《法律的經(jīng)濟分析》書評 —— 查看此書介紹

王瑜 2006-10-10 10:37:06

理查德•A•波斯納，1939年1月11日出生于美國紐約市。1959年畢業(yè)于耶魯大學(xué)，獲文學(xué)學(xué)士學(xué)位（A.B.）；1962年畢業(yè)于哈佛大學(xué)法學(xué)院，獲法學(xué)碩士學(xué)位（LL.M.）。1963年開始為紐約律師協(xié)會會員，曾任美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會（FTC）委員助理，司法部副部長，總統(tǒng)交通政策特別工作小組首席法律顧問，斯坦福大學(xué)法學(xué)院和芝加哥大學(xué)法學(xué)院教授、法律經(jīng)濟學(xué)高級講座主持人以及美國聯(lián)邦上訴法院第七巡回審判庭（芝加哥），法官首席法官。此外，他還是美國科學(xué)促進協(xié)會（AAAS）和美國法律學(xué)會（ALI）會員。曾主持《哈佛法學(xué)評論（Harvard Law Review）》,《法學(xué)研究期刊（Journal of Legal Studies）》編輯工作。
波斯納的主要著述有：《法律的經(jīng)濟分析》、《反托拉斯法：一種經(jīng)濟透視》、《正義經(jīng)濟學(xué)》、《經(jīng)濟學(xué)在法學(xué)中的運用和濫用》等等。波斯納的著述甚本，幾乎涉及法律經(jīng)濟學(xué)的每一領(lǐng)域。特別是《法律的經(jīng)濟分析》被公認(rèn)為經(jīng)濟分析法學(xué)的經(jīng)典之作，為他贏得極高聲望。奠定了他在美國及至西方法學(xué)界的地位。這本學(xué)術(shù)專著與教科書合而為一，最早出版于1973年，標(biāo)志著一個新的法學(xué)流派—經(jīng)濟分析法學(xué)派的形成。
經(jīng)濟分析法學(xué)是美國20世紀(jì)六七十年代新興的法學(xué)流派之一。由于科學(xué)技術(shù)的迅速發(fā)展，對于世界這個有機體，僅靠每個學(xué)科的封閉式研究，很難獲得清晰和全面的認(rèn)識。經(jīng)濟學(xué)家熊彼特說：“所有研究成文法、習(xí)慣法、法律程序與技術(shù)的科學(xué)都與經(jīng)濟分析史有關(guān)。首先，因為大部分經(jīng)濟學(xué)家都曾是法學(xué)家，他們帶著法律頭腦來分析經(jīng)濟現(xiàn)象；其次，經(jīng)濟過程的法律框架以及彼此在成型過程中互相絕加的影響對經(jīng)濟分析也有重大意義。”1
經(jīng)濟分析法學(xué)，正是從這個角度用經(jīng)濟學(xué)的方法和理論，主要是運用價格理論，福利經(jīng)濟學(xué)，公共選擇理論其他有關(guān)實證和規(guī)范被考察研究法律和法律制度的形成，結(jié)構(gòu)，過程，效果，效率及未來發(fā)展的學(xué)科。用經(jīng)濟分析的方法分析法學(xué)問題。在經(jīng)濟分析法學(xué)這一領(lǐng)域，經(jīng)濟學(xué)家為該學(xué)科提供了豐富的理論基礎(chǔ)，他們以經(jīng)濟學(xué)家獨有的思維方式分析深藏于法律背后的經(jīng)濟邏輯；而法學(xué)家們則運用對法律的熟清分析每一項法律效益的得失，“立法應(yīng)當(dāng)以效益作為分配社會資源的標(biāo)準(zhǔn)”已經(jīng)成為法學(xué)家的口號和政府制定政策的原則。在經(jīng)濟分析法學(xué)們看來，法律制度歸根到底要受效益原理的支配，如制定物權(quán)及其法律責(zé)任的規(guī)則，解決糾紛的法律程序，對政府行為的限制性規(guī)定等都可以看做是促進高效益分配社會資源的努力。將每一個法律問題置于成本――效益模型中加以解釋。從而通過對法學(xué)方法論的重新構(gòu)造為深化對法現(xiàn)象的認(rèn)識提供了可能，最終找到了法學(xué)與經(jīng)濟學(xué)相互作用的最佳結(jié)合點。因此波斯納認(rèn)為，經(jīng)濟分析法學(xué)從本質(zhì)上講就是“將經(jīng)濟理論運用于對法律制度的理解和改善”。2
自20世紀(jì)80年代后半期以來，他甚至將性，文學(xué)批評與法以及形而上的法理學(xué)納入了自己的研究范圍，似乎要告訴人們經(jīng)濟分析方法可以應(yīng)用于一切法律向題目。他堅定地認(rèn)為，法律應(yīng)該在任何領(lǐng)域引導(dǎo)人們從事有效率的活動。正如波斯納自己在中文版作者序言中所所指出的那樣，《法律的經(jīng)濟分析》首在“將經(jīng)濟理論運用于對法律制度的理解和改善”3，這一鴻篇巨制將主要討論集中于美國的（現(xiàn)實的）法律制度。這本書的內(nèi)容涉及：(1)經(jīng)濟思考是在司法裁決的決定過程中起著重要的作用，即使這種作用不太明確甚至是鮮為人知的；（2）法院和立法機關(guān)更明確地運用經(jīng)濟理論會使法律制度得到改善。波斯納斷言，對于任何一個試圖探究法律在社會生活中的作用這一基本問題的社會和學(xué)者團體而言，法律經(jīng)濟學(xué)是一種“極為有益的理論視野”。
波斯納以人是理性的，是最大限度地追求自我利益者這一假定，以及從中推論出來的三個基本經(jīng)濟概念作為他對法律進行經(jīng)濟分析的理論基礎(chǔ)：a、支付價格和需求數(shù)量的反比例關(guān)系b、成本等“可供選擇的行格”或機會成本c、如果容許交換，資源就具有最高利用價值的傾向。可見他理論是建立在人是“自我利益”的最大化實現(xiàn)者，這一基礎(chǔ)之上的，并以經(jīng)濟效益觀貫穿于其法律分析的始終。為了獲得最有效益的結(jié)果，法律應(yīng)該廣泛干預(yù)社會生活，法律應(yīng)該將權(quán)利賦予那些最珍視它們的人。這對于以正義為最高信條的古典派法學(xué)家來說是一次觀念上的沖擊，因此招致了許多法學(xué)家的抨擊。
波斯納認(rèn)為經(jīng)濟學(xué)是“一門關(guān)于我們這個世界的理性選擇的科學(xué)”，因此，如果環(huán)境發(fā)生變化，而一個人通過改變其行為就能增加他的滿足，那他就會這樣去做。法律就會設(shè)法以最低的成本去實現(xiàn)它的特定目標(biāo)。
通觀《法律的經(jīng)濟分析》這部代表著法律經(jīng)濟學(xué)最高成就的著作，作者提供給我們的正是這樣一種有益的抑或廣闊的，全方位的視野――這本書不僅涉及了美國法律理論，普通法波斯納稱之為“由法官自己制定的作為案件審理的副產(chǎn)品的法律，市場的公共管制，企業(yè)組織和金融高超的法律，而且還詳細(xì)，深入地探討了法律與收入和財富的分配、法律程序以及憲法和聯(lián)邦制度等問題。”作者運用以古典經(jīng)濟學(xué)為基礎(chǔ)的價格理論等學(xué)說對美國的法律理論，法律史，憲法，財產(chǎn)權(quán)法，契約法，刑法，反拉斯法，勞工法，公司法，證券法，稅收法，國際貿(mào)易法，法律程序規(guī)則等問題進行了全面的經(jīng)濟分析。書中涉及到了許多現(xiàn)代經(jīng)濟學(xué)的術(shù)語。這些術(shù)語凝聚著豐富而深刻的思想，是理解法律經(jīng)濟學(xué)的關(guān)鍵。這些術(shù)語包括：謀求自我利益極大化的理性主體，交換、市場、效率、價格與需求量的負(fù)相關(guān)系，邊際效用，交易費用以及制度，等等。4波斯納對法律的經(jīng)濟分析首先是對英美法系中的普通法的分析，主要包括財產(chǎn)法，合同法，民事侵權(quán)行為法，家庭法和刑法。
波斯納認(rèn)為，對財產(chǎn)法律制度的設(shè)定應(yīng)該圍繞刺激人們有效地利用自然資源這一目標(biāo)，由于所有權(quán)的界定和實施是有代價的，這就需要選擇成本最低的方法設(shè)定財產(chǎn)權(quán)利體系，因此有效的財產(chǎn)權(quán)利社會應(yīng)包括以下三個標(biāo)準(zhǔn)；（1）普遍性。最理想的情況是所有的資源都被某人占有，除非這種資源多到任何人無論怎樣消費都不會損害他人，如空全，陽光等。但這只是一種假設(shè)，在實際生活中對自然資源的普遍占有并通過法律制度界定后就表現(xiàn)為財產(chǎn)權(quán)利，這是有效利用自然資源的先決條件。（2）排他性。只有在法律設(shè)定某人對特定財產(chǎn)享有排他權(quán)的情況下，財產(chǎn)所有者才能放心大膽盡其所能，使財產(chǎn)的價值最大化。（3）可轉(zhuǎn)讓性。通過財產(chǎn)權(quán)利主體自愿對其財產(chǎn)所進行的交換，才能使自然資源從低價值，低效益的利用轉(zhuǎn)各高價值、高效益的利用，從而達到優(yōu)化資源配置，促使效益最大化目標(biāo)的實現(xiàn)。因此，動態(tài)方面，對財產(chǎn)權(quán)的法律保護創(chuàng)造了有效率地使用資源的激勵，因為只有通過在社會成員間相互劃分對特定資源使用的排他性，才會產(chǎn)生適當(dāng)?shù)募�勵。波斯納特別強調(diào)它的靜態(tài)方面。通過討論自然（未開墾）牧場的放牧，認(rèn)為如果任何有價值的（意味著既稀缺又有需求的）資源為人們所有（普通性,Universality）所有權(quán)意味著排除他人使用資源（排他性，exclusivity）和使用所有權(quán)本身的絕對權(quán)，并且所有權(quán)是可以自由轉(zhuǎn)讓的，或像法學(xué)學(xué)者說的是可以讓渡的（可轉(zhuǎn)讓性，transferability），那么，資源價值就能最大化。可見波斯納運用經(jīng)濟學(xué)的理性選擇理論，通過法律制度的安排即理性選擇，以最小可能的資源花費來達到預(yù)期目標(biāo)的理性選擇。
知識產(chǎn)權(quán)：通過財產(chǎn)權(quán)（有形產(chǎn)權(quán)）與知識產(chǎn)權(quán)的比較，波斯納認(rèn)為法律運用各種手段努力使專利制度導(dǎo)致的重復(fù)發(fā)明活動的成本最小化：a.時間性。如果專利權(quán)具有永久性，從而降低了專利權(quán)對所有的價值，從而減少致力于取得專利的資源量；b.深度性。如果發(fā)明是“顯而易見”的，那它們就可能被授予專利權(quán)。因為發(fā)明的成本越低就沒有必要用專利保護來刺激發(fā)明活動的進行；并且，如果允許專利保護存在，那么過度投資的危險性就會更大；c.早期性，即專利權(quán)的授予應(yīng)在其達到商業(yè)可用性之前，以阻止成本昂貴的開發(fā)工作的重復(fù)所以專利權(quán)應(yīng)在早期授予；d.基本思想即使具有極重大的價值，也不能授予專利保護。
合同法：它從根本上通過維護適當(dāng)?shù)慕粨Q動機和降低成本，從而達到效益最大化的目的，特別是在交換不能同時進行的情況下，如果沒有合同的保障，交換就不能在相互信任的前提下順利進行，因而就可能增大交易成本。另外，合同法通過授權(quán)雙方當(dāng)事人訂立補充條款，可以預(yù)防履約過程中因偶發(fā)事件而增加的成本。此外，合同法通過提供一套完整規(guī)范的術(shù)語和制度，從而減少了交換的復(fù)雜性和相應(yīng)的費用。
刑法：波斯納認(rèn)為，對于罪犯而言，“由于犯罪對他的預(yù)期收益超過預(yù)期成本，所以某人才實施犯罪。”5因此，刑法只有通過提高犯罪成本的辦法才能達到維護社會正常交易的目的。在刑罰的具體運用上，波斯納認(rèn)為，“從經(jīng)濟學(xué)的角度看，應(yīng)該鼓勵適用罰金而不是徒刑。原因不僅僅是因為徒刑不能為國家創(chuàng)造歲入，而創(chuàng)造了歲入，還在于徒刑的社會成本高于從有償付能力的被處征收罰金的社會成本。”6
波斯納在論述普通法后，又分別對有關(guān)市場管理，商業(yè)組織和財富分配等領(lǐng)域的法律作了經(jīng)濟分析。這些領(lǐng)域的法律主要是由制定法構(gòu)成的，如反托拉斯法，勞工法，稅法，波斯納也將他的經(jīng)濟分析應(yīng)用于一般來說不直接調(diào)整經(jīng)濟活動的公法，如聯(lián)邦制，程序法。
程序法：為了使效益最大化，法律利用機會成本引導(dǎo)人們利用程序法的取向，比如是否參加訴訟、如何參加訴訟都由當(dāng)事人依據(jù)效益原則決定。之所以出現(xiàn)利用程序法審判，是因為發(fā)生糾紛的雙方對審判的預(yù)期價值超過了對和解的預(yù)期價值。
波斯納還對稅收，種族歧視，言論自由等進行了經(jīng)濟分析。例如，對于種族歧視，波斯納認(rèn)為：有些人不愿意與自己不同種族，宗教或民族集團的成員交往，并愿意付出一定的代價以滿足自己的這種嗜好。波斯納相信，經(jīng)濟分析可能會有助于人們消除種族隔離命令的設(shè)計，并設(shè)想。法院可以通過以下手段使消除種族隔離命令對黑人的收益最大化：（1）將命令適用的地理范圍劃得盡可能大，以便白人家庭遷移的成本最大化；（2）將命令的成本盡可能多地加于黑人兒童而非白人兒童，比如用公共汽車載運黑人兒童而非百人兒童；（3）限制黑人在任何學(xué)校中的比例，因為對白人所征的消除種族隔離“稅”將隨在校黑人兒童和白人兒童的比例而上升。7
波斯納作為法律經(jīng)濟學(xué)的集大成者，他把“大多數(shù)或者是由法律制度調(diào)整的或者發(fā)生在法律制度之內(nèi)的活動”都當(dāng)作是“經(jīng)濟學(xué)分析者磨坊里的谷物”，對許許多多的法律部分進行了開拓式的全景式研究。他肯定并堅信法之背后存在著更為深厚的經(jīng)濟原因，正是經(jīng)濟的因素決定著法的產(chǎn)生，發(fā)展和變遷。波斯納認(rèn)為法的經(jīng)濟分析具有如下價值：“法的經(jīng)濟分析的解釋和改革能力都存在著寬泛但確定的邊界。然而，通過向社會表明了或就非經(jīng)濟的正義理想，什么是必須放棄的，經(jīng)濟學(xué)總是能夠提出明確的價值。正義的需求并不是沒有代價的。”可見波斯納經(jīng)濟分析法學(xué)的歸結(jié)點，是以最小的成本獲得最大的效益。
效益是檢驗和評價法律規(guī)范和法律制度的根本標(biāo)準(zhǔn)和基本原則。所有的法律規(guī)范法律制度和法律實踐活動，無一例外地都是為了有效地利用自然資源，從而最大限度地增加社會財富。沒有提出一個獨特的一般的法的概念。因此波斯納認(rèn)為法即“公開宣布并執(zhí)行的規(guī)范”8并認(rèn)為這種規(guī)范也僅僅是以效益為標(biāo)準(zhǔn)而合理地進行資源配置與財富（或利益）分配的工具或措施，其目的是充分保障有限的社會資源和財富從低效益利用向高效益利用流動。因此，無論是法律權(quán)利的授予還是法律義務(wù)的承擔(dān)以及法律責(zé)任的設(shè)置，認(rèn)定或歸結(jié)，都必須有助于法的這種目的的實現(xiàn)。也就是說，法律必須具有充分刺激和保障人們的利益追求動機的屬性，必須具有與效益原則相適應(yīng)的合理的內(nèi)在結(jié)構(gòu)，法律規(guī)范必須具有普遍性，明確性，公開性，可操作性和權(quán)威性。當(dāng)公平與效益發(fā)生沖突時，公平應(yīng)讓位給效益。
該學(xué)派聲稱，如果仔細(xì)審視在英美法百余年來的發(fā)展歷程中，普通法法庭事實上做了什么，我們將會發(fā)現(xiàn)他們――雖然他們依憑的是無意識的本能反應(yīng)，這本能和引導(dǎo)魚用沙礫覆蓋卯以防范掠奪者的做法一樣慈善――提出的規(guī)則傾向于將財富最大化。只有經(jīng)濟發(fā)展和社會財富增加的前提下，真正的公平才有實現(xiàn)的可能，而這也就是在更高的層次上和更大的意義上實現(xiàn)了公平和正義，正如波斯納所說：“我一直在努力發(fā)展一種超越于古英的功利主義的道德價值觀。我認(rèn)為，判斷行為和制度好壞及公平與否的標(biāo)準(zhǔn)在于是否有利于增加社會財富。在這種道德價值觀念之下，相互沖突的道德原則如功利，自由，甚至平等之間可以相互協(xié)調(diào)。”
人們或許對這一觀點持有各種各樣的異議；但是，波斯納容許事實上也注意到了例外，而并沒有聲稱他的理論是完美無缺的。他沒有否認(rèn)某些人類行為是非理性的。例如，以幾率為例，許多人不愿為了3美元去承擔(dān)幾率哪怕為百分之一的100美元的損失。進一步地，他指出如果完全追求財富的最大化，那么法律中的諸多實際規(guī)則將不會存在：比如，相對責(zé)任而言，過失責(zé)任的某些方面就較為沒有“效率”；而將強迫招供從刑證據(jù)中排除出去的法律也是沒有“效率”的。正如在《法理學(xué)問題》中所說“出于疏離經(jīng)濟計算的理由，自由得以珍視”。
該學(xué)說與邊沁和穆勒的功利主義一脈相承，就近來說，它來源于20世紀(jì)早期的現(xiàn)實主義和龐德的“社會工程。”9波斯的強調(diào)，經(jīng)濟分析法學(xué)或稱“財富的最大限度化”的學(xué)說是“一種超過古黃功利主義的道德學(xué)說，它主張判斷行為和制度是否正義或善的標(biāo)準(zhǔn)，在于它們能否使社會財富最大限度化，但并不是影響法律的善或正義的惟一概論”。10從而又有別于19世紀(jì)邊沁的功利主義思想：
經(jīng)濟分析法學(xué)的理論研究具有技術(shù)主義傾向和對具體法律問題的微觀分析偏好，這與他們主要把微觀經(jīng)濟學(xué)的理論觀點和方法引入法律分析密切相關(guān)。這在一定程度上強化了他們把視線集中在具體法律規(guī)范和法律制度上，而妨礙其從客觀方面以及從整體上來審視法律本身。這正是因為主要重視具體法律制度的微觀分析，即世界上并不存在概念實體：一個概念的意義不在于其定義形式以及它與其他概念的關(guān)系，而在于它在真實世界中引起的后果。11
需要指出的是波斯納的經(jīng)濟分析法學(xué)雖然強調(diào)經(jīng)濟因素對法律的決定作用，但是與馬克思主義唯物史觀的經(jīng)濟決定論是根本不同的。經(jīng)濟分析法學(xué)把經(jīng)濟對法的制約和決定作用僅僅歸結(jié)為經(jīng)濟效益方面。這種分析太簡單化。例如，他認(rèn)為，由于人是對自我利益的最大限度的追求者。因此，人會對各種刺激作出反應(yīng)。“法律的基本功能在于改變刺激”。從以上刑法的經(jīng)濟分析可以看出。這是片面和武斷的，也是可事實不符的，并且，它忽視其他社會的、政治的、歷史的、宗教的、文化的諸因素對法的綜合作用，缺乏對價值觀的分析。正如恩格斯所說：“經(jīng)濟在這里并不重新創(chuàng)造出任何東西，但是它決定著現(xiàn)有思想資料的改變的進一步發(fā)展的方向。”12 “說經(jīng)濟因素是唯一決定性的因素，是毫無內(nèi)容的，抽象的，荒誕無稽的空話。”13
他所講的“理性人的自我利益”是抽象人性論的翻版；在實質(zhì)上就是以個人主義或利己主義為核心的資本主義意識形態(tài)，它與以集體主義為核心的社會主義意識形態(tài)是對立的。他所提出的三個基本經(jīng)濟概念，實質(zhì)上是以資本主義私有 制為基礎(chǔ)的一些基本規(guī)律和要求，如供求總則，機會成本和自由市場等。同樣地他認(rèn)為，保護財產(chǎn)權(quán)法律的經(jīng)濟功能是創(chuàng)造有關(guān)利益資源的刺激。只有使每塊土地歸某個人所有，這個人才會努力耕種這塊地，獲得它的最大限度的價值。而且“從理想上講，所有資源都應(yīng)歸或可以歸某個人所有”。這完全是論證資本主義私有財產(chǎn)權(quán)的“美德”。
也具有不少積極的因素可供借鑒。經(jīng)濟分析法學(xué)把法與經(jīng)濟進行關(guān)聯(lián)考察，認(rèn)為法的基礎(chǔ)和根據(jù)在經(jīng)濟因素之中法的實質(zhì)是利益激勵和保障的工具，法的目的在于維護和促進經(jīng)濟效益和社會財富的增長。這突破了西方法的基礎(chǔ)和動因的傳統(tǒng)，具有重大意義。本書參照美國法律所解釋和闡述的基本原則，對其他國家的法律制度也具有廣泛的適用性。14
尤其是這種采用經(jīng)濟學(xué)的觀點和方法研究法律問題的做法，不失為一種有益的嘗試。有助于我們?nèi)�面了解法律�?jīng)濟學(xué)研究的歷史和進展，而且是我們學(xué)習(xí)法律經(jīng)濟學(xué)研究方法并將其運用于解決中國法律實際問題的重要途徑。其次，經(jīng)濟分析法學(xué)從微觀分析入手，尋求提高法的調(diào)整效率和實施的途徑和方式，深化了對法的職能和作用的認(rèn)識。這對于我國社會主義市場經(jīng)濟的立法、司法等有巨大的啟迪。他的一些觀點如主張對法律制度應(yīng)注重定量研究，對我們也會有一定的啟示和幫助。對我們的社會主義法學(xué)理論和法治實踐以及我們進行社會主義市場經(jīng)濟建設(shè)，有重要的借鑒意義和參考價值。

參考書目：
1．[美]熊彼特：《經(jīng)濟分析史》（中譯本）（第1卷）商務(wù)印書館1991年版，第48頁。
2.中文版參言
3.（美）波斯納：《法體的信產(chǎn)分析》上冊，中文作者序言，蔣康譯 中國大百科全書出版社
4.中文版作者序言《法體的經(jīng)濟分析》
5.P292
6. P297
7.下冊 P857
8. [美]波斯納《法理學(xué)問題》蘇力譯 中國政法大學(xué)出版社，1994年版，第7頁。
9.愛爾蘭 J．M 凱利／著 王笑紅譯《西方法律思想簡史》法律出版社 2002年5月第1版，P413頁。
10.[美]波斯納《正義的經(jīng)濟學(xué)》哈佛大學(xué)出版社1981年版，第115頁。
11..[美]波斯納：《法理學(xué)問題》（中澤本），中國政法大學(xué)出版社，1994年版，第25頁。
12.《馬克思恩格斯書簡》第20頁。
13.《馬克思恩格斯選集》第2版，第4卷第696頁。
14.（美）波斯納：《法理學(xué)問題》，蘇力澤，中國政法大學(xué)出版社，1994年第1版，第2－3頁。

========================================= 本欄書評僅代表撰寫者個人觀點========================================