總結還是反思？《司法過程的性質》書評 —— 查看此書介紹
泮偉江 2006-11-29 9:31:34
所謂的經典名著，就是那些大家都知道要看但是都沒有看的書。這是很早以前聽到的關于經典名著的一個定義。我想在此基礎上再給經典名著下一個定義：所謂經典名著，就是對該書的評論遠多于該書內容本身的那些書。在這個意義上，我可以自信地說，卡多佐的《司法過程的性質》，無疑已經被經典化了。關于這本根據卡多佐八十多年前的講座整理而成的著作，無論是正式的還是私下的、無論是書面的還是口頭的，我已經聽到了太多，多到即使一直沒有親自讀過這本書一段時間里，我也可以滔滔不絕地和別人就這本書的時代背景，主要內容以及意義，和別人談上老半天，而別人對此絲毫不會有所覺察。我不知道以后會不會有人去調查卡多佐做這些講座的時候，周圍空氣的濕度，考察周圍空氣的濕度等環境原因對卡多佐形成書中這些觀點的作用。經典著作的這種地位實質上構成了對經典作品的一種損害。我們太熟悉對經典作品的經典評論了。而這些評論的力量是如此的強大，以至于一旦我們真的下決心去閱讀經典作品的時候，我們的閱讀工作變成了在經典作品中尋找那些經典評論曾經留下的印記。我們的閱讀變得不像是和經典作品之間的對話，不像是一種智力上及心靈上的自我挑戰和歷險，而變成了經典解讀作品預先設計好的白開水似的旅行路線。
過于熟悉經典作品的內容和結構，往往反而使得我們對經典作品背后的那顆敏感的心靈體會不深。
關于《司法過程的性質》這本書的經典評論，至少在這本書通過其翻譯者蘇力先生而進入中國法學界的視野中開始，就在一段不長的時間內形成。[1]以下我將通過我自己對該書中文譯本的有限閱讀，對這些經典評論進行解構，看看這些經典的評論能夠給我們帶來什么，又可能使我們失去什么。當然，最直接的目的，就是通過這種原著和評論之間的對照閱讀，來探討卡多佐究竟給我們帶來了什么。
第一種關于該書的評論可能受該書譯者蘇力先生的影響，認為該書體現了普通法的精神。這樣說當然沒有錯，那么，究竟體現了普通法那些精神呢？很多人可能認為，這樣一本法理學著作，作為一個普通法的著名法官的法理學著作，非常不同于大陸法系的那種帶有強烈政治哲學意味的法理學著作，而更多偏向于司法的理性和技術。對于一個英美法系的法官而言，更重要的如何發展出一套復雜的技術來將多元實質理性中各種相互沖突的主張與穩定性、可預見性和持續性的形式理性要求協調起來。這種技術理性，恰恰使其和大陸法系那種宏大的帶有政治哲學意味的法理學區別開來。[2]
但是，這樣一種說法，首先至少是不全面的。把法理學的視角轉向裁判過程，至少不是英美法系的專美，大陸法系的法理學著作也未必總是關注立法層面。從我有限的資料里就可以看出，在大陸法系，尤其是德國法理學，早已經將其關注的重點放到了注重正當法律適用的法學方法論方面。而且如果僅僅從英美法理學的技術特征來看這本書，那么，除去卡多佐這本書之外，我相信其他取自英美法理學的一般著作也同樣能夠幫助我們體會到這一點。甚至我們不需要卡多佐的這本專著，直接到westlaw上去看成千上萬的判例就夠了。為什么偏偏是卡多佐呢？
事實上，卡多佐先生的初衷可能正和這些讀者的閱讀期待是相反的。在講座的開頭，卡多佐強調了常識感的重要性。對他來說，法律的技術性并不能構成對那些具有常識感的普通人的提問拒絕回答的理由。對卡多佐來說，司法技術的復雜性，在某種意義上恰恰構成了某種障礙，這種障礙使得他無法有效地對這個問題作出明確清晰的回答。過分強調該書所體現出來的技術因素，過分重視該書中所舉出來的那些案例，很可能是許多中國讀者的某種不自信的表現。這種不自信源自很多原因，諸如對法律技術的生疏以及對美國法律的某種疏遠等等。
當然對普通法司法技術的理解，對理解卡多佐的這本書并非是不重要的，強調卡多佐和講座聽眾的法官身份，并非不重要。問題是如何認識其重要性，也就是說，這種重要性是如何體現出來的。恰恰是在這一點上，這種經典評論和對卡多佐的另外一種經典評論站在了同樣一種立場上。[3]
對卡多佐這本著作的另外一種評論，就是認為卡多佐這本書是美國現實主義法學早期比較重要的作品。在這本書中，卡多佐突破了傳統的英國分析法學的傳統，美國法律早期那種嚴格遵循先例的傳統，而強調了在司法過程中習慣、社會學方法以及下意識因素的重要性。這樣一種說法，基本上已經成為法制史上的某種定論。使得其幾乎無可辯駁。這樣一種說法同時得到卡多佐所生活的時代背景的支持。在卡多佐生活的時代，美國處于一個法律變革的時代，現實主義法學適應這樣的時代發展要求，在卡多佐等人的努力下，得到了長足的發展，并且在美國法律發展中取得了支配性的地位，在某種程度上也成為了美國法律的一種顯著特征。[4]“這部講演不僅是卡多佐的第一部用心之作，因此是卡多佐對自己多年擔任法官的經驗的一個總結，同時也是對美國自霍姆斯以來形成的實用主義司法哲學的一個系統的理論化闡述�！盵5]（這個注釋好像和注釋2對不上，麻煩你查證一下）
這樣一種說法當然也沒有錯。但是對我們的閱讀可能會有哪些幫助呢？他僅僅告訴我們，卡多佐在講座中，列舉了幾種司法的方法，其中一種是邏輯的方法，一種是歷史的方法，一種是習慣的方法，一種是社會學的方法。另外，在司法過程中，下意識的因素也起到了某種不可忽視的作用。卡多佐的這些講座，通過對社會學方法和哲學的方法的某種并列，實際上強調了社會學方法的重要性。但是對《司法過程的性質》的這種態度將使得這本書變成了另外一種意義上的“經典”，其思想已經對當代的我們沒有任何的刺激性，而降格成為一種標示上歷史上某種時代風氣的標本。這種標本僅僅具有史料的價值。
兩種評論都將卡多佐這樣一個講座的性質定位在卡多佐對自己幾十年法官生涯的經驗總結。總結就意味著某種歸納，某種結論的產生，意味著肯定某些東西。
問題是，我們，在這個講座八十多年后，作為一個中國讀者的我們，能夠從卡多佐的這一系列講座中得到什么？做為某種結論的《司法過程的性質》，作為一種法制史上的一個標本，對于大多數并非法制史專業的我們，顯然沒有太大的價值。
經典應該是那種事隔幾十年甚至是上千年以后，仍然深具思想上的原創力和挑戰性，仍然對我們所處的現實處境有著不可忽視的啟示意義的那些作品。對這些作品的閱讀，任何二手的評論和介紹，都無法替代對經典作品本身的閱讀。無疑，《司法過程的性質》是當得起這種經典之稱的。該書作為“對美國自霍姆斯以來形成的實用主義司法哲學的一個系統的理論化闡述”，在這本書出版幾十年以后，甚至被認為是和現實主義法學運動對立的德沃金，也從卡多佐的這些講座中得到了很大的靈感和啟發。在他的名著《認真對待權利》和《法律帝國》中，德沃金重新拾起了其中列舉的遺產繼承案，同樣是從疑難案件著手，提出了他的法律理論。在我為了準備這篇書評所以其實相當匆忙的閱讀中，我不止一次地發現，卡多佐的這些不是很系統的講座，對德沃金的重要影響。比如在中文版80頁中，卡多佐認為：“這種難題的起點在于未能區分權利和權力，沒有區分體現在一個判決中的命令和法官應當服從的司法原則。不過，法官有權力——但不是權利——忽視一個制定法的命令，并不顧這些命令而作出判決。他們也有權力——但也不是權利——越出先例和習慣為司法創新所設定的邊界。盡管如此，如果濫用了這種權力，他們也就違背了法律。”[6]正如在我的書評《正當的個案裁判如何可能》[7]（注釋確認是否已經發表）中所分析的那樣，德沃金也正是從同樣的角度來切入問題的，即從司法責任的角度來追究法官濫用自由裁量權的責任。遺憾的是，卡多佐接著又認為“那些法官有義務服從理性和良知的命令，在法官將之體現在一個判決之中并給予它們以法律的認可之前，就獲得了法律的名義？這些我都不關心�！盵8]而德沃金則認為，在一個語言問題的深處，潛藏著道德原則的問題，潛藏著政治正當性問題。我甚至懷疑，當德沃金在構造他的赫拉克勒斯這個概念的時候，腦海里是不是有卡多佐法官的這樣原型。
于是我們又回到了文章的標題和開頭——《司法過程的性質》這本根據一系列講座所整理出來的著作，究竟是卡多佐對自己幾十年法官生涯的一個反思，還是一個總結？抑或即是總結，也是反思？強調《司法過程的性質》的成書背景，強調作者的法官身份，本身無可非議，我們也正要從對卡多佐的這種法官身份的認識開始——無論是強調反思還是總結，總是以法官的身份為前提。
卡多佐給了我們一個答案還是向我們提出了一連串的問題？我們需要的是一個結論還是一種思想上和智力上的某種刺激？
那些經典的評論和資料也許是必要的，但是其幫助卻也是有限度的。讓我們打開書本，自己來尋找答案。
【注釋】
[1] 將自己閱讀過所有關于卡多佐此書的形成文字的評論收集起來，無疑是本書的一項任務艱巨的繁重工作，并且對本文而言極端重要的工作。限于本文的語境，本文僅僅關于《司法過程的性質》的評論，僅僅限于大陸學者的評論和閱讀。
[2] “但是，在我看來，《司法過程的性質》的意義……在于它為現代法律的內在矛盾提供了技術性的解決方案”。參看：http://www.booker.com.cn/gb/paper19/2/class001900010/hwz6250.htm，最后訪問日期：2004-8-17。這種觀點非常具有代表性，而這僅僅是我隨便用google在網絡上搜索發現的第一個評論，平時和學友談起這本書的時候，聽到這種說法就更多了。
[3]一個說 “《司法過程的性質》的意義……是提供了技術性的解決方案”。另一個說“這部講演……是卡多佐對自己多年擔任法官的經驗的一個總結”，參見注2以及注3。
[4] 蘇力為卡多佐中文譯本所寫的序言就非常明顯地體現了這種思路。見蘇力“譯者前言”，載于卡多佐：《司法過程的性質》，蘇力譯，商務印書館1998年版。
[5]蘇力著，《司法過程的性質》譯者前言，載本杰明·卡多佐著，蘇力譯《司法過程的性質》，商務印書館，1998.
[6] 前注4揭，頁80。
[7] 參見我發表在《法大評論》第三輯的書評《正當的個案裁判如何可能》（待出）；亦可參見我發表在北大法律信息網的書評《實證分析法學的困境》http://article.chinalawinfo.com/article/book/review_display.asp?ArticleID=24185
[8] 前注6揭，頁83。
本文摘自《法律書評》（第3輯）。
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