普通法主要是一種司法和法學思想的模式，一種解決法律問題的方法而非許多一成不變的具體規定，但是它總是成功地按照自己的原則鑄造出種種規定，不管那些規定的淵源如何，它總是成功地捍衛著自己的原則，無論要推翻、取代那些原則的企圖是多么的來勢洶洶。 在這種司法模式下，法官直接或者間接的實施法律時總是從以往的司法經驗中提取一般原則來適用當前的案件，而不是將案件置于抽象的體系、準確的邏輯框架之中。毫無疑問，法律的應用和實施在現代法律科學中被認為是核心問題。
普通法在起始階段，第一批普通法法官所運用法律素材就是日耳曼法的觀念或者素材，因此，普通法的根基就是日耳曼習慣法。龐德認為，19世紀美國法官們制定的、控制著美國人民生活的法律所依據的素材，代表著法律發展的階段，這一階段是嚴格法階段，而個人主義是嚴格法階段的主要特征，在這一階段，當事人必須嚴格接受約定，而無論是否有意外，當事人必須接受約定的后果，這是日耳曼人習慣法的精神所在。在龐德看來，“封建法”其實就是日耳曼習慣法，關系的觀念為日耳曼習慣法所獨有，因此，也就成為封建社會體制的基本法律觀念，英國的法官們就是用他們最熟悉的地主與佃戶的關系制度加以推理來解決實際糾紛的�！�
在談到清教主義與法律的關系時，龐德指出，法律是社會力量、特定時間和地點的文明、階級斗爭、經濟壓力以及當時統治階級利益的表現。而根深蒂固的清教主義是形成普通精神的一個重要的決定性因素，它在美國法律思想的形成時期格外強化了個人主義的觀念。要理解普通法的精神，就必須考慮中產階級解放的特殊階段和新教的特殊發展階段。因為清教一直堅持的一個基本主張是個人行為的“理性誠實的自愿契約”學說，把個人良知和個人判斷置于首位。把權利明確的歸因于每一個人，把英國人法律權利發展歸因于人的自然權利，是清教革命的宗教發展階段里直接淵源。由此而產生了人們對法律最虔誠的、宗教式的服從觀念。然而龐德認為，隨著時代的發展，美國的法律制度應當淡化個人主義的色彩，轉而注重社會利益，但是僅僅只是淡化而已，決不能拋棄清教主義所起作用的因素。
在論及英國人的權利和人類的權利時，龐德首先介紹了解18世紀自然法理論觀點，指出這些理論的一個中心思想就是法律必須遵守，法律必須保護人類的基本權益。龐德認為法律制度實現其終極目的的方式有三種，其一是確個人、公共和社會利益；其二是對這些應當為法律確認和國家強制力保證實施的利益進行限制；其三是對法律已經確認和進行限制的利益進行充分的保護。由此，18世紀的理性主義關于人類的自然權利的理論也即自然法的觀念給普通法傳統帶來了兩個結果，一個是賦予了普通法終極主義思想以新的內涵使之得以流行；一個是強化了個人主義。由于有人認為普通法只是自然法的公告，導致普通法的停滯不前。而普通法的歷史經驗證明，一個時代企圖為下一個時代設計制定不可更改的永恒規范，會導致法律機制自身走向消亡的結局。雖然如此，但是，仍然不能否定這些理論對美國普通法的貢獻，應當在承認個人道德、社會生活的基礎上強調社會利益。而19世紀的法哲學對美國普通法的影響更大，龐德介紹了這些學說的基本內容，認為盛行于美國的法律思潮中的絕對觀念從兩個途徑來自格老秀斯，一個是來自布萊克斯通，一個來自18世紀和19世紀初追隨德國和法國公法學家和私法學家的美國公法學家。其中五個法哲學流派對普通法產生最重要影響，這就是形而上學派、歷史學派、功利學派、實證法學派、機械社會學派�！�
在普通法發展史上的一些重大歷史事件對普通法的發展起了重要的作用，一件是英國國王詹姆士一世與大法官柯克關于司法權與王權之爭；一件是羅德島州會議；一件是罷免運動，這些事件都王權或者主權人對司法權的侵犯。而法官們均認為，法律一經制定，就不再受王權和其他立法權的制約。由此而形成了普通法三大最富有特色的法律原則，這就是“法律至上原則”、“陪審團審判原則”、“遵循判例原則”。
法律至上原則是伴隨著中世紀世俗與宗教司法管轄權的分野觀念以及世俗權力對宗教事務范疇的完全無能而產生的。司法權與王權斗爭的勝利使得法律至上原則成為普通法法律傳統的基石，法律至上原則的適用范圍更加廣大，成為限制一切統治權力而又不依賴于現實的法律存在的最明確的原則。個人主義也成為法律至上原則的精神，普通法存在的目的就是為了保護個體的利益，使之免受國家和社會強權的違法侵害。國家存在的目的是保護個人利益，法律的功用就是保護人民不受國家強權的壓迫和剝奪。法律規則及法律機構必須以理性為尺度，任何事務都不能凌駕于法律和理性之上�！�
普通法首先是在英國誕生并發展起來的，而美國的普通法主體及其司法機構基本上是在18世紀后25年到19世紀前50年間建立起來的，而此時正是美國西部開發時期，因此，其司法活動和法律精神無不打上拓荒者精神的烙印，其中最主要的是拓荒者不愿意依照法律規則處理案件和追求司法機關的終極目的。因為他們有著在英國對政治的恐懼的傳統，因而使得他們過于依賴程序復雜、費用昂貴和動作緩慢的普通法訴控機制的作用，為了避免個人自由受到忽視，他們賦予陪審團過分的權力以限制法官的審判權力，陪審團審判成為普通法的一項重要原則。而這一切都源于拓荒者及其祖輩對專制統治的害怕。因此，美國法律體系形成階段的主要問題就是要制定和適用法律規范，建立特定的法律體系及制定出詳盡的法律條文，以滿足社會生活的需要和限制可能被官方濫用的權力。然而，隨著社會的進步與發展，拓荒者的這種拓荒精神也開始阻礙了美國法律的科學性發展，改革勢在必行�！�
遵循判例原則是普通法的又一重要原則，作為一種法律淵源，遵循先例原則之所以得以成功，關鍵在于它糅合了確定性與進化力的雙重功效，它意味著訴訟將依照從過去的司法經驗中歸納出的原則來裁判，這就是司法經驗主義。它是一種致力于經驗的理性原則，體現出經驗將為行為的標準和判決的原則提供最滿意的基礎。在經驗中，這樣的原理獲得的決不僅僅是法律規則的解釋和適用，而是在很大程度上對法律原理的確定必須留給法官作為懲戒的理性。龐德列舉了當代法律中8個顯著變化，認為這些變化都體現了近代倫理學、哲學和政治思想的精神。這些精神要求法官必須與法律的主流保持同步而不是追蹤法律的前哨，只有當法律的主流獲得確定不變的合理內涵時，法官才能同它保持同步�！�
龐德在文章的最后，運用其社會工程理論闡釋了美國法律的8個顯著變化，再次闡明法律作為通各社會的目的的手段的觀念，法律的存在是為了保護社會的、公共的、個人的利益的原理要求法學家們同社會生活保持接觸。必須堅持依據由辦案審理中的司法經驗發展成的具有理性的法律，并拒絕承擔維護來自具體個別的正義的義務�！�
通過《普通法的精神》一書，我們從中可以看到普通法在英美國家所具有的絕對權威，普通法的精神就是一個時代的一切社會制度的價值基礎。任何法律制度一旦權威地形成之后，人們必須以宗教式的虔誠去捍衛它，任何非正統形式的否定、修改、曲解法律的行為或動議都是對社會正義的直接危害，我們必須修煉和維護一種代表社會主流意識的法律精神。
——原載中國國際廣播音像出版社主管、湖南省犯罪學會主辦：《預防犯罪·導刊》2005年第3期
========================================= 本欄書評僅代表撰寫者個人觀點========================================