通過比較展現(xiàn)法律的實際圖景《法典、習(xí)俗與司法實踐：清代與民國的比較》書評 —— 查看此書介紹

仝宗錦 2006-11-20 9:56:00

1999年3月，黃宗智先生在北京大學(xué)作了題為《中國法律制度的經(jīng)濟史、社會史、文化史研究》的講演，[1]那次講演主要是圍繞他的新作《民事審判與民間調(diào)解：清代的表達與實踐》（以下簡稱“第一本書”）[2]而展開的。講演吸引了來自法律、經(jīng)濟、歷史和社會學(xué)界學(xué)者的參與，提問和討論的氣氛十分熱烈，甚至不乏尖銳。在那次講演中，黃宗智還預(yù)告了他的下一本法律史著作，即研究清代以來民法的第二卷。如今，四年過去了，終于在書店中看到了這本裝幀素雅的綠皮書籍：《法典、習(xí)俗與司法實踐：清代與民國的比較》（上海書店出版社2003年，以下簡稱“本書”）。不知道，學(xué)術(shù)界對此是否還會有熱烈的討論，抑或已經(jīng)習(xí)以為常？
無論如何，這本書又讓我們“想起了黃宗智”，[3]并且很可能會讓我們在閱讀別人著作的同時反思我們自身的已有觀點——我們知道，在國內(nèi)的法學(xué)界，能夠達至這樣效果的著作并不是很多。
二
大概黃宗智也對他第一本書所引起的激烈討論記憶猶新，因此他在本書中文版的序言中提到，“此書集中討論五個訴訟糾紛較多的法律領(lǐng)域，對清代關(guān)于民事的法律作了進一步的論證，同時通過比較，對這些方面的民國民法也做了初步的分析。國內(nèi)不少讀者對我上一卷關(guān)于清代法制的論點持有保留，我希望他們會被兩本書結(jié)合起來的論證論據(jù)說服，至少會承認(rèn)清代和民國時期確實有許多普通老百姓使用法律制度來維護自己的合法權(quán)利，并且確實有許多縣令、法官是依法行事的。可是，我仍然擔(dān)心不少讀者對現(xiàn)在的和過去的法律制度成見殊深，不易動搖，可能最終還是要通過直接閱讀清代和民國訴訟案件檔案之后才會改變成見。”（參見本書中文版序）這段序言不僅簡略概括了本書的主題和方法，并且在某種意義上提示了閱讀本書的某種建議，即，閱讀本書最好要在閱讀第一本著作之后進行，并且彼此參照。當(dāng)然，倘或我們手頭暫時沒有第一本書，徑直閱讀本書也無不可，本書生動而簡潔的語言，清晰而嚴(yán)謹(jǐn)?shù)慕Y(jié)構(gòu)，也足以引人入勝，我們會看到，作者討論的主題對于學(xué)過法律的人來說并不十分陌生。尤其，本書對第一本書的主要論點（包括那些引起激烈討論和批評的論點）并沒有進行根本修正，作者甚至希望通過兩本書的參照進一步說服那些對第一本書持有保留意見的讀者。當(dāng)然，我們在閱讀的過程中可能會問，“作者在第一本書中提出了哪些論點，為什么會引起如此較多的關(guān)注和討論，本書又是怎樣和第一本書結(jié)合并且加強了第一本書的論點，以及，相對于第一本書而言，本書是否具有新的意義，倘若具有，那么這種意義是在觀點上，材料上，還是在方法上？”因此，我們需要首先簡要介紹一下作者第一本書的主要觀點，然后在此基礎(chǔ)上再來討論本書的內(nèi)容。事實上，正如本文題目提示的那樣，某種意義上，本書也正是在和第一本書的比較和參照中得到凸現(xiàn)的。
三
在我看來，作者的第一本書之所以引起較多關(guān)注和討論的原因可以歸結(jié)為以下三個方面：
第一，作者學(xué)術(shù)領(lǐng)域從經(jīng)濟史、社會史等轉(zhuǎn)向?qū)τ诜�律制度的研究頗為值得關(guān)注。黃宗智本是一位成就卓著的史學(xué)家，他的《華北小農(nóng)經(jīng)濟與社會變遷》（中華書局1986年）、《長江三角洲小農(nóng)家庭與鄉(xiāng)村發(fā)展》（中華書局1992年）、《中國研究的規(guī)范認(rèn)識危機：論社會經(jīng)濟史中的悖論現(xiàn)象》（香港：牛津大學(xué)出版社1994年）等著作都曾在學(xué)術(shù)界引起很大的反響。轉(zhuǎn)向?qū)τ诜�律制度的研究，是因為他認(rèn)為“法律制度的研究結(jié)合了社會史與文化史。過去，社會經(jīng)濟史和文化史學(xué)者多分道揚鑣，互不過問。但在法律領(lǐng)域中，兩者是不可分離的。”[4]更為明確的說，這種轉(zhuǎn)向更主要還來源于他對于自己在經(jīng)濟史研究中過分的唯物主義傾向以及文化主義將事實化約為“表象”的不滿，他認(rèn)為法律這個領(lǐng)域正好為關(guān)注事實的唯物主義傾向與關(guān)注表象的唯心主義傾向的互動和結(jié)合提供了最有力的分析點。他說，“法律史之所以對我有如此特殊的吸引力正是由于它促使我們不僅對待行動還要對待表象，不僅要對待現(xiàn)實還要對待理想。比起其他的材料，法律文件更能闡明習(xí)慣性實踐和官方意識形態(tài)二者的邏輯，以及二者之間關(guān)系的邏輯。它們本身尤其便于尋找一些隱含的原則和遵循的邏輯。”[5]我們看到，這種學(xué)術(shù)的轉(zhuǎn)向不僅昭示著作者個人學(xué)術(shù)關(guān)懷的變化，而且也在一定程度上使法律制度的研究獲得了跨學(xué)科的意義，同時與社會科學(xué)領(lǐng)域中的主流問題發(fā)生了關(guān)聯(lián)。
第二，作者運用了一些新鮮或者較少被使用的材料，主要是地方訴訟檔案。其中包括1760-1850年間的四川巴縣檔案、1810-1900年間河北寶坻縣的檔案、以及1830-1890年間臺灣淡水分府和新竹縣的檔案，其中，淡新檔案已經(jīng)開放多年，但巴縣和寶坻的資料直到上個世紀(jì)八十年代才向研究者開放。還包括一些民國時期的訴訟檔案，即河北順義縣1910年代至1930年代間的128件民事案件，而這些檔案系首次使用。[6]作者認(rèn)為，訴訟檔案不僅在史料的使用上較少，更為關(guān)鍵的，就其性質(zhì)而言，它“同時包含有關(guān)表述和有關(guān)行動的證據(jù)，意識與行為的分別研究不可能像訴訟案件的研究那樣顯示兩者之間的相互關(guān)聯(lián)。”[7]
第三，從內(nèi)容方面而言，作者書中的主要論點對于法律史學(xué)界的流行觀點構(gòu)成了直接挑戰(zhàn)。書中的中心論點是：清代的法律制度是由背離和矛盾的表達和實踐組成的。官方的表達和法律制度的實際運作，既矛盾又統(tǒng)一。清代法律制度，一方面具有高度道德化的理想和話語，另一方面它在操作之中比較實際，能夠適應(yīng)社會實際和民間風(fēng)俗。這是這個制度之所以能夠長期延續(xù)的秘訣。我們既不能只憑它自己的表達和意識形態(tài)來理解它，也不能只憑它的實際行為來理解它，而是要看到它表達和實踐雙方面的互相依賴和互相矛盾。它的表達不只決定了它的話語，也決定了它的許多行動。
具體來說，從清政府的表達方面來看，總的說來，關(guān)于民事訴訟，清代官方表達出來的是這樣一幅圖像：（1）民事訴訟不多。首先是國家意識形態(tài)認(rèn)為這種訴訟不應(yīng)當(dāng)有。即使有，也不過是“細(xì)事”，中央政府不多關(guān)心，由州縣來“自理”。（2）再者，一般良民是不會涉訴的，如果涉訴，多半是受了不道德的訟師訟棍的唆使。還有，（3）縣官們處理民事訴訟案件的時候，一般是像父母親處理孩子們的爭執(zhí)那樣，采取的是調(diào)處的方法，用道德教誨子民，使他們明白事理，不都依法律判案。當(dāng)然，這樣的表達和清政府的仁政意識形態(tài)密切相關(guān)。
而法律制度運作的實際情況呢？作者從訴訟案件檔案中看到了不同的圖像：首先，民事訴訟案件占了縣衙門處理案件總數(shù)的大約三分之一。簡言之，清代官方話語所謂的“細(xì)事”案件，實際是地方衙門處理事務(wù)之中的極其重要和占相當(dāng)比例的一部分。第二，訴訟當(dāng)事人大多數(shù)是普通人民，上法庭多是迫不得已，為了維護自己的合法利益。作者從628件案件中鑒別了500名原告的身份背景，其中顯示他們不符合官方話語形容中的訴訟當(dāng)事人。第三，衙門處理糾紛的時候，要么讓庭外的社區(qū)和親族調(diào)解解決，要么就是法官聽訟斷案，依法律辦事。縣官本身極少進行調(diào)解。作者從案件檔案的整理和統(tǒng)計中得出結(jié)論，清代法庭是很少像官方表達那樣，從事法庭調(diào)解的。[8]
不僅如此，作者在向我們展示上述官方表達與法律制度運作實際圖景的同時，還進一步闡述和加強了他在早先文章中業(yè)已提出的開創(chuàng)性論題：即，國家社會二元理論并不適合中國傳統(tǒng)社會，包括中國法律制度史的研究，同時，他相應(yīng)提出了一個國家、第三領(lǐng)域、社會的歷史分析框架。[9]他認(rèn)為，廣義的清代法律制度在其運作之中，同時包含國家官方的“正式”的司法制度和民間的“非正式”糾紛處理制度，一是以國法和審判為主的，一是以妥協(xié)和調(diào)解為主的。另外，正式和非正式的制度相互影響，相互作用，知縣對各個狀詞的批詞，當(dāng)事人一般都能看到，這樣知縣的批詞會在正式堂詢之前影響到社區(qū)調(diào)解的進展。同時，在社會進行的調(diào)解，如果成功，正式制度進行中的訴訟便會中止。像這樣由國家法庭和民間調(diào)解相互作用組成的空間，作者稱之為法律制度中的“第三”或“中間”領(lǐng)域。更進一步，作者在該書中還試圖與過去影響較大的馬克斯·韋伯理論進行對話。作者認(rèn)為，韋伯在構(gòu)造抽象類型那部分的寫作中，企圖把中國作為西方的“它者”，把西方近代等同于“理性”的“形式主義”法制，中國等同于非理性的“實體性”“卡地”法。而這個二元對立是不符歷史實際的。黃宗智在書中從韋伯提出的“實體理性”嘗試性命題出發(fā)，加以新的解釋和延伸，說明中國法律制度乃是一個由矛盾的表達和實踐共同組成的，是一個包含既背離而又抱合因素的統(tǒng)一體。它的正式制度和非正式制度，以及它的君主集權(quán)世襲主義（patrimonialism）意識形態(tài)和它的官僚制（bureaucracy）實踐，一如它的道德化表達和實際性運用，乃是一個制度之中的兩方面。而正是兩者的既對立又統(tǒng)一，組成了清代法律制度的根本性質(zhì)。[10]
無疑，黃宗智這些論點對于中國法律史的一般流行觀點構(gòu)成了挑戰(zhàn)。其中最富代表性的就是他與日本學(xué)者滋賀秀三及其學(xué)生寺田浩明之間的爭論。[11]黃宗智將他們之間的爭論概括為三個方面：一是出于誤解的。二是對于一個實證問題上的分歧。第三個分歧則是他認(rèn)為的真正的分歧，即在方法上和歷史觀上的分歧。黃宗智認(rèn)為，滋賀秀三他們研究法制的方法，主要沿襲了德國傳統(tǒng)的法理學(xué)，要求抓住一個法律傳統(tǒng)的、甚至于整個社會和文化的核心原理，滋賀秀三特別強調(diào)情理法的結(jié)合。而作者認(rèn)為自己的研究方法，首先要求區(qū)別不同層次的官方表達，再注意到官方表達和民間表達的不同，并十分注意這種表達和實踐的背離，認(rèn)為這往往是關(guān)鍵問題之所在。黃宗智認(rèn)為，滋賀秀三對情理法原理的分析，主要是對官方表達的分析，雖然有一定的價值，但并不能等同于法律實踐和整個法律制度。此外，作者認(rèn)為研究社會史出身的學(xué)者注重在一個結(jié)構(gòu)環(huán)境中，不同當(dāng)事人所作出的抉擇，而滋賀秀三則基本不理會這個問題。
有趣的是，爭執(zhí)的另一方，寺田浩明教授在承認(rèn)黃宗智的觀點“有相當(dāng)?shù)某闪⒒�礎(chǔ)和意義”之外，卻將其觀點的適應(yīng)性限定在了一定的范圍之內(nèi)，即“在民國以來的近代法制前期來看”，以及“尤其就財產(chǎn)法領(lǐng)域的實際操作而言”。[12]進而，他認(rèn)為總體而言，黃宗智的整個理論構(gòu)成相當(dāng)勉強，其內(nèi)容中包含的邏輯上、史料考證上的問題點也相當(dāng)明顯。他認(rèn)為，黃宗智理論結(jié)構(gòu)上的勉強歸根到底來自于越過聽訟與民間民事習(xí)慣的大致對應(yīng)這種事實性關(guān)系，而直接得出了“依法保護權(quán)利”這一規(guī)范性命題。而立足于這樣的理論來批評滋賀秀三給清代聽訟性質(zhì)下的結(jié)論，，即“調(diào)解論”，顯然也是無力的。他認(rèn)為，黃宗智的工作實際上意味著以西歐近代型的審判模式為藍(lán)本，并從清代聽訟中也找出與此相符的要素。通過這項工作證明了聽訟發(fā)揮的功能比從前所理解的更近似于近代型的民事審判。而另一方面，滋賀秀三論證的卻是兩種類型之間在規(guī)范性原理上的差異，從方法論的角度看，功能在事實上的相似并不能消除這種原理性差異。而在黃的討論中，原理或類型上是否存在根本差異的問題卻一直未被提及，就好像兩種類型之間的原理性一致是不言而喻的事實似的。他得出結(jié)論說，這樣的批評當(dāng)然不可能真正觸及滋賀秀三的理論。[13]我們看到，頗有意思的是，黃宗智認(rèn)為滋賀秀三的問題來自“沿襲了德國傳統(tǒng)的法理學(xué)”，而寺田浩明則認(rèn)為黃宗智的問題來自“以西歐近代型的審判模式為藍(lán)本”，換言之，雙方都認(rèn)為對方犯了某種刻板應(yīng)用西方理論的毛病。
拋開上面雙方各執(zhí)一詞的批評，值得注意的是，寺田浩明十分精當(dāng)?shù)刂赋隽耍�滋賀秀三和黃宗智之間的分歧可以歸結(jié)為觀察途徑或理論起始點的不同。具體而言，滋賀秀三作為其立論基礎(chǔ)的是中國法文化與西方法文化之間的類型對比，而黃宗智始終關(guān)心的卻是清代法秩序與中華民國法秩序，以至與改革開放、市場經(jīng)濟化以后的現(xiàn)代中國法秩序之間的歷史繼承關(guān)系。中華民國法制的輪廓無論從法律概念還是從制度來看，確實都是從歐美引進的。但是正因為在清朝的階段，社會里已經(jīng)存在著接受西方制度的土壤，才使清末民初變法即引進西洋法制成為可能。在清代就已經(jīng)能看到民眾頻繁的把訴訟提交國家的法庭，而國家也努力對此進行了處理。寺田浩明由此猜測黃宗智理論的出發(fā)點，即，面對上述現(xiàn)象，倘或以不同于西歐的審判為由而將其理解為“不是審判”的觀點是成問題的。
我們看到，寺田浩明對于滋賀秀三和黃宗智之間分歧的概括已經(jīng)觸及了有關(guān)中國現(xiàn)代性的基本問題，即，中國的歷史，包括法律制度的歷史，在世界史的視野中究竟是否獨特的？中國歷史的傳統(tǒng)和現(xiàn)代，究竟是“古今之別”還是“中西之別”？某種意義上，滋賀秀三認(rèn)為中國的法律史具有不同于西方的獨特性，因此，他才得出了中國法秩序具有“情理法”的特征。而黃宗智則并不贊成這種文化相對主義，即極端意義上的“法律的地方性”（吉爾茲語），他通過考察清代至民國乃至中國1949年之后的法律制度，試圖找到“關(guān)于一幅中國歷史變遷的動力和形式的內(nèi)容連貫一致的圖畫，這幅圖畫既是經(jīng)驗的又是理論的，同時又沒有陷入上面所勾劃出的種種陷阱（即西方中心主義和文化相對主義）”，甚至，“我們可以提出這樣的問題：在這些歷史演變型式中，哪一種可能與中國未來的另一種圖景相關(guān)連？”[14]。盡管在寺田浩明看來，[15]黃宗智依然存在著無意識的把西歐近代的市民法模型作為普遍的發(fā)展模式引入到清代的研究中去的問題。那么，黃宗智關(guān)于清代法律制度之后的第二本書，也即關(guān)于清代與民國法律制度的比較研究又會是怎樣的呢？
四
正是在上面我們討論黃宗智第一本書的過程中，我們可以了解關(guān)于本書的背景性知識，以及作者為什么在本書序言中提到兩本書要結(jié)合起來閱讀，并且希望讀者會被兩本書結(jié)合起來的論證論據(jù)說服的原因。其中的邏輯似乎是明顯的：由于民國法律制度和現(xiàn)代法律制度在性質(zhì)和實踐上具有很大的相似性，于是，通過對于民國與清代法律制度和實踐的對比，則可以間接的得出關(guān)于清代法律制度和實踐的看法。換言之，某種程度上，上面是一種“以今知古”的方式，而比較的方法則在其中起到了關(guān)鍵的樞紐作用。當(dāng)然，一如前述，作者并不是以“知古”作為目的，而是試圖找出“關(guān)于一幅中國歷史變遷的動力和形式的內(nèi)容連貫一致的圖畫，以及，在這些歷史演變型式中，哪一種可能與中國未來的另一種圖景相關(guān)連？”，從這個角度而言，毋寧說作者的關(guān)懷依然是在中國的現(xiàn)在以及未來。事實上，作者在本書導(dǎo)論開篇即在相當(dāng)程度上印證了上述邏輯，“本書提出這樣一個問題：從20世紀(jì)初開始到新中國成立之前，中國的民事法律制度經(jīng)歷了怎樣的變化與不變？提出此問題當(dāng)然也是問什么是‘中國’或‘傳統(tǒng)’，什么是‘西方’或‘現(xiàn)代性’，以及這些方面之間的內(nèi)在聯(lián)系與互相作用”。[16]在我看來，作者開篇提出的這一問題不僅是本書的主旨所在，甚至也是作者整個關(guān)于中國法律制度研究的主要關(guān)懷。
作者在本書導(dǎo)論中提到作者關(guān)于清代到民國法律制度研究重點的一個轉(zhuǎn)變，即，起初打算以1900年至1930年代的過渡期為重點，側(cè)重于清朝最后十年的法律改革朝向國民黨民法與刑法典的轉(zhuǎn)變。但隨著研究的進展，作者發(fā)現(xiàn)要回答自己提出的問題，不能僅只考察過渡期本身。民事法律制度的變化要在清末改革之前以及國民黨掌權(quán)之后的比較中才顯得清晰。因此作者將研究主題演化為對于清代與國民黨民事法律制度的比較分析，主要集中在1860年至1900年間與1930年至1949年間的比較，超出過渡期本身。反而將過渡期的三章作為了本書的背景性部分來討論。我們看到，這個研究重點的轉(zhuǎn)變在相當(dāng)程度上也昭示著：法律制度和實踐的變化并不會也不可能與朝代的更迭呈現(xiàn)出嚴(yán)密的一致性，進而，如何適應(yīng)（而非破壞）這種法律的特性，實在是立法者的重要使命。事實上，作者所描述的清末法律改革以及國民黨法律改革并未采取某種“激進變革”的方式，而是在相當(dāng)程度上順應(yīng)了上述法律的特性。
本書并非是一項關(guān)于清代與國民黨民國法律之間所有差異進行全面比較的研究，而只注重那些與社會生活有最大關(guān)聯(lián)的部分。而選擇議題主要依照檔案案例紀(jì)錄中的訴訟頻率為基準(zhǔn)。這些議題內(nèi)容分別歸屬于國民黨民法典（總則之外）的四大編：“物權(quán)”編下的典賣土地與田面權(quán)；“債”編下的不履行債務(wù)責(zé)任；“親屬”編下的結(jié)婚、離異與通奸中婦女的“抉擇”；以及“繼承”編下的贍養(yǎng)父母。
在我看來，正如本書書名提示的那樣，比較的方法可以視為本書的最大特色。在“如何進行比較”的方面，作者提到，在每一個案例中他都會首先考慮清代法律與民國法律的不同邏輯。兩者面對不同的社會秩序，一個是小農(nóng)（雖然部分商業(yè)化了）社會秩序，一個是資產(chǎn)階級社會秩序。而比較兩者的意圖在于把一方作為另一方的參照面，以便揭示出兩者的一些基本特性，這是“為什么要進行比較”的方面，我們在前面也已論及。在比較過程中需要注意的問題方面，作者依然念念不忘要避免兩種陷阱，“重要的是要避免西方式的或歐洲中心論的先入之見。我們要自覺地批評那種現(xiàn)代西方對非西方‘另類’的優(yōu)越性假定。從清代法律到模仿西方的國民黨法律的轉(zhuǎn)變并非像某些大陸學(xué)者堅持的那樣是由落后的封建法律向資本主義法律的簡單轉(zhuǎn)變，也不是由非理性向理性、由實體主義/工具主義者‘卡地法’向馬克斯·韋伯所謂現(xiàn)代法的轉(zhuǎn)變，或由假定的中國沒有民法到開明地采用現(xiàn)代西方民法的轉(zhuǎn)變。從一開始我們就要摒棄此類直線發(fā)展的、歐洲中心論的看法。然而我們也不應(yīng)堅持‘中華帝國也有’的另一個極端，給我們自己提出任務(wù)去證明清代法律也具有合同與市場關(guān)系的資本主義因素，或清代法律也具備韋伯式的理性，或中國也具有西方民法的傳統(tǒng)。這種論點根本上與上述論點同樣地惟西方獨尊，因為它假定現(xiàn)代西方乃放之四海而皆準(zhǔn)的普遍標(biāo)準(zhǔn)，和正宗的現(xiàn)代化理論并無不同。”[17]作者摒棄了單純進行價值層面上高下比較的方式，而著力于描述。用作者的話來說，“我們需要問的是一方如何使另一方顯得更為清楚，而不是假定（無論多含蓄）此方或彼方的優(yōu)越性，或試圖堅持它們完全等同。我們的目的應(yīng)該在于闡明兩者的內(nèi)在邏輯與囿于文化的不同特性。在好的比較中，任何一方應(yīng)成為使相反方更清楚的參照。不過同時我們也不能止步于僅僅把兩者簡單對立。”[18]正是由這樣進行比較的原則出發(fā)，作者認(rèn)為，不僅要揭示出比較雙方各自特點的“對照和差異，同時也要闡明雙方之間的“協(xié)調(diào)與適應(yīng)”。為了解這些變化與連續(xù)的具體內(nèi)容，必需摒棄傳統(tǒng)對現(xiàn)代、中國對西方的二元推論結(jié)構(gòu)。變化與連續(xù)的過程涉及兩者間多側(cè)面的相互作用，既有妥協(xié)/適應(yīng)也有反對/對抗，每一方都同時牽涉到法典、習(xí)俗與司法實踐的多個層面。
由此我們看到，作者將上述比較的原則和方法貫穿于三個層面：即成文法、民間習(xí)俗及司法實踐。作者認(rèn)為，對清代與民國時期的確切比較不能僅以成文法為基礎(chǔ)，因為那樣會夸大實際的變化。清代與國民黨法律不同的指導(dǎo)意識形態(tài)與社會取向的確重要，但它們的不同也可能掩蓋了習(xí)俗的基本延續(xù)及法典的實用條例與法庭的實際行為對習(xí)俗所作的重要讓步。通過以上三個層面之間相互作用的考察，我們有可能了解自清代至于民國間民事法律制度的變化與連續(xù)。
我們知道，作者在第一本書中也運用到了比較的方法，事實上，貫穿第一本書的主線就是關(guān)于表達和實踐的比較。不過，第一本書的比較主要涉及到一個朝代的官方表達與司法實踐的比較，這在處理上只將其描述和羅列即可。而本書的主題則涉及到了清代、民國以及過渡時期的關(guān)于法典、習(xí)俗和司法實踐三個層面的比較，因此比較的難度更大。相應(yīng)地，在比較中就更需要某種超越價值評判進行比較的自覺。實際上，作者在本書結(jié)尾也總結(jié)了自己的比較方法。他認(rèn)為，在本書對于晚清法律與模仿西方模式的國民黨法律時，試圖超出現(xiàn)代主義的假設(shè)看問題。“目的在于闡明兩者經(jīng)過明言以及未經(jīng)明言的合理性，沒有認(rèn)為此優(yōu)于彼。我的意思是通過把每一方都當(dāng)作另一方的澄清性陪襯而把兩者概念化和相對化。從這點上看，本研究的精神很有點后現(xiàn)代主義理論的精神，也有試圖超越舊社會史中的含蓄的唯物主義的，曾被稱為‘新文化史’的味道。”[19]從這個角度而言，相對于作者的第一本書，本書除了在內(nèi)容和邏輯上承接了第一本書之外，還具有了某種新的方法論上的意義。
貫穿本書的主題可以歸納為以下四個方面。首先是清代法律和習(xí)俗有關(guān)民事的概念結(jié)構(gòu)，亦即邏輯。其次為清代現(xiàn)實中的司法實踐，案件紀(jì)錄告訴我們成文法如何被應(yīng)用以及它在人們生活中意味著什么。接下來是20世紀(jì)立法者對法律中現(xiàn)代概念的追尋，先是照搬西方模式、后是提倡西方法律與中國傳統(tǒng)的結(jié)合。最后談到國民黨法院如何斡旋于立法者的意圖與當(dāng)時的社會風(fēng)俗之間。
本文不可能詳細(xì)介紹本書中種種比較的具體結(jié)論。事實上，作者在延續(xù)了第一本書基本觀點的同時，在具體的比較中揭示了許多富于啟發(fā)性的論點。即使在已經(jīng)研究頗多的晚清法律改革和國民黨法律改革的史料闡述方面，也給人耳目一新的感覺。不能不讓人贊嘆作者史學(xué)功底的深厚。
當(dāng)然，在閱讀本書以及第一本書的過程中，縈繞于心的一個最大疑問來自對于史料本身性質(zhì)的追問。黃宗智教授認(rèn)為訴訟案件檔案同時包含有關(guān)表達和行動的證據(jù)，這是他全部法律史著作的前提性論點。問題在于，訴訟案件檔案基本上是由官方制作和整理的，根本而言，它們本身就是官方意識形態(tài)（或者說官方表達）指導(dǎo)下的產(chǎn)物，在此種情況下，它們又能在何種意義和何種程度上反映民間行動的實際圖景？打個比方而言，倘或幾百年后研究今天的法律制度，那么，我們今天的法院訴訟檔案又能在何種意義和何種程度上反映今天的法律制度狀況？
五
本世紀(jì)享譽史學(xué)界的年鑒學(xué)派從人出發(fā)開辟了一種新的歷史——總體史的道路。年鑒學(xué)派的代表人物費弗爾和布洛赫認(rèn)為，他們所倡導(dǎo)的這種總體史包含了整個人類的生活。而要進行總體史研究，這就必須打破所有學(xué)科和領(lǐng)域的嚴(yán)格界限和分離的狀態(tài)，對人類生活的各方面因素進行跨學(xué)科的綜合研究。為此，他們呼吁道：目前，一方面史學(xué)家在研究過去的文獻史料時，使用著陳舊的方法，另一方面，從事社會、經(jīng)濟研究的學(xué)者日益增多。這兩個方面的研究者，互不理解，互不通氣。現(xiàn)在，在歷史學(xué)家之間，在從事其他研究的專家之間，存在著一種不相往來的閉塞狀況。倘若一個學(xué)者除了埋首于各自的專長，耕耘各自的學(xué)術(shù)園地外，更能觀察鄰居工作的進展，那就最好不過了。可是，高聳的圍墻往往擋住了遠(yuǎn)景。我們之所以站出來大聲疾呼，就是針對這種可怕的分割狀態(tài)。[20]
在我看來，中國法學(xué)界在很大程度上也存在著上述學(xué)術(shù)和領(lǐng)域的嚴(yán)格界限和分離問題。法學(xué)的各個專業(yè)之間，部門法學(xué)與理論法學(xué)之間，法學(xué)和其他人文社會科學(xué)之間缺少交流，甚至彼此輕視；更有甚者，一些學(xué)者“跑馬占地”，劃定“勢力范圍”、一些高校院系為獲取資源而“謀求碩士、博士點、重點基地”；研究問題常常并非基于對于理論的熱情和現(xiàn)實的關(guān)懷，而是服務(wù)于理論之外的某種動機，如此種種，不一而足。
在這樣的背景下，黃宗智先生的著作及其試圖綜合社會史、文化史和制度史的努力，對我們而言，不僅構(gòu)成某種智識上的挑戰(zhàn)，更獲得了某種智識之外的意義。或許，我們也該呼喚某種“總體性”的法學(xué)？




【注釋】
[1] 講演全文請參見黃宗智：“中國法律制度的經(jīng)濟史、社會史、文化史研究”，《北大法律評論》第2卷第1輯，法律出版社1999年，頁358-383。
[2] 參見黃宗智：《民事審判與民間調(diào)解：清代的表達與實踐》，中國社會科學(xué)出版社1998年。后此書經(jīng)作者稍作修訂后再版，并更換了書名和出版社，參見黃宗智：《清代的法律、社會與文化：民法的表達與實踐》，上海書店出版社2001年。
[3] 參見《北大法律評論》第1卷第2輯“編后小記”，法律出版社1999年，頁719。
[4] 參見前注2揭，總序。
[5] 參見黃宗智：“學(xué)術(shù)理論與中國近現(xiàn)代史研究：四個陷阱和一個問題”，強世功譯，賀照田（主編）《學(xué)術(shù)思想評論》第5輯，遼寧大學(xué)出版社1999年。
[6] 參見前注2揭，頁3-4。
[7] 前注2揭，總序。
[8] 前注2揭，重版代序。
[9] 參見Huang, Philip C.C., “Between Informal Mediation and Formal Adjudication: The Third Realm of Qing Civil Justice”, in Modern China, Vol. 19, No.3, 1993, pp.251-298. 有關(guān)該書的一些中文介紹，可以參見陶榕對于Civil Law in Qing and Republican China一書的書評，《北大法律評論》第1卷第1輯，法律出版社1998年，頁223-229。
[10] 前注2揭，重版代序。
[11]有關(guān)的一些情況，可以參見王亞新、梁治平（編）：《明清時期的民事審判與民間契約》，法律出版社1998年。以及寺田浩明：“清代民事審判：性質(zhì)及意義——日美兩國學(xué)者之間的爭論”，王亞新譯，《北大法律評論》第1卷第2輯，頁603-617。
[12] 參見寺田浩明前注11揭文，頁612。
[13] 同上文，頁613-614。
[14] 參見前注5揭文。
[15] 參見寺田浩明前注11揭文，頁616。
[16] 參見黃宗智：《法典、習(xí)俗與司法實踐：清代與民國的比較》，上海書店出版社2003年，頁1。
[17] 同上揭，頁3。
[18] 同上揭。
[19] 同上揭，頁200。
[20] 參見保羅·利科：《法國史學(xué)對史學(xué)理論的貢獻》，王建華譯，上海社會科學(xué)出版社1992年，頁17-18。

編者注：本文摘自《法律書評》（第2輯）。

========================================= 本欄書評僅代表撰寫者個人觀點========================================