知識產(chǎn)權(quán)與市場化競爭《市場競爭中的知識產(chǎn)權(quán)》書評 —— 查看此書介紹
丁道勤 2006-11-23 10:25:42
從某種意義上說，知識產(chǎn)權(quán)制度發(fā)展史其實就是一部知識產(chǎn)權(quán)限制與反限制的歷史。知識產(chǎn)權(quán)制度同一國的歷史背景和市場結(jié)構(gòu)密切相關(guān)，其權(quán)利內(nèi)容全面反映了該國研究開發(fā)的狀況。我國目前正在大力關(guān)注技術(shù)轉(zhuǎn)移與技術(shù)開發(fā)，知識產(chǎn)權(quán)制度如何在我國現(xiàn)有的經(jīng)濟背景和社會條件下發(fā)揮作用，如何利用知識產(chǎn)權(quán)制度促進我國經(jīng)濟社會發(fā)展，等等，都是非常值得我們關(guān)注和思考的問題。日本著名知識產(chǎn)權(quán)家、技術(shù)史家富田徹男撰著的《市場競爭中的知識產(chǎn)權(quán)》一書以其獨特的廣泛視角討論了發(fā)達國家知識產(chǎn)權(quán)制度的情況，包括各自國家的制度特征、形成背景、運作經(jīng)驗、存在問題，乃至產(chǎn)權(quán)糾紛和國際壟斷與合作等情況。本書是從市場特征和市場競爭的角度，分析了社會狀態(tài)發(fā)生異常變化時知識產(chǎn)權(quán)制度如何發(fā)揮作用的問題，重點討論了知識產(chǎn)權(quán)制度對社會、經(jīng)濟作用的機制。（“序”）運用比較方法分析論述了日本、德國、英國、美國、法國等幾個主要發(fā)達國家知識產(chǎn)權(quán)制度及其運作狀況和問題，并結(jié)合歷史事實和典型案例，從經(jīng)濟背景、市場結(jié)構(gòu)、市場競爭等角度系統(tǒng)論述了各國知識產(chǎn)權(quán)的思想、制度、制度的確立、歷史價值觀和法律體系、在兩次世界大戰(zhàn)前后國際壟斷與反壟斷的矛盾沖突、專利權(quán)浪潮、職務(wù)發(fā)明與知識產(chǎn)權(quán)歸宿、成功企業(yè)的要素與日本產(chǎn)業(yè)競爭的活力等需要我國關(guān)注的重要問題。較為全面地討論了知識產(chǎn)權(quán)制度本身的是與非，英國型與德國型兩種產(chǎn)權(quán)制度的得與失、特大規(guī)模企業(yè)的利與弊，以及應(yīng)當如何處理生產(chǎn)者與消費者、城市市場與農(nóng)村市場、內(nèi)需市場與外需市場關(guān)系等理論與現(xiàn)實中的重要問題，以防止片面性，避免絕對化，合理有效地利用知識產(chǎn)權(quán)制度，促進經(jīng)濟建設(shè)事業(yè)的發(fā)展。（“譯者序”）更值得一提的是，著者對知識產(chǎn)權(quán)制度保持了足夠的合理懷疑。“初看起來知識產(chǎn)權(quán)是一種先進制度，然而實際上卻是一種既能促進也能延滯國家產(chǎn)業(yè)發(fā)展的制度”，因此，“應(yīng)當像慎重利用藥物一樣，慎重利用這一必要制度”。一言以蔽之，要辨證地看待知識產(chǎn)權(quán)。
一、知識產(chǎn)權(quán)制度發(fā)展歷程
對于什么是知識產(chǎn)權(quán)，著者的回答是“保護技術(shù)開發(fā)或創(chuàng)造經(jīng)營等正常進行的一種權(quán)利制度”。它是和技術(shù)開發(fā)－產(chǎn)業(yè)－消費者組成的市場結(jié)構(gòu)相對應(yīng)的一種權(quán)利。總體而言，知識產(chǎn)權(quán)的功能在于通過對知識創(chuàng)新者利益的保護，達到鼓勵知識創(chuàng)新的作用。但是，任何事情都是有利有弊。知識產(chǎn)權(quán)制度對人類而言也具有正面的積極功能和有害的負面的多方面的效應(yīng)。
從發(fā)展歷程來看，知識產(chǎn)權(quán)是伴隨著中世紀封建制度的終結(jié)和以市場競爭為前提條件的近代社會的形成而產(chǎn)生和發(fā)展起來的。著者回顧了知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)生和發(fā)展的歷史進程，考察了當時不同時期社會基礎(chǔ)的變化狀況，大致可以分為以下四個階段：第一階段是專利制度的產(chǎn)生到一戰(zhàn)前。近代資本主義全部廢除了封建制度的各種限制，知識產(chǎn)權(quán)從中世紀的封建特權(quán)發(fā)展成為合法的私權(quán)。[1] 第二階段是一戰(zhàn)結(jié)束到二戰(zhàn)結(jié)束這段時期。一戰(zhàn)期間開發(fā)的戰(zhàn)爭技術(shù)在戰(zhàn)后成為尖端技術(shù)在經(jīng)濟領(lǐng)域得以應(yīng)用。在此背景下，技術(shù)壟斷重新抬頭，歐美國家之間建立了許多國際卡特爾。著者分析了當時美國、德國的情況后指出，國際上一旦能夠結(jié)成卡特爾網(wǎng)絡(luò)，技術(shù)轉(zhuǎn)移就會變成另一種不同形態(tài)，而且在一國申請專利的性質(zhì)也隨之變化，存在控制競爭的現(xiàn)象。從本質(zhì)上說，卡特爾本身只會加劇對消費者的剝削，企業(yè)所獲得的壟斷利潤最終強加在了消費者身上。第三階段是二戰(zhàn)結(jié)束后到美國里根政府上臺之前的這段時期。其可稱為反專利權(quán)時代，也即強化反壟斷法和限制行使專利權(quán)。此階段在經(jīng)濟體制方面發(fā)生了極大變化，各國對反壟斷法規(guī)有所加強。由于技術(shù)與壟斷資本的結(jié)合，技術(shù)壟斷成為阻礙自由交流技術(shù)和市場進入的巨大障礙。所以各國為了增強自身經(jīng)濟活力，反過來就運用反壟斷法與專利權(quán)相對抗。第四階段是從20世紀80年代里根政權(quán)至今。其可稱為專利權(quán)時代。此階段是技術(shù)上持續(xù)發(fā)展時期，增強了專利等知識產(chǎn)權(quán)意識，削弱了反壟斷法的運作。二戰(zhàn)后資本主義進入“滯脹期”，未能醫(yī)治“滯脹”的凱恩斯經(jīng)濟理論[2] 的破產(chǎn)和產(chǎn)業(yè)組織理論SCP范式的衰落[3] 使得此時期執(zhí)政的英國撒切爾夫人和美國總統(tǒng)里根都選擇了芝加哥學(xué)派的觀點[4]；正是受該學(xué)派理論的影響，以美國為首的世界各國普遍放棄政府對市場競爭的干預(yù)，在專利制度方面更是空前強化專利權(quán)，忽視反壟斷法。對知識產(chǎn)權(quán)的重視是這一階段各國的普遍政策。近十年來，各國政府對公司合并的反壟斷規(guī)制日趨寬松。
二、知識產(chǎn)權(quán)與市場化競爭
知識產(chǎn)權(quán)與市場競爭具有很密切的內(nèi)在關(guān)系，大多數(shù)國家的法律為了鼓勵和補償對創(chuàng)新的投資，賦予投資者或其雇主申請專利的權(quán)利，著作權(quán)通常會有更長的保護期，商標則可以無限期的存在，只要附有該商標的商品或服務(wù)繼續(xù)存在。商標可以幫助消費者識別商品和服務(wù)的最終來源。通常而言，專有性的知識產(chǎn)權(quán)是反競爭的，因為它們限制人們未經(jīng)權(quán)利人的同意而利用其創(chuàng)新或商譽：它們構(gòu)成準入障礙。因此，二戰(zhàn)后，德國的經(jīng)濟學(xué)家和政治學(xué)者都對知識產(chǎn)權(quán)和許可證中的限制條款表現(xiàn)出不信任的態(tài)度。但在另一方面，根據(jù)事前分析，即投資或發(fā)明決定作出之前，知識產(chǎn)權(quán)能夠鼓勵一些本來不會進行的投資，并因此而促進更有競爭力的經(jīng)濟的發(fā)展。[5]
權(quán)利是被正常行使，還是被濫用，完全取決與之相對應(yīng)的義務(wù)和制裁規(guī)定之間是否平衡。知識產(chǎn)權(quán)作為承認商品排他權(quán)的一種法制，也就必然要受到包括消費者在內(nèi)的市場競爭和規(guī)定這一競爭的市場結(jié)構(gòu)，以及社會價值觀的制約。從本質(zhì)上說，知識產(chǎn)權(quán)是為了不讓競爭對手銷售自己的產(chǎn)品或商品而擁有的一種壟斷顧客的權(quán)利。在實施這種權(quán)利的過程中，需要有主動購買自己產(chǎn)品的顧客和廉價銷售同樣商品的競爭對手。具體而言，其一，有主動購買自己產(chǎn)品的顧客，就會促進相應(yīng)的消費市場的發(fā)展。消費市場的形成使得與之相適應(yīng)的經(jīng)濟發(fā)展獲得了動力。其二，出現(xiàn)了想銷售自己商品的競爭對手，就有了許多產(chǎn)品加工制造企業(yè)。這在一定程度上促進了產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，市場競爭也隨之形成。
著者反復(fù)強調(diào)知識產(chǎn)權(quán)基本上是競爭者為阻止其對手銷售自己的產(chǎn)品或商品而擁有的壟斷顧客的一種權(quán)利，并強調(diào)要處理好生產(chǎn)者與消費者、城市市場與農(nóng)村市場、內(nèi)需市場與外需市場關(guān)系。創(chuàng)造性地將競爭市場中生產(chǎn)者與消費者的互動作為知識產(chǎn)權(quán)制度考量指標，認為在考察知識產(chǎn)權(quán)時，要求知識產(chǎn)權(quán)制度不僅應(yīng)當考慮到維持企業(yè)間的競爭秩序，而且還要進一步考慮到確保消費者的商品選擇權(quán)利。知識產(chǎn)權(quán)本來是屬于創(chuàng)造某種技術(shù)或作品的創(chuàng)造者擁有的一種排他權(quán)，是用以維持創(chuàng)造業(yè)者相互間競爭秩序的一項法律。但是，它又會給消費者帶來很大影響。因此有必要把消費者作為知識產(chǎn)權(quán)制度的相關(guān)者加以考察。
各國的知識產(chǎn)權(quán)制度，特別是工業(yè)產(chǎn)權(quán)制度的特征，與該國的商品市場結(jié)構(gòu)密切相關(guān)。這點可以從英國、法國、德國、美國和日本的工業(yè)技術(shù)和市場狀態(tài)的大體情況得到印證。知識產(chǎn)權(quán)是為壟斷銷售自制產(chǎn)品利益服務(wù)的一種權(quán)利，必須具有制作產(chǎn)品的技術(shù)，以及比較其他產(chǎn)品進行選購的顧客，也就是說必須具有商品的市場。但知識產(chǎn)權(quán)制度與社會經(jīng)濟發(fā)展水平密切相關(guān)，如果市場處于不發(fā)達狀態(tài)，也就不需要建立知識產(chǎn)權(quán)制度。例如在發(fā)展中國家，經(jīng)常有為了發(fā)展產(chǎn)業(yè)而應(yīng)當采用專利制度的議論，這種看法表面上有利于技術(shù)轉(zhuǎn)移，實質(zhì)上卻是本末倒置。因此，為了使知識產(chǎn)權(quán)（指專利、商標和著作權(quán)）具有作為一種制度的意義，就必須建立國民市場。如在17世紀，英國建立了國民市場。日本在織田信長的“樂市·樂座”時代，也已形成了國民市場的萌芽。
三、知識產(chǎn)權(quán)與產(chǎn)業(yè)社會
有條貫穿全書始終的主線是知識產(chǎn)權(quán)制度應(yīng)與該國的技術(shù)實際發(fā)展階段和市場競爭狀態(tài)相適應(yīng)，應(yīng)注意平衡社會公共利益與私人創(chuàng)造力、企業(yè)競爭秩序與消費者商品選擇權(quán)。這點在著者論述知識產(chǎn)權(quán)與產(chǎn)業(yè)社會時表現(xiàn)尤甚。著者在該書第十章論述知識產(chǎn)權(quán)的歸屬時，專門考察了日本的特殊企業(yè)制度及其對知識產(chǎn)權(quán)制度的影響。認為企業(yè)職工既直接參與生產(chǎn)又從事銷售，關(guān)注企業(yè)職工的知識產(chǎn)權(quán)問題，將有助于促進日本產(chǎn)業(yè)的活性化。進而從企業(yè)職工權(quán)利方面對職務(wù)發(fā)明、法人著作和企業(yè)秘密進行考察和綜述，主要是比較研究了日本、英國、法國、德國等在職務(wù)發(fā)明、企業(yè)秘密以及禁止同業(yè)經(jīng)營方面差別。此后，著者系統(tǒng)地考察了產(chǎn)業(yè)社會中知識產(chǎn)權(quán)的作用，并在該書結(jié)束章總結(jié)性地探討了知識產(chǎn)權(quán)與產(chǎn)業(yè)社會的關(guān)系。總體說，一國的知識產(chǎn)權(quán)制度是由能夠開發(fā)出該國消費者喜愛產(chǎn)品的企業(yè)，及其在該國市場所處的競爭狀態(tài)決定的。
著者在比較發(fā)達國家知識產(chǎn)權(quán)法律制度及案例時，認為雖有相像，但實際上存在很大差別，也可以從這些資本主義國家的價值觀、市場結(jié)構(gòu)、規(guī)模和競爭激烈程度的差異認識到知識產(chǎn)權(quán)從制度到運用過程中諸多差異之間存在的對應(yīng)關(guān)系。在競爭社會中知識產(chǎn)權(quán)制度作為維持一定程度的競爭秩序的補充法制是必要的。但知識產(chǎn)權(quán)制度的運用應(yīng)為社會所接納，且不產(chǎn)生弊端。其總結(jié)分析認為，依靠專利權(quán)產(chǎn)生的市場支配力，對于剛剛進入實用化階段的新技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)開發(fā)競爭和技術(shù)轉(zhuǎn)移方面來說，專利制度起到了作用，但對于技術(shù)已經(jīng)成熟或停滯的領(lǐng)域來說卻會帶來一些弊端。
資本主義每當經(jīng)濟不景氣時就會重復(fù)出現(xiàn)吸收、兼并現(xiàn)象，而趨于逐漸寡頭壟斷化，隨著資本主義的發(fā)展，一國的經(jīng)濟不得不從“完全競爭狀態(tài)”逐漸向“寡頭壟斷狀態(tài)”的過渡。知識產(chǎn)權(quán)制度不只單單保護個人的權(quán)利，而且對于確保產(chǎn)業(yè)的競爭狀態(tài)也是必要的。所以，不管是德國還是在日本，強調(diào)共同體優(yōu)先原則已經(jīng)成為一種事實。由此可見，在制定何種專利制度的問題上，應(yīng)從國內(nèi)實際的研究水平出發(fā)，站在戰(zhàn)略的高度進行考察決策。專利機構(gòu)能夠保存高水平的審查，反映一國產(chǎn)業(yè)的活力。為了保持技術(shù)開發(fā)的競爭條件，在繼續(xù)保持高標準審查水平的同時，又不能讓知識產(chǎn)權(quán)成為新技術(shù)開發(fā)的障礙。此外，在考察知識產(chǎn)權(quán)時，要求知識產(chǎn)權(quán)制度不僅應(yīng)當考慮到維護企業(yè)間的競爭秩序，而且還要進一步考慮到確保消費者的商品選擇權(quán)。所以應(yīng)分析一國的消費者希望什么樣的商品競爭和購買方法，企業(yè)對此具有多大程度的研究開發(fā)能力，具有什么樣的研究開發(fā)政策，整個市場是被一種什么樣的價值觀支配等。
四、結(jié)語
本書是譯作，囿于著者身份，本書多是評介日本及世界范圍的知識產(chǎn)權(quán)制度，譯者或許是為了仁智互見而保持原書原貌，缺乏對我國知識產(chǎn)權(quán)制度有針對性的建設(shè)性意見。對于知識產(chǎn)權(quán)問題，需要從技術(shù)、法律、經(jīng)濟等廣泛角度進行研究。但正如該書“作者序”中所言，“對知識產(chǎn)權(quán)制度的討論只是限于對技術(shù)開發(fā)工作者或?qū)χR產(chǎn)權(quán)感興趣者所需要的范圍以內(nèi)。至于法律上的細節(jié)只好忍痛割愛”。本書并非是一部實用性著作，沒有結(jié)合現(xiàn)實中發(fā)生的鮮活的案例進行分析，也可能使得分析的問題缺乏深度。有道是“瑕不掩瑜”，本書從市場競爭看知識產(chǎn)權(quán)的獨特全新視角和深入分析，無論怎樣仍是本值得一讀的佳作。
（富田徹男：《市場競爭中的知識產(chǎn)權(quán)》，廖正衡等譯，商務(wù)印書館2000年版）
【注釋】
[1] F· D· Prager, “A History of Intellectual Property from 1545 to 1787,” Journal of the Patent Office Society (America) 26 [11] (1944) p 723.
[2] 20世紀30年代至70年代初，凱恩斯經(jīng)濟理論是西方經(jīng)濟界的主流思想。凱恩斯經(jīng)濟理論的有效需求理論和以維持經(jīng)濟穩(wěn)定為目標的政府干預(yù)經(jīng)濟政策在二戰(zhàn)后為西方各國所廣泛接受。但到60年代后期和70年代初期，國家干預(yù)主義的經(jīng)濟政策遭到挫折，特別是1973年開始不斷出現(xiàn)凱恩斯經(jīng)濟理論所不能解釋的“滯脹”現(xiàn)象，使其遭到普遍懷疑。
[3] 產(chǎn)業(yè)組織理論體系是30年代以后在美國以哈佛大學(xué)為中心，以梅森（Mason）和貝恩（J.Bain）為主要代表形成的，理論界稱為哈佛學(xué)派。哈佛學(xué)派的主要貢獻是建立了完整的SCP理論范式，其結(jié)構(gòu)主義觀點對戰(zhàn)后以美國為首的西方發(fā)達國家反壟斷政策的開展與強化都曾發(fā)生過重大影響。但自60年代以來，SCP分析范式成為理論界和經(jīng)濟界批評討論的熱點，這些批評主要來自芝加哥學(xué)派。SCP范式的衰落原因是多方面的，一方面該范式缺乏深刻而又明確的理論基礎(chǔ)，另一方面由于在實踐中人們無法發(fā)現(xiàn)那種穩(wěn)定的具有普遍意義的模型關(guān)系，還有就是博弈論（Game Theory）的廣泛運用。
[4] 芝加哥學(xué)派的代表人物包括施蒂格勒（J. Stigler）、德姆塞茲（H. Demsetz）、波斯納（R. Posner）等人，芝加哥學(xué)派崛起在SCP范式衰落之后，對美國反托拉斯活動和政府管制政策也產(chǎn)生了深遠的影響。與哈佛學(xué)派強烈支持反壟斷政策的觀點相反，芝加哥學(xué)派認為政府介入是市場自由進入的唯一障礙，應(yīng)該刺激的不是需求而是供應(yīng)，大規(guī)模生產(chǎn)的出現(xiàn)或者說產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的變化表明了所在產(chǎn)業(yè)的有效規(guī)模，產(chǎn)業(yè)集中并不會阻礙市場進入，是績效（performance）影響（決定）結(jié)構(gòu)（structure），從而徹底推翻了哈佛學(xué)派的SCP分析架構(gòu)。在反壟斷法的態(tài)度上，芝加哥學(xué)派認為，在執(zhí)行反壟斷政策時必須以不傷害大而有效率的廠商的競爭力為原則，企業(yè)合并能產(chǎn)生規(guī)模經(jīng)濟的好處。其經(jīng)濟理論是規(guī)模越大效率越高，所以自然而然地忽視作為資本主義前提的自由競爭和市場中的商品競爭（包括技術(shù)競爭）以及消費者的選擇權(quán)。
[5] Valentine Korah, An Introductory Guide to EC Competition Law and Practice, Seventh Edition, 2000, Oxford-Portland Oregon, pp257-258.
本文摘自《法律書評》（第3輯）。
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