比較合同法的價值《歐洲合同法》書評 —— 查看此書介紹

劉承韙 2006-11-23 10:59:19

在考夫曼和梅迪庫斯等人的法學名著的中文譯本先后面世后不久，由法律出版社出版的“德國當代法學名著”譯叢新近又推出了拉侖茨的《德國民法通論》和克尼佩爾的《法律與歷史》等多部有分量的著作。由于這套叢書匯集了如此多的大師級人物及其重量級作品，因此便愈漸引起中國法學界人士的重視。筆者就是在此背景下，重讀海因·克茨的《歐洲合同法》的。本書作者海因·克茨教授1935年生于奈德米爾，法學博士。曾于1963 年獲得美國密西根大學比較法碩士學位。克茨是著名的比較法學者康德拉·茨威格特教授的高足，他1960 年即在著名的馬克斯·普朗克外國法和國際私法研究所從事研究工作，1970—1971年冬在漢堡大學取得教授資格，旋任康斯坦茲大學法學教授。現任漢堡大學教授，是當今世界比較法學的領軍人物，也是繼茨威格特之后，兼任馬普外國私法和國際私法研究所的所長之一。其實早在1992 年，克茨與茨威格特合著的《比較法總論》的中譯本就由貴州人民出版社出版，并在法學界引起強烈反響，從此以后，克茨教授及其比較法理論對中國的法學，尤其是比較法學的影響便愈加深遠。2004年8月，克茨教授更是親臨中國社會科學院法學所，為中國師生播傳比較法與德國法之火種，其在比較法方面的廣博知識、曠達情懷與高深造詣讓人欽佩不已。《歐洲合同法》是克茨教授運用其精研多年的比較法一般理論對“合同法”這一具體制度進行闡釋分析的著作。克茨比較法視野中的“歐洲合同法”的最大意義就在于它提示我們：對不同國家中作為交易規則核心的合同法進行理論和制度比較，不僅可能，而且必要。
比較合同法價值的展現
在看待世界兩大法系（大陸法系和英美法系）的關系及相關比較法的問題時，我們經常出現兩種不良的思想傾向：一是過分夸大兩大法系在思維方式、理論體系和具體制度方面的差別，以致喪失可比性；二是認為大陸法與英美法同屬西方法律傳統，有著共同的文化背景和理論根基——基督教的道德原理、自由民主主義的政治社會原理以及資本主義的經濟結構（René David語），對二者進行比較實屬耗費心智、徒勞無益之舉。當然，談及兩大法系合同法的比較時，我們面臨更多的是第二種傾向的抵制與批評。因為在他們看來，大陸法與英美法在合同法和侵權法方面差別甚微，而且當前的經濟全球一體化更使得各國合同法趨于高度一致，比較合同法的價值與意義都深值懷疑。
但擺在我們面前的事實卻是，大陸合同法和英美合同法在對意思理論（will theory）的堅持、對對價和原因(consideration and cause)原則的要求以及對合同的相對性(privity)的堅持與第三人利益合同(contract for the third party)的承認等諸多方面都極具比較價值，對這些問題的比較研究有利于我們對兩大法系不同國家合同法的理論脈絡、制度操作和歷史傳統的深度發掘，并進而達到尊重彼此差別、求同存異、相互借鑒的制度融通與裨益交往的需要。也就是說，上述方面均可作為比較法的研究課題與處理對象，因為大陸與英美合同法雖內在機理不同但卻不至于相互背離，雖差別不大但卻尚難趨同。可見，原理方面的不同并不能否認兩大法系合同法的可比性，而固有的相通性和統一趨勢的要求也使得對二者進行比較非但便宜且有價值。比較合同法的價值就在于適應國際交易規則的統一趨勢，認識不同國家的合同法規則與理論的差別與一致，在不同國家尤其是兩大法系之間架起一座溝通的橋梁，在相互借鑒和不斷改進同時助益國際國內經濟交往。
克茨教授便是基于對比較合同法這些價值的確信和制定統一的歐洲私法的企盼展開對“歐洲合同法”的闡釋的。他認為：“一幅歐洲合同法的畫像，對于那些必須參加統一立法和適用國內法、同時也適用統一法律的人可能會有所裨益。”《歐洲合同法》的讀者是特殊的，“它是一本不分國界、超越任何國家制度和體系的、面向不同國家國民、以全歐洲人民為讀者的書籍”。克茨寫作歐洲合同法的目的即是為全歐洲人而不是某一個國家的人民提供一種合同法的理論和現實指導，因此本書的重點集中在合同法的基本制度方面，即主要論及“一般”合同法的原理與實踐。于是我們看到，“合同的訂立、內容和效力”與“合同與第三人”這兩部分構成了克茨的《歐洲合同法（上）》的全部內容。與此相適應，本書的結構也十分普通，仍然按照習慣順序陳述合同法的結構。但看似簡單的內容和平淡無奇的結構都無法掩蓋《歐洲合同法》作為名著的耀眼的光芒。
《歐洲合同法》是一部比較法名著，是因為它不僅凝練了作者多年對歐洲乃至世界各國合同法原理與規則的沖突與融合的潛心研究成果，展現了作者的寫作和研究功力，而且它在研究理路方面再現了克茨先進而高深的比較法理論與方法。茨威格特和克茨在其比較法總論中提出了宏觀比較（處理法律素材的一般方法比較）與微觀比較（具體法律制度或法律問題的比較）的劃分，并認為唯有法律制度才是比較法的主要領域，也即微觀比較更有意義、更具價值。《歐洲合同法》就是完全遵循微觀比較的理論進路而寫就的比較法名著，克茨教授對歐洲各國合同法具體的規則制度和問題有全面而細致的把握，因此其對“歐洲合同法”進行的微觀比較分析精到而自如，以詳細的規則和豐富的判例為我們展現了在解決某些共同的具體問題（如合同的效力的要素）上，歐洲各國合同法規則所呈現的多樣性和復雜性。另外，為了確保比較研究能達到一定的深度，茨威格特和克茨還考慮把法律制度的比較研究限定在母法秩序上，如相對于美國法來說，英國法就是母法秩序。當然，在《歐洲合同法》一書中我們看到的主要是對作為大陸法系母法的法國法和德國法與作為英美法系母法的英國法之間的比較研究，應該說這也體現了克茨的比較法理念與信仰。
結語：比較法在中國
自清末沈家本修律以來，中國法律制度與理念均以西方為學習榜樣，中國在法制方面一直處于追隨西方的后進國家地位。而后進學習先進的方法也無外乎將處于先進的西方各國法律制度進行比較、辨別優劣，并在此基礎上做出符合中國實際的制度選擇。但是我們在這方面做得很是不夠，比較法學在中國尚顯薄弱與稚嫩。尚且不說中國比較法基礎理論和比較公法方面的匱乏，即使在中國相對發達的民商事私法領域，比較法研究也只處于起步階段。的確，我們曾經有過輝煌的民國法律發達史，尤其在私法方面，由史尚寬、胡長清、梅仲協等民法巨匠介紹、解釋并在中國生根的大陸法系民法理論與制度和由東吳大學法學院所塑造的東吳精神與英美法基地為比較法學的研究提供了相當的基礎和素材，當時的法學界一片繁榮景象。看看在民國民法基礎上發展起來的當今臺灣民法學的巨大成就，我們也許就不難想象當時民國民法學研究的發達程度。但其后，中國大陸的民法學（含比較民法學）研究便飽經滄桑與落魄。從“無法無天”到逐步恢復與重建雖說也是一種進步，但卻真的無法掩蓋大陸民法學在低谷中徘徊的尷尬境遇，更何談比較法學？中國大陸民法學近些年取得的成就基本上都是建立在臺灣和日本對德法兩國民法的介紹和研究成果的基礎之上，而鮮有一手資料的支持。
當然，中國大陸這些年對英美法的研究也不樂觀。昔日盛極一時的東吳法學和東吳精神已成為逝去的回憶，而由沈達明等諸位先生在對外經濟貿易大學所創立的英美法研究陣地雖然為中國的民法學尤其是比較民法學做出了巨大的貢獻，但卻始終處于中國大陸的法學的邊緣，難為主流法學所認可（當然，隨著近幾年經貿大學法學院之法學力量尤其是民法力量的增強，尤其是05年又拿到了民法博士點，該法學院的地位在法學界也已得到大大的提升）。
令人欣慰的是，當下中國法學界對英美法尤其是美國法之重要性開始有了更為深刻的認識，這不僅僅表現在中國大陸移譯美國法學經典文獻空前繁榮（由于語言等原因，法學譯作一直以來都主要取自英美），更體現在法科院校紛紛成立研究美國法或英美法的專門研究中心等機構，如山東大學美國法研究中心、煙臺大學英美法研究中心、中國社科院法學所美國法中心、中國政法大學英美法研究中心等，中國政法大學更是于2002年另外成立了中美法學院，并開始招收專業為比較法和美國法的研究生（現在已有兩屆研究生20余人）。可以預見，上舉研究英美法和美國法的各專門學術機構必將會在吸引英美法研究人才、整合英美法研究資源與提升英美法研究水準等諸方面起到積極而巨大的推動作用，從而進一步繁榮中國的比較法（法學）事業。
此外，號稱始終堅持大陸法系（尤其是德國法系）傳統的中國大陸，也開始出現了精研德國法（在現代法律文明的意義上，德國法是中國法的母法）的熱潮（日漸增多的取得德國法學博士的歸國法學人才對于此種熱潮起到了推波助瀾的作用），相關的學術先鋒們先后創立了三個專門的德國法研究中心:由孫憲忠先生主持的中國社會科學院法學所歐盟法（主要為德國法）中心，由米健先生主持的中國政法大學德國法中心（現已變更為中德法學院）和由范健先生主持的南京大學德國法中心（主要研究領域為經濟法）。而德國當代法學名著譯事即是由中國政法大學的米健教授組織發起的。我們相信，隨著對德國法的介紹和研究的學者和著作的增多，充滿勃勃生機的中國比較法學也有望邁上一個新的臺階，從而助益中國法學工程，嘉惠法學眾生。

原文發表于《法制日報》理論版（2004年1月），此次發表時略作修改（2006年1月）。

本文轉引自清華法學網站

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