讀《社會轉型與近代中國法制現代化：18401928》 ——
曾 輝 2006-6-11 11:56:46
讀《社會轉型與近代中國法制現代化：1840——1928》一
《社會轉型與近代中國法制現代化：1840——1928》是中國社會科學博士論文庫中的一部作品，由侯強博士所著并由中國社會科學出版社出版。該書把近代中國法制現代化置于社會轉型的背景下進行全面考察，將近代中國法制現代化劃分為啟蒙，發生和徘徊三個歷史時期，揭示了近代中國法制現代化的艱難轉型。不論怎樣，深刻論述近代中國法制現代化過程中的經驗和教訓，有利于我們今天在吸收西方法律理論和法律原則基礎上，確立具有中國特色的法律體系。
侯強博士近來主要從事近代中國法制史研究，在《中國社會經濟史研究》，《安徽史學》，《法商研究》，《政治與法律》等刊物中發表學術論文三十余篇。作者在本書中從不同側面揭示了近代中國法制現代化的轉型，以及由于各種社會轉型對近代中國法制現代化所帶來的影響，并從社會轉型與近代中國法制現代化中得出有利于今天的啟示。作者在選擇這樣一個新舊歷史交替，時代沖突激烈的時代，來考察近代中國法制現代化，具有很強的現實意義。
二
作為東方一個古老的民族，中華民族在人民的生息繁衍與民族的生存發展中曾締造了輝煌燦爛的中華法制文明，孕育了獨樹一幟的中華法系，為人類法律文化的發展做出了卓越的貢獻。然而進入18、19世紀以來，近代中國，簡直就是經過一場噩夢。從 1840 年的鴉片戰爭的爆發到以后中英《南京條約》的簽訂，使得清政府面臨“三千年未有之變局”。這一系列變局對于晚清時代的中國是不幸的，給中華民族帶來了長期的不幸與災難，但是這些變局的發生也破壞了萬馬齊喑的沉悶氣氛，把中國推向不變亦變的境地，特別是經過多種渠道輸入了西方的法文化，使得中國的法制改革得到新的理論導向，從而有可能超越舊體系，走向近代化之路。在這一系列的不幸發生之下，中國法律面臨一次歷史性的機遇和挑戰。我們知道，中國古代傳統法律之一，是法律以專制君權為依歸，權力支配法律，法律是君權的附庸而喪失其獨立存在的地位，法律的至高無上性被君權的絕對神圣性所代替。自從西方法文化傳入以后，西方法文化中的正義，自由，權利，平等，法治，分權，制衡，主體意識，權利本位，注重人格，罪刑法定等等逐漸成為中國人尋求的價值目標。這些思想的傳入，使先進的中國人眼界逐漸開闊起來。
近代中國人從學習西方的先進技術到學習西方的制度再到學習西方的文化，無不體現著中國人為尋求民族生存，民族自強的意志和信念。在其中最為明顯的是近代中國法制的現代化。說的比較清楚一點，中國近代法律現代化就是廢棄傳統法律體系，吸收西方法律理論和法律原則。然而中國近代的法制現代化可以說是一個曲折漫長的過程。因為封建統治者并不甘心改變傳統的統治方式，力圖繼續維持“天不變道亦不變”的狀態，在民主制不斷戰勝專制主義的過程中，不同的階級，階層，政治集團，為擺脫危機，重振國威，以及規范社會，穩定秩序，他們做出了突出貢獻。他們在設計政治體制方案的同時，也從不同角度探索了法制變革的設想，提出了各自的解決方案。雖然基于社會群體利益的不同而有所差異，但在如何吸收西方先進的法制文明中的精華部分，以及建立一個具有現代科學性，又符合中國國情的法律制度則是共同的。從最初的魏源，龔自珍為代表的地主階級向西方學習，到洋務派，資產階級改良派、革命派的學習，無不是如此。比如，徐繼畬的《瀛環志略》具體而詳盡地介紹了西方的議會制度的構成，及其運作程序。薛福成在《出使英法比義四國日記》中。逕自發出了“今日立國，不能不講西法的呼聲”；康有為就認為中國變法，“須想制度法律先為設定，乃為之變法”。在中國法制現代化的過程中，中國社會也隨之發生了很大的轉變，發生了轉型。所以，從根本上說，近代中國法制現代化是與當時社會政治，經濟，文化的歷史轉型是分不開的，法制的現代化引起了近代中國社會的各個領域的連鎖反應。侯強博士的《社會轉型與近代中國法制現代化：1840——1928》就豐富展現了這一過程。
該書從不同角度分析了社會轉型與近代中國法制現代化的相互影響，其主要內容由以下部分構成：
（一） 社會轉型與近代中國法制現代化概說
（二） 西學東漸與近代中國法制現代化的啟蒙
（三） 政治體制制導與近代中國法制現代化的發生
（四） 北洋軍閥統治與近代中國法制現代化的徘徊
（五） 社會思潮，知識分子轉型，法學教育轉型與近代中國法制現代化
在本書的作者看來，近代中國法制現代化是分為三個時期，即啟蒙期，發生期，和徘徊期。他認為，中國法制面臨著一個從傳統向現代的歷史變革，這種歷史變革不是突變性的，而是潛移默化于歷史發展進程中有漸進性的。對此，筆者也認為，近代中國法制現代化是在特殊歷史背景下產生的，歷史上還沒有一個國家的法制改革是在如此強大的傳統壓力與西方列強的逼迫下進行的，這個過程不可能一蹴而就，是中西法文化碰撞的結果。作者認為，啟蒙期是從1840年到19世紀末，這個歷史時期把古老的中國推上了師夷的征程，也翻開了中國法制現代化的歷史長卷。發生期是從1901年到1912年，清末修律是近代中國法制現代化發端的重要分水嶺。對于作者這一點看法，筆者是同意的。這一點我們可以從清末修律專家沈家本身上可以得到印證，后世都認為，沈家本是中國法律近代化第一人，乃中西法律文化的集大成者。正如有的學者指出：“清末修律為中國法律的近代轉型，確立了航標，奠定了基礎”。他所主持編撰的新律雖由于客觀原因未實施，但所帶來的劃時代意義是我們必須承認的。誠如費正清所分析的“他們的勉強改革的唯一后果只是為改革準備了道路”。徘徊期是指北洋軍閥統治時期，這一點無可厚非，我們僅從張勛復辟及北洋政府的鬧劇可得出結論。
作者認為，近代中國法制現代化在社會轉型中處于核心地位，二者之間能否形成一種良性互動關系，成為法制現代化發展的主題。近代中國法制現代化 走過了一條充滿艱辛與眾不同的獨特道路，這并非是人為的決策。伴隨著近代中國法制現代化的歷史嬗變，社會思潮，知識分子，法學教育的轉型對近代中國法制現代化產生重要影響。
三
在近代開展之前，中西方文明的交流可以說是對等的，中國文化向西方傳播，西方文化也對中國發生一定程度的影響。然而也就是在中國所謂的“康乾盛世”的時代，西方世界發生了極大的變化。西方文明大踏步向前發展，而中國文明一直處于一個相對保守的狀態，不進反退。也許可能由于眾人自視頗高，華夷之見既深，名教觀念尤濃，亦不易接受新的思想，這也從側面導致了西方文化對中國的傳播。近代中國法制現代化可以說是先從西方文化的傳播而來的，由此伴隨著鴉片戰爭使中國人開始尋求救國之路，近代中國法制終于走向啟蒙。在本書中，作者主要寫了四個方面，即文化沖突，外交和約，傳教士，《資政新篇》對近代中國法制近代化的啟蒙。筆者覺得作者在法制啟蒙中寫的最值得人注意的是《資政新篇》對于西方文化的傳播，以及由此對中國法制近代化的啟蒙。作者認為《資政新篇》是先進中國人向西方尋求真理的代表著作，充滿著資本主義的現代文明氣息，折射出19世紀中葉中國社會經濟和政治的急劇變革，體現了由封建主義法文化思想向資本主義法文化思想過度的征候，在近代中國傳統法文化現代啟蒙史上有著承前啟后的歷史地位。作者主要通過寫《資政新篇》中傳播的有關政治方面，經濟方面，改良社會方面，有關刑罰方面的幾個角度體現西方法文化在中國的傳播。特別是作者在論述洪仁玕的刑罰方面的“罪人不孥，刑止一身”的制度時，認為他吸收了我國古代思想家，政治家法律思想中的民主精華，并以西方資本主義國家的刑罰制度為楷模，具有保護人權的意義，帶有鮮明的封建民主色彩。另外值得注意的是，作者認為，洪仁玕在《資政新篇》中移植西方法律的全面照搬，立法上的被動進行以及立法內容的超前等，也是不可忽視的特征。他認為洪仁玕設計的基本制度基本擺脫了我國封建時代唯我獨尊的心理羈絆。
在作者論述近代中國法制現代化的發生期時，作者通過清政府西方法文化的政策，資產階級改良派、革命派與近代中國法制近代化的關系來論述。我們通常都比較認可資產階級改良派對中國法制現代化的推動作用，但本書的作者在寫這段內容時說道：“從總體來看，戊戌時期，康梁等改良派的法律思想并沒有發育成體系，先進的資產階級改良派法律思想還存在著天真的幻想和不切實際的舉動。正如費正清所言：“維新運動的失敗說明了一個事實，即它不僅暴露了中國的政治制度對全面改革的驚人無能，而且也反映出政治領導是多么沒有能力使制度恢復生氣和經受中國危機時代所必須的自我改造。”值的我們注意的是，作者在論述南京臨時政府對法制現代化的嘗試時給予高度評價。他認為，從歷史的發展角度看， 南京臨時政府時期確立的民主共和觀念及其物化的政治法律制度，是具有革命意義的。他認為，綜觀辛亥革命前后資產階級革命派對法制現代化的理論和實踐，此間雖有曲折，但以《臨時約法》為核心的各種法令的頒布，無疑是中西法文化融合的產物，它推動了近代中國法制現代化向價值合理的目標發展，拓開了中國法制現代化的歷史先河，但作者同時也說明這種推動是有限的。另外，作者指出，南京臨時政府的《大總統令內務部通飭所屬機關刑文》，《大總統令內務，司法兩部通飭所屬禁止體罰文》中的禁止刑訊和體罰，廢除傳統的法定證據制度和刑訊逼供制度，宣揚了資產階級的人道主義和司法文明。
作者在論述近代中國法制現代化徘徊期時指出，這一階段在實證或形式意義上對中國法制現代化有一定的推動作用 ，但是在其實際運行過程中，法律的效益極其低下，中國法制并沒有因此走向現代化。從中可以看出，作者雖然認為此階段是法制現代化的徘徊期和曲折期，但并沒有完全否定此階段的作用。正如“歷史與邏輯就是如此矛盾，從邏輯上來看，某些看來屬于錯謬的東西，在歷史上又往往充任了進步的荷爾蒙”。
在本書的最后一部分，作者主要論述了近代中國法制現代化與社會轉型的相互影響。他主要是從社會思潮，知識分子轉型，法學教育轉型三個方面論述的。筆者認為，我們最需要關注的作者在論述人道主義思潮與近代中國法制現代化的關系。作者認為，人道主義思潮是近代中國思想啟蒙運動的主流，其理論體系和思想自覺，是從資產階級改良派開始的。與此同時，認為資產階級激進民主派進一步推進了人道主義思潮，發動對封建主義的批判，堅決批駁帝制復辟，捍衛民主與法律制度，深化了近代中國法制現代化的思想。在此過程中，作者也評價了魯迅的思想。魯迅在改造國民性的第一答案是；“誠若為今立計，所當稽求既往，相度方來，接物質而張明，任個人而排眾數。人既發揚作厲矣,則邦國亦以興起”,作者認為,從世界觀上說,魯迅改造國民性的思想是模糊的，當時,魯迅還沒有完全分清唯物主義和唯心主義的界限，對資產階級人道主義和個性主義還缺乏本質的認識。其所提出的作為改造國民性的答案，雖有很強的針對性和明確的目的性,但失之空泛，在當時是不能實現的。
在近代中國這一個時期，人人都在為強國富民而努力，在其中，知識分子的作用是不可缺少的。為了救中國于危亡之間，知識分子不斷尋求西學以救國，在歷史的進程中，他們的思想也隨之發生很大改變，在每一個歷史階段知識分子都會有明顯的轉型。作者在論述具有初步共產主義思想的知識分子的法制現代化思想時，寫到：“在馬克思主義思想的指導下，他們以敏銳的目光洞察近代中國法制變革的病灶，進一步推進了政治法律思想觀念的更新”。作者寫到，他們認識到法律是階級統治的工具，闡明了國家與法律的階級性，隨著他們對馬克思主義研究的不斷深入，他們已經逐漸認識到法律等上層建筑對經濟基礎有一定的作用。作者認為，他們推進中國法制現代化的勇氣和嘗試是積極的，可貴的，也與他們前輩的思想密不可分。
四
這本《社會轉型與近代中國法制現代化：1840——1928》書融入了作者的大量心血。因為這一個時間段時間跨度非常之大，但作者仍然迎難而上，從法制現代化模式，西學傳播與法制現代化的特點，知識分子與法制現代化等角度依次論述，持論有據，分析得很讓人服理。在此，我就本書的觀點談一點我的看法，僅代表個人觀點。
作者在本書的論述中很全面，但我覺得卻忽視了一個國民心態的角度。筆者認為，國民的心態與近代中國法制現代也有很大的關系，他們之間是相互影響的。試想，在西方法文化傳入中國以前，普通大眾何以知道權利為何物？更何況中國人一向做事是大事化小，小事化了。然而從西學傳播以來，國民心態發生很大改變，就從太平天國時期婦女不纏足這一條可得出結論。那時普通的民眾對權利，平等已經有利反應。再有一個就是戊戌變法時期，由于改良派的推動，京師的民眾皆談維新，對當是西學的傳播還是起到一定的作用。再到以后的辛亥革命，國民心態更是如此，普通民眾對像張勛復辟似的鬧劇非常反感，民主共和觀念已深入人心。普通民眾的心態反應也推動了當南京臨時政府和北洋政府在形式上指定一些符合民主的法令。
還有一個方面我要說的是，作者在寫近代中國法制現代化是從1840年到1928年，那么我們是否可以這樣認為，作者的隱含意思是在1928年以后的國民黨六法全書的形成已經初步完成了近代中國的法制現代化。
另外，筆者還想就中國法制現代化的問題淺談一下自己的看法。 在近代中國，中國人目睹內憂外患，痛感人治無補與世，遂認同西方的法治思想。他們提出法治主義乃當今唯一之義，認為國之所以常處于安，民之所以常處于免暴者，亦恃制而已，非恃其仁也。尖銳的批判了人治主義，贊揚只有懂得以法治國，才能算的上是“知治之要”。所以不論哪個階段的先進中國人，都先從學習西方先進文化入手，再介紹西方的法制，希望能讓國人的法制觀念得到提高，這一過程可以說是持續了很長的時間。但究竟所取得的效果怎樣，筆者對此很懷疑。可以說從1840年開始直到20世紀20年代，一代又一代的中國人傳播西方現代法制，但究竟有多少中國人懂得法制的深層理念？我想，除過早期對外開放的幾個口岸的普通百姓大概有機會接觸到西方的先進的法制，內地乃至西北地區的民眾又能有幾人知曉？我們可以從電視劇《大宅門》中可以看到，就連處于北京城的李香秀一開口都說：“還有沒有王法了”，，還有高達北平商會會長的白景琦的心中的法制觀念何等淡薄，我們也不用舉其他的例子。我們還可以舉出一個反證，就是甚至現代的電影《秋菊打官司》和《被告山杠爺》中的主人公的現代法制觀念都很淡薄。由此可以看出，近代中國人傳播西方的法制的效果，到底有多少成效？我們還需要更進一步指出，在現代的中國，我們應該如何更好的宣傳現代的法制理念，讓更多的人理解，知道它？我們清楚的知道，建國50多年來，我們的老百姓心中的法制觀念到底有多少？我們是更應該宣傳法律的條文還是法制的理念？
我的第二個問題是關于近代中國法制現代化中的法律遺植問題，這也是近來許多專家探討的問題。多數專家都認為中國近代的法律現代化基本上是法律移植，比如“晚清修律的成果最突出的方法是移植西方的法律。在某些人的觀念中以為移植西方的法律，可以收回領事裁判權，因而新律的某些方面脫離了中國社會的實際。”對此，很多人都應該認為現代化應與本土化結合。這一點，筆者認為，我們不應該苛求古人，因為我們畢竟是以現代人的眼光來看待當時的事情。在當時的列強的逼迫下，為尋求救國之路，他們也是急于讓中國擺脫困境。筆者最想說的是，為何我們認識到單純法律移植的危害性，我們現在還要不斷的移植西方的法律？薩維尼認為：“法律決不是可以由立法者任意地，故意地制定的東西。法律就像語言一樣，既不是專斷的意識，也不是刻意設計的產物，而是緩慢，漸進有機發展的結果。法律并不是孤立存在的，而是整個民族生活作用的結果”為什么我們不顧及我們這個社會的實際就去移植一些西方的發達的法律？我們已經感覺到他的危害，比如《證券法》的制定，當時我國的市場體系還沒有發育完全，但我們的法律已經制定出來，這才是我們今天最要注意的問題。況且從法律經濟學的角度看，這樣的立法是毫無效益的，反而成本很高，浪費了法律資源。孟德斯鳩曾說道：“一個國家的法律競能適用與另外一個國家的化，那只是非常湊巧的事情”，我想以這句話結束我的文章。
參考文獻：
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[6] 湯毅平：論清末的法律近代化 《時代法學》2005年1期
[7] 曹全來：《國際化與本土化——中國近代法律體系的形成》 北京：北京大學出版社
作者：曾 輝（1983——）西安建筑科技大學人文學院法學2003級本科生 71005 西安建筑科技大學242信箱 029-——82204478
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