關于法治國的思考《現代社會中的法律》書評 —— 查看此書介紹

陳艷 2006-12-30 10:04:25

與這本書的緣分始于導師的饋贈。但是，當我花費了近半個月的時間讀完昂格爾教授于1976年已經完成的著作后，讀后的感想是難于用一言兩語表達的。這本晦澀難懂的《現代社會中的法律》，有不少精彩的論述激起我的共鳴；有關法治理論、社會學方法論的研究以及作者創建的“超級自由主義”理論模式令人覺得耳目一新；批判法學派作家固有的行文方式不僅痛快淋漓而且入木三分。可是，我腦海中充斥的更多的是一種“剪不斷、理還亂”的混沌。只有在第二次閱讀完本書后，才敢把自己的一點不成熟的感想拿出來與大家共饗。

昂格爾教授1949年生于巴西，現任哈佛大學法學院教授。學生時代的昂格爾就以其敏銳的洞察力和淵博的學識引人注目。對中國讀者而言，《現代社會中的法律》是昂格爾著作中最為人熟知，也是最重要的一本。這不僅是因為他對古代中國社會的分析和比較研究向我們揭示了其運用類型化和解釋學的分析方法分析下的中國古代社會法的另一番模樣；更重要的是該書中有關法治的探討對我們今天中國的法治建設有著重要的現實意義。因此，本文主要就該書有關法治的內容做一些介紹與探究。

一、 三個疑問

這本書從質疑經典社會理論開始，提出了貫穿全書的三個疑問：

第一個是方法問題。昂格爾首先批判了社會學理論家常用的兩種分析社會問題的方法，即理性主義的邏輯分析方法與歷史主義的因果解釋方法。這兩種方法都把人置于一種兩難境地：要么看似精確，卻缺乏相關具體環境的考慮，從而造成方向性的誤導；要么反璞歸真卻迷失在歷史的海洋中歸于空泛。同時，這兩種方法因為都引入了某種決定論而致使歪曲或者忽略了歷史的真相。

第二是社會秩序問題。在這里，昂格爾同時反對兩種傳統的關于秩序的理論：工具主義理論或稱個人利益理論與合法性理論或叫做共識理論。他說：“反對工具主義邏輯的第一也是最根本的理由，在于他未能說明人的行為怎樣能夠具有超越時間的足夠的連續性和個人之間足夠的相似性，從而使有組織的社會或社會科學成為可能。”矛盾的有關規則地位的暗示以及社會協作的排除是反對個人利益理論的另外兩個理由。對合法性理論的批判產生于該理論對社會沖突的過低估計，“在這種思想框架內，沖突只能是某種正在消失的東西的記號”。

第三個問題是現代性問題。是什么根本的特質使我們稱之為現代社會的這個社會與以往的一切社會形態區別開來？現代社會的本質與特征是什么？它在歷史中的地位又是怎樣？這些問題都是解決現代性問題的關鍵。

說實話，初讀本書時，我對作者的篇章安排也產生了困惑。對本書關鍵詞“法律”的前置定語的論述何以占據了整整兩章的篇幅。（第一章的社會理論的困境與第四章的再談社會理論的困境）通讀過后才了解了作者的用意：《現代社會中的法律》正是通過歷史的變遷與社會類型的演進來透視法律在社會中的地位，法律與社會的關系以及法的本質問題。而這首尾兩章的安排提供了一種方法論上的自覺。通過類型化研究方法，分析不同時期不同地域的社會模型。以解釋的方式達成論證的目的。而關注法律在社會中的地位恰能同時將上述社會學中的三個問題聚焦。也正是這種提出-解決的方式體現了昂格爾明快的行文特點。

二、 有關法律、法律秩序和法治

下面讓我們進入到對法治問題的討論。“法治”二字對當代中國人來說實在是耳熟能詳。自從1997年中國共產黨第15屆代表大會召開以來，“建設社會主義法治國家”作為一項基本原則與制度寫進了憲法，“法治”成為全國使用頻率最高的詞匯之一。從依法治國進而類推到依法治省、依法治市、依法治縣……這樣的表述不免讓人擔心會有望文生義、畫虎類犬的嫌疑。但是法治的形式和內涵究竟是怎樣，對這一問題我們有必要澄清。

昂格爾認為存在三種類型的法律概念：習慣；官僚法或規則性法律以及法律秩序或法律制度。第三種更為嚴格的法律概念僅僅存在于法治環境中。昂格爾本人對法治的定義是：“就最廣泛的意義而言，法治就是指相互關聯的中立性，統一性及可預見性的觀念。政府權力必須在適用于廣泛的不同種族的人和行為的規則限制之內行使。而這些規則無論是什么，必須得到一致的適用。”這段稍有些隱晦的并不清晰的論斷似乎傳達了這樣的觀念：法治只關乎適用的規則和規則的適用環境、適用結果。至于規則本身則并不當然屬于命題關注的內容。我們是否可以說法治僅僅是指形式正義而言，實質正義不是也不應當是法治的題中之意？事實上，昂格爾對上述疑問的回答是肯定的。這從他對法治實現的前提描繪中可以了解到。昂格爾認為法治的實現依賴于下列兩個關鍵性的假定：“最重要的權力必須集中于政府”；“權力能夠受到規則的有效制約，無論這些規則是作為限制行政機關的工具，還是作為審判中的實質選擇而發揮作用。”明白了這一點我們就能對昂格爾接下來在第二章：法律與社會類型中所概括的法律秩序的特點和形成條件有更深刻的了解。

作為更嚴格意義上的法律秩序（法律制度），公共性、實在性、普遍性與自治性是它的基本特征。而使法律秩序與第二種類型的法——官僚法相區別的則是普遍性和自治性這兩個特質。自治性表現在實體內容、機構、方法與職業四個方面。法律在實體內容上的自治性是指法律并非簡單地僅僅是有關宗教與神的認識的神法的法典化；機構上的自治性在于法律規則中以審判為主要任務的專門機構適用；方法自治性意味著法律推理具有區別于其他學科解釋或論證的風格與方法；最后職業的自治性表現在具有一個法律職業集團，由這樣的集團操縱規則、充實法律機構并參加法律爭訴。四個方面自治性的集中與綜合賦予法律以普遍的意義。在一個法治社會里，規則出現的形式仍然可以有兩種：廣泛適用的規則和針對特定人、特定事在時間、空間上都有嚴格限制的規則。后一種規則更接近于行政上的命令、決定。但是，法律的普遍性賦予公民形式平等保護的權利。每一個人都有權利法律的設計不是權宜之計，而是形式上平等地適用于每個人并形式上平等地保護每個主體的行為準則。自亞里士多德以來發展至今的形式正義理論在昂格爾的法治結構理論里得到了充分體現。但是正象有的學者所指責的那樣，在他區分形式與實質的時候，如果昂格爾的意圖是要確立程序保護的關鍵地位，那么他的努力是不成功的。因為他并沒有把更多的贊美之詞放在了“程序”身上，沒有把程序提升到一個應有的足以引人重視的理論高度。當后自由主義社會中實質正義越來越受人矚目，昂格爾所說的法治也就越來越成為一個接近于不可能實現的幻想。這種悲觀的理論彌漫在《現代社會中的法律》一書的后半部分。昂格爾的批判與質疑引人深思并予人啟迪，但是他并沒有指明解決后自由主義社會中法的矛盾的康莊大道。

我們在評價當代中國的法治建設成果時，前面提到的四個特質可以成為借鑒的標準。在這場形式與實質的爭論之中，我們更應當思考超然其上且行之有效的解決方案。昂格爾對程序的偏失是可以修正的。程序的建構與控制是我們在法治國的建設過程中不能忽略的問題。季衛東在這本書的附錄中寫到：“中國法治化的一個關鍵問題，即通過形成和強化法的中介機構來揚棄行政命令與民間調和的茍合，其中最重要的工作是建立和健全一整套公正而合理的法律程序。”長期以來中國法制發展的歷史表明，法律的天平一直向實體傾斜，程序得不到應有的重視。這個問題至今還沒有解決。轉變傳統的觀念也許是法治建設中最困難的事情。如何轉變，轉變的度與量如何把握，轉變的目標理想是什么，這些問題的答案昂格爾沒有給我們提供，需要我們在實踐中探索。不過，《現代社會中的法律》給予我們的啟示是重要的。

三、 法治形成條件

昂格爾把法律秩序出現的條件總結為兩點：多元集團和自然法。

多元集團是一種社會組織方式和社會認識方式的概括。在這樣的社會中，存在利益相互對抗的集團，社會結構是多極對抗形式而不是自上而下的統治形式。該社會中的各種集團在意識上形成了一種對抗與競爭的意識：社會是相互沖突的主體利益進行較量的領域。只有在這種勢均力敵的較量中，具有法治特點的法律秩序才成為可能。這種法律秩序是沖突的利益集團共同的次佳的選擇：既然每一方都不能取得必然的戰勝對方的優勢，他們只能共同求助于一項各方都必須遵守的規則。這一規則使每一方都相信將有利地限制其他方，調和各方的利益之爭，并使自己服從規則符合本身的利益要求。在現代西歐自由主義國家的歷史上，中央集權的君主始終不得不反復地與兩個有影響的集團較量：貴族和第三等級。這兩個集團的強大固然與商品生產的發展密切相關，但是，單獨分析，對每個集團的利益選擇都不能發現他們支持法治的理由。昂格爾分析：貴族們只想保護古代遺留下來的特權；第三等級管理的獨立性與內部規則的普遍適用都說明商人們沒有理由支持一個由官僚和法院發展起來的法律。但是當我們對歷史進行一種動態的分析之后，答案就躍然紙上。就是這些利益集團相互斗爭的妥協使法治變成現實。法律是他們不得已作出的保護自身利益和固有傳統的次佳的工具。這種看似巧合的選擇暗示著歷史的必然。正如昂格爾在該篇中所說：“法治……只是在惡劣環境中做出的最佳選擇的嘗試。”

“法律秩序得以產生的第二個主要條件是存在一種廣泛流傳的信念，在不那么嚴格的意義上，可稱其為自然法觀念。”自然法是關于世界與上帝二元關系的法律學說。該說認為在人類社會的法律之上還存在一種反應神意的神法或指導全部自然界及人類社會的原則。它將規則與描述相結合，具有習慣的某些特點。實在法是自然法的某種反射。在法治社會里，自然法的直接意義在于向人們提供了一種評價國家法律與限制政府權利的武器。人們試圖分享神法的趨向使人們愿意接受一種普遍性的法則，使人們樂于相信超越現實主義類型之上的普遍、客觀的高級法理想的存在。這種共識對法律的普遍性和自治性的特性發展至關重要。也正是由于這樣一種認識對政府及現實法的猛烈批判才成為可能。各個利益集團才擁有了推翻現狀爭取自身權益最大化的思想武器。還是因為如此，形式上“合法”的社會沖突才能“合法”地發生。對自然法觀念的支持來自于多元文化的經歷和超驗性宗教的設計。昂格爾從歷史分析的角度，比較了近代歐洲、古代中國及伊斯蘭、印度等國家的歷史后指出：“就自身而言，無論是多元群體還是被超驗宗教所論證的、對一種更高級的法律的信念，都不足以造就一種法律秩序，也不足以把人們的精神扭轉到法治理想上來。然而，它們在近代歐洲歷史上的結合卻能夠產生它們各自所無力創造的偉業。”

昂格爾對法治發生條件的分析是建立在對社會意識和社會結構這兩個層面的分析之上的。姑且不談他劃分的標準是否妥當，但是還有一些方面的因素是不是也應當列入法治發生條件的考慮中呢？筆者以為，在經濟基礎層面上，法治是商品經濟發達的孿生子。商品經濟的發展，社會分工的細化，多元利益集團的出現才成為可能。綜觀西歐自由主義各國法治發生的歷史，商品經濟發展帶來的第三等級的興起和斗爭一直是各國法治發生原因中至為關鍵的社會基礎方面的因素。

商品經濟的發達是促使法治發生機制各因素相連接的一個關鍵。首先，經濟的發展使得社會第三等級能夠以一種階級或集團的姿態出現。第三等級即商人市民階層手中掌握著相當的可與君主、貴族抗衡的經濟實力。經濟利益以一種階級利益或集團利益的表象出現，促成了多元利益集團的形成。其次，雖然昂格爾經過分析斷言第三等級也沒有支持法治的理由，但是，商人集團內部近似商法規則的普遍接受和普遍適用確實使要求公平、自由、公正的法治理念得以流傳。等價交換的愿望內在地要求一種保障商品順利地從持有者手中轉移到其他人手中的商品交換環境。從而，主體平等觀念，保障財產流轉自由進而要求人身自由觀念都得到了蓬勃發展。在這些觀念不斷深化的基礎上，市民階層產生了要求社會其他等級同樣遵守社會普遍規則的強烈愿望。我國學者朱福惠指出：“昂格爾的觀點法治的發生是許多推動社會發展的因素共同作用的結果，但卻排除了經濟因素的影響。”因而，對昂格爾的觀點我們還要辨證地對待。

在詳細評述了法治的特性和條件之后，昂格爾轉而探究后現代主義社會中法治的幻滅。提出了“超級自由主義”共同體導向的社會模式。最后一章作為對第一章的回應，回答了經典社會理論的三個困境并提出了相應的策略方向或解決辦法。本文并不打算對該書后部拋出的法治悲觀主義做出進一步的介紹。《現代社會中的法律》中關于法治的觀點和討論已經值得我們花上好一陣子細細咀嚼。昂格爾運用類型學、社會學、歷史學的方法進行了比較、分類以及解釋性的研究。其中關于社會類型的描述、社會模式的分類、意識領域與社會形態之間關系的深刻體驗，對國人的現代化法治建設具有重要的啟迪意義。

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