簡約,不簡單《美國刑法(第3版)(刑事法律論叢)》書評 —— 查看此書介紹

胡月軍 2008-11-6 15:46:13

《美國刑法》：簡約，不簡單。
胡月軍
中國刑法學(xué)界近些年來出版的專著真可謂名副其實(shí)的汗牛充棟，其涉獵的廣度和累積起來達(dá)到的“厚度”令人瞠目結(jié)舌，但真正有思想深度的并不多。這些專著大多是就某一個(gè)專門問題的從歷史淵源到各國刑法比較研究到主要問題再到解決方案的研究范式，材料匯編痕跡嚴(yán)重，真正個(gè)人著述的成分并不多，真正有高度思想性和學(xué)術(shù)深度的個(gè)人著述就更少了。然而儲槐植先生的一系列著述堪稱學(xué)界學(xué)習(xí)的榜樣，《美國刑法》僅是其中之一。
儲先生是中國刑法學(xué)界共認(rèn)的最具有學(xué)者風(fēng)范，最善于學(xué)術(shù)創(chuàng)新的思想者，在《刑事一體化》自序中有這樣一段話：“人們說，對于一個(gè)學(xué)者應(yīng)當(dāng)問他‘你有什么貢獻(xiàn)’。如果有人問我這種問題，答曰：未必能稱‘貢獻(xiàn)’，也許可以說三點(diǎn)：一是通過研究美國刑法，總結(jié)出英美刑法呈現(xiàn)雙層次犯罪構(gòu)成理論結(jié)構(gòu)，犯罪本體要件（犯罪行為和犯罪心態(tài)）和責(zé)任充足條件（排除合法辯護(hù)）…….”可見《美國刑法》在先生心目中占據(jù)重要位置，該書并非是長篇大論，而是短小精悍、字字珠璣，套用一句時(shí)髦的廣告詞對它進(jìn)行評價(jià)就是“簡約，不簡單。”
本文以書中第二版序言“美國刑法的價(jià)值基礎(chǔ)”為切入點(diǎn)對該書進(jìn)行了簡評。
一、 美國刑法的價(jià)值基礎(chǔ)
（一）美國刑法雙層次犯罪構(gòu)成模式：側(cè)重顯示刑法的公正性
儲先生指出：熟悉大陸法系的一些學(xué)者認(rèn)為，英美刑法理論淺薄，甚至沒有什么理論，其實(shí)這是誤解，原因是缺乏了解。如果說大陸法的理論重思辨，那么英美法的理論重實(shí)務(wù)，前者是學(xué)者型理論，后者是法官型理論，英美法理論思維的邏輯起點(diǎn)是經(jīng)驗(yàn)（經(jīng)驗(yàn)往往包含理論一時(shí)難以說明的真理成分），價(jià)值目標(biāo)是實(shí)用（這樣的目標(biāo)容易達(dá)成共識，但可能缺乏深入探討的推動(dòng)力）；大陸法理論思維的邏輯起點(diǎn)是概念（概念本身即為理性認(rèn)識的成果），價(jià)值目標(biāo)是完善（此目標(biāo)難以達(dá)成共識，但留有充分討論的余地），思維起點(diǎn)和目標(biāo)這兩端的差異，是兩種不同理論樣態(tài)形成的基本原因，各有特點(diǎn)，很難論說短長，英美法系見長于運(yùn)作能力，反映在刑罰制度不斷創(chuàng)新上；大陸法系見長于想像能力，表現(xiàn)在犯罪構(gòu)成理論的豐富多彩方面，所以以一種樣態(tài)為標(biāo)準(zhǔn)去評價(jià)另一種樣態(tài)是不科學(xué)的。
關(guān)于犯罪構(gòu)成理論，先生指出：當(dāng)今世界大致有三類犯罪構(gòu)成模式，一類是適應(yīng)階級專政需要，靜態(tài)反映“犯罪規(guī)格”的平面整合結(jié)構(gòu)式，如前蘇聯(lián)自20世紀(jì)30年代前后開始形成的犯罪構(gòu)成體系，另一類是責(zé)任范圍逐步收縮（排除合法、排除無責(zé)），反映“定罪過程”的三元犯罪結(jié)構(gòu)式，如德、日等大陸法系國家當(dāng)今通行的模式。第三類是美國刑法犯罪要件呈雙層次結(jié)構(gòu)，即犯罪構(gòu)成雙層模式，這種模式體現(xiàn)控辯雙方對等活動(dòng)，蘊(yùn)涵刑法的維護(hù)秩序和人權(quán)保障兩大功能，表明“定罪過程”的公正性價(jià)值定向。犯罪構(gòu)成理論闡述的犯罪構(gòu)成要件，不同法系各國大體相同，它們有：犯罪行為和結(jié)果，犯罪行為侵害的權(quán)益，行為的主體，行為時(shí)的有罪心態(tài)。人類認(rèn)識表明，事物的成分（要件、要素）相同，如果結(jié)構(gòu)（成分的組合形式）不同，則性質(zhì)各異，研究犯罪構(gòu)成也應(yīng)當(dāng)重視這個(gè)問題。
美國屬典型的英美法系國家，由于其法律的歷史傳統(tǒng)多形成于判例，實(shí)踐中強(qiáng)調(diào)“法律的生命不在于邏輯，而在于經(jīng)驗(yàn)”。因此盡管后來制定法有所增加，但刑法理論始終不像大陸法系國家那樣發(fā)達(dá)，犯罪構(gòu)成理論在大陸法系中已經(jīng)自成體系，素有“刑法理論皇冠上的寶石”之美譽(yù)，足以說明其地位之重要與理論發(fā)展之充分。但美國刑法中卻不存在同樣豐富完整的理論體系，甚至沒有“犯罪構(gòu)成”相對應(yīng)的稱謂。刑法著述中多稱為犯罪要素，其字面意思與中國犯罪構(gòu)成理論中“犯罪構(gòu)成”相似，總體有犯罪規(guī)格之義。但又與大陸法系所言“構(gòu)成要件符合性”中的構(gòu)成要件不同。
先生將美國刑法犯罪構(gòu)成理論總結(jié)為“雙層次犯罪構(gòu)成模式”：一是犯罪本體要件。主要的就是犯罪行為和犯意，其中犯罪行為是犯罪構(gòu)成的客觀要件，行為的存在和意識是構(gòu)成犯罪行為的兩個(gè)要素，強(qiáng)調(diào)犯罪行為是為了在自由的社會(huì)里保障思想不被懲罰，限制國家的權(quán)力在必要的范圍內(nèi)，抵制司法專橫；犯意最初有廣義和狹義之分，到了現(xiàn)代，犯意一詞更多在狹義上使用。通常被界定為犯罪定義中規(guī)定的主觀狀態(tài)，一般認(rèn)為有四種形式，（1）蓄意。指自覺希望實(shí)施某種特定行為或發(fā)生某種特定結(jié)果。（2）明知。指認(rèn)識到行為的性質(zhì)并且自覺去實(shí)施這種行為。（3）輕率。指已經(jīng)認(rèn)識到并且自覺地漠視法律禁止的結(jié)果或可能發(fā)生的危險(xiǎn)，雖然主觀上對此結(jié)果持否定態(tài)度，但還是冒險(xiǎn)地實(shí)施了產(chǎn)生此結(jié)果的行為。（4）疏忽。它和輕率的主要區(qū)別是行為人在行為時(shí)沒有認(rèn)識到產(chǎn)生法律禁止的結(jié)果的危險(xiǎn)，然而按照守法公民的通常標(biāo)準(zhǔn)是應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到這種危險(xiǎn)的。
責(zé)任充足要件，它是美國刑法理論中特別受重視的一部分內(nèi)容。合法辯護(hù)與司法實(shí)踐有著十分密切的聯(lián)系。它的內(nèi)容起初都是刑事訴訟過程中遇到的實(shí)際問題，隨著司法經(jīng)驗(yàn)的積累和判例的形成，這些問題先是被總結(jié)為訴訟法上的辯護(hù)原則。后來逐漸被實(shí)體法所認(rèn)可，才進(jìn)入了實(shí)體法的范疇，所以，它的來源非常廣泛，并且與“法律不強(qiáng)人所難”的精神暗合，它允許超法規(guī)的辯護(hù)事由出現(xiàn)。
美國雙層次犯罪構(gòu)成理論的最大特色就是訴訟因素對犯罪構(gòu)成的滲透和影響，在美國刑法中，犯罪構(gòu)成雖然仍然首先是實(shí)體上的一種規(guī)定、定罪的一種規(guī)格，與其他法系一樣仍然擁有本體上犯罪要件，但最根本也最重要的是，在實(shí)體之外，美國刑法的犯罪構(gòu)成更多地吸收了訴訟或程序上的因素，如果說實(shí)體法賦予了它們的犯罪構(gòu)成以靜態(tài)的、有限的生命本體的話，那么是訴訟因素賦予了犯罪構(gòu)成以成長和發(fā)展的力量，是它們使得犯罪構(gòu)成模式成為一種開放的、動(dòng)態(tài)的并充滿生命力的體系，不斷地在激烈的爭論中和復(fù)雜的現(xiàn)實(shí)中獲得豐滿和充足，側(cè)重體現(xiàn)刑法的公正性。
“大陸法系和英美法系在犯罪構(gòu)成的規(guī)定上有所不同，但其差異是次要的，在思維邏輯上兩者有更多相同之處，在結(jié)構(gòu)方式上，兩者同屬于開放型犯罪構(gòu)成模式，開放型犯罪構(gòu)成結(jié)構(gòu)的核心是體現(xiàn)公民個(gè)人權(quán)利對國家刑罰權(quán)力的制約，實(shí)現(xiàn)刑法的公正目標(biāo)，在方法論上，國家意志表現(xiàn)為采用一般化的方法列舉那些需要作為犯罪來加以打擊的行為樣態(tài)，包括列舉范圍的大小和具體行為的程度；為了達(dá)到控制犯罪的目標(biāo)，對犯罪的打擊面越寬越好，包括將危害性較輕的行為作為犯罪來加以制裁，有效打擊犯罪本來就是國家的職責(zé)，犯罪圈的擴(kuò)大正是實(shí)現(xiàn)此目標(biāo)的途徑，擴(kuò)大犯罪圈是國家刑罰權(quán)的正常內(nèi)涵，關(guān)鍵是要使得刑罰權(quán)的每一次發(fā)動(dòng)均有正當(dāng)化的理由，也就是說，要有效地將國家劃定的犯罪圈內(nèi)不應(yīng)當(dāng)屬于犯罪的行為從中排除出去，即以個(gè)別化的方法來縮小犯罪圈，兩大法系的違法性排除、有責(zé)性認(rèn)定以及責(zé)任條件的充足就是緊縮犯罪圈的基本方法，其中蘊(yùn)涵了以個(gè)人權(quán)利制約國家權(quán)力的內(nèi)容。”
（二） 美國刑罰制度的價(jià)值取向：側(cè)重表明刑法的功利性。
先生認(rèn)為：美國刑罰（從量刑模式到刑罰種類，從行刑制度到監(jiān)獄管理）兩個(gè)世紀(jì)以來始終處于改革過程中，其之所以能在西方世界一直處于領(lǐng)先地位，是因?yàn)槊绹�刑罰制度所蘊(yùn)涵的強(qiáng)烈的功利性---合乎執(zhí)政階級對社會(huì)的管理需要。功利有廣義和狹義之分，廣義上的公正也是一種功利（或稱最高功利），因?yàn)楣�正可以被理解為兩種及其以上許可存在的不同利益的平衡（平衡不等于平均）。狹義上的功利屬于單一主體，其基于一方主體的需要而產(chǎn)生。此處功利取其狹義。美國刑罰功利性是其功利主義立國哲學(xué)在刑法制度中的突出反映，刑罰權(quán)是國家主權(quán)的一種基本象征，是體現(xiàn)國家意志的敏感因素，是和平時(shí)期國家的最高強(qiáng)制力量，這就決定了功利性是刑罰的首要本性，美國刑罰體現(xiàn)的功利性有兩層含義：一是刑事司法自由裁量權(quán)限寬泛，主要反映之一是在理與法沖突時(shí)司法人員有合理調(diào)節(jié)的可能，處理情與法沖突的原則是情理為重，這與其衡平法的歷史傳統(tǒng)有直接聯(lián)系。另一層含義是刑罰為控制犯罪這一功利目的服務(wù)，這表現(xiàn)在許多方面，比如：嚴(yán)格責(zé)任制度的確立、重刑范疇的刑罰結(jié)構(gòu)、刑罰方法和適用制度的不斷變革。
刑罰功利性最突出體現(xiàn)在量刑制度的改革方面。因?yàn)榉ǘǚ缸飿?gòu)成與刑罰制度相比，后者更直接地和集中地體現(xiàn)國家意志（觀念和需要），刑罰突出功利性，任何國家均如此。但美國之所以能在西方世界保持刑罰制度變革的領(lǐng)先地位，其外顯因素是美國較少保守，這是由美國歷史發(fā)展和民族組成情況決定的，政體上的聯(lián)邦制、地方權(quán)力大從而實(shí)行改革牽制較少。但更為關(guān)鍵的也許是內(nèi)在因素：功利主義的立國哲學(xué)和經(jīng)驗(yàn)是理論思維的邏輯起點(diǎn)，使得美國法律文化具有自己的特色，法律文化對法律制度的變革具有導(dǎo)向功能。
先生指出：公正和功利，是人類的社會(huì)活動(dòng)一直追求的兩種價(jià)值，二者的結(jié)合是終極目標(biāo)，刑法的公正與功利如何結(jié)合，是近現(xiàn)代刑法價(jià)值論的焦點(diǎn)。一種思路是，刑法結(jié)構(gòu)的兩部分，即犯罪構(gòu)成和刑罰制度各自本身都同時(shí)體現(xiàn)公正與功利，不偏不倚，這也許是最理想的格局，但是從來沒有真正實(shí)現(xiàn)過，因?yàn)樾谭ㄗ鳛閲�家意志的一種集中反映，其在本性上是功利的，因而不可能在國家活動(dòng)中形成公正與功利不偏不倚的對等局面。然而假定只要功利不要公正，那么這種功利就有蘊(yùn)涵著本身最終被否定的基因，既要功利又要公正，這是國家被迫的選擇。于是出現(xiàn)另一種思路：功利優(yōu)先，兼顧公正。這是刑法的功利與公正相結(jié)合的可能實(shí)現(xiàn)的唯一最佳方案，功利與公正的關(guān)系是：沒有功利，公正無所依存；沒有公正，功利必成公害。刑法的公正與功利相結(jié)合，從刑法內(nèi)部結(jié)構(gòu)分析，刑遏制罪側(cè)重體現(xiàn)刑法的功利；罪制約刑，即通過法定犯罪構(gòu)成側(cè)重體現(xiàn)刑法的公正。另外，美國刑法受其憲法制約，是從比上述刑法內(nèi)部結(jié)構(gòu)更高層面上和更大范圍內(nèi)對國家刑罰權(quán)的限制，總之，刑法的憲法限制和罪刑制約關(guān)系，從刑法之上和刑法之中兩個(gè)層面上保證刑法的價(jià)值基礎(chǔ)：公正性與功利性相結(jié)合的可能。
二、 中國刑法的價(jià)值基礎(chǔ)何在？
先生在對“美國刑法的價(jià)值基礎(chǔ)”的考察中展現(xiàn)了其很多睿智的思想，其一系列精辟見解無疑會(huì)促使我們反思和追問：中國刑法的價(jià)值基礎(chǔ)何在？
一 中國犯罪構(gòu)成理論之反思
中國的犯罪構(gòu)成理論自繼承了蘇聯(lián)刑法理論的衣缽之后，就開始了無盡無休的反思與改造，以前是要件與體系上的修修補(bǔ)補(bǔ)，理論界雖然有爭議，然而對于理論體系本身卻未有大的震動(dòng)。近些年來，隨著大陸法系刑法理論的引進(jìn)，本國刑法理論實(shí)踐的弊端日益顯現(xiàn)，學(xué)者對既有的犯罪構(gòu)成理論體系思索越多，批評越多。舊有的犯罪構(gòu)成理論體系從沒有像現(xiàn)在這樣受到如此多的批判和如此大的壓力，比如有學(xué)者指出，“我國犯罪構(gòu)成理論對以下若干重大關(guān)系存在著混淆：（1）難以兼顧形式判斷與實(shí)質(zhì)判斷。（2）重視控訴機(jī)制而輕視辯護(hù)機(jī)制。（3）主觀判斷可能優(yōu)于客觀判斷。（4）經(jīng)驗(yàn)判斷與規(guī)范判斷糾纏不清。（5）強(qiáng)調(diào)靜止性而否認(rèn)過程性。” 至于改革的出路，有學(xué)者主張從大陸法系“拿來”進(jìn)行本土改造；有學(xué)者堅(jiān)持以舊有理論為依托加以完善的；各種主張莫衷一是，但究竟何去何從？并無定論，在這場曠日持久的爭論中，值得注意的是，我國學(xué)者在對既有的犯罪構(gòu)成理論進(jìn)行研究時(shí)，多以大陸法系犯罪構(gòu)成理論為參照，不但“拿來”者以之為借鑒的范本，就是反對“拿來”的學(xué)者也往往把它當(dāng)作比較的模板論說自己的主張。然而對于英美刑法相關(guān)理論卻少有系統(tǒng)的研究。至于其對中國犯罪構(gòu)成理論的發(fā)展有何借鑒和意義，更是論者甚少，《美國刑法》無疑給我們補(bǔ)上了這一缺課。
犯罪構(gòu)成是制約刑罰權(quán)發(fā)動(dòng)和行使的基本途徑，刑法價(jià)值的體現(xiàn)完全依賴于犯罪構(gòu)成，它是對犯罪規(guī)律的認(rèn)識和總結(jié)，中國立法和司法認(rèn)識犯罪的基本內(nèi)容為犯罪主體、犯罪客體、犯罪主觀方面、犯罪客觀方面，這種分類在內(nèi)容上是全面的，其他國家比如大陸法系和英美法系國家雖然不采用這種分類，但內(nèi)容基本相同。所不同的是邏輯結(jié)構(gòu)，結(jié)構(gòu)不同則性質(zhì)相異。有學(xué)者指出：“用一個(gè)形象的比喻，遞進(jìn)式理論就像是剝雞蛋，耦合式理論就像是切西瓜，拿到一個(gè)雞蛋摸樣的東西后并不能確定里面到底是什么，而需要對其進(jìn)行抽絲剝繭的分析：先確定有蛋殼，剝開蛋殼發(fā)現(xiàn)有蛋清，再剝開蛋清發(fā)現(xiàn)里面的蛋黃，這最后的蛋黃就是犯罪，切西瓜時(shí)先覺得這玩意是個(gè)西瓜，切成四瓣一看果然是西瓜，那么就可以確定這家伙確實(shí)是西瓜，可以看出（1）剝雞蛋時(shí)每個(gè)層次認(rèn)識的目的、方式均有不同，體現(xiàn)了事實(shí)評價(jià)和價(jià)值評價(jià)、形式判斷與實(shí)質(zhì)判斷的分離，切西瓜時(shí)不存在這樣的機(jī)制。（2）剝雞蛋時(shí)范圍逐漸縮小，最終認(rèn)定的犯罪只是最后的蛋黃，而切西瓜時(shí)不存在范圍逐漸縮小的情形，最終認(rèn)定的犯罪和開始覺得是犯罪的東西在范圍上相同，所以，切西瓜的方式缺乏出罪機(jī)制。（3）剝雞蛋時(shí)最終結(jié)果是不確定的，可能在其中發(fā)現(xiàn)蛋清，可能在其中發(fā)現(xiàn)了別的事物，還可能里面空空如也，因而開始呈現(xiàn)在人們眼前的東西到底是不是犯罪，這是個(gè)未知數(shù)，最終的結(jié)果也許證實(shí)了犯罪也許證實(shí)不是犯罪，所以該理論體現(xiàn)了無罪推定的要求；切西瓜時(shí)已經(jīng)覺得這東西是個(gè)西瓜，打開一看果然是西瓜，因此切西瓜的方式有有罪推定的嫌疑，事實(shí)上，事先覺得這東西是個(gè)西瓜的先入之見在切開之后的認(rèn)識過程中確實(shí)時(shí)時(shí)處處在起作用。” 可惜王教授在此沒有一并對美國刑法雙層次犯罪構(gòu)成模式作出一個(gè)形象的比喻，進(jìn)而也對其展開論述，這樣的話就是錦上添花了。本文在此試著給美國刑法雙層次犯罪模式作一形象比喻，認(rèn)為它就像是一個(gè)“消化系統(tǒng)”，眾所周知，人體和動(dòng)物體的消化系統(tǒng)由口腔、食管、胃、小腸、大腸等組成，其作用就是吸收養(yǎng)料和消化食物，承擔(dān)著新陳代謝的功能，我們可以把那些所有吃進(jìn)肚子里的食物比做犯罪本體要件，這些食物在肚子里需要經(jīng)過消化系統(tǒng)的過濾，對身體有用的養(yǎng)料被留住，無用的被排除體外，消化系統(tǒng)這個(gè)過濾機(jī)制正像是排除合法辯護(hù)過程，排除體外的廢物正像是沒被認(rèn)定為合法辯護(hù)事由而被認(rèn)定為犯罪的東西，顯然人體排除廢物的量少于吃進(jìn)肚子里的食物量，同樣美國刑法雙層次犯罪構(gòu)成模式運(yùn)作下最終被認(rèn)定為犯罪的量也少于被懷疑是犯罪的量。本文認(rèn)為一個(gè)好的犯罪論體系必須出罪機(jī)制順暢，就好像一個(gè)好的消化系統(tǒng)必須新陳代謝功能良好一樣。當(dāng)然這個(gè)比喻遠(yuǎn)不及“剝雞蛋”、“切西瓜”那樣妥貼。
“中國犯罪構(gòu)成屬于封閉型犯罪構(gòu)成結(jié)構(gòu)，其本質(zhì)是在犯罪構(gòu)成結(jié)構(gòu)框架內(nèi)不包含‘反向機(jī)制’（即被告人合法辯護(hù)），個(gè)人（被告人）的權(quán)利主張受到忽視，權(quán)利和權(quán)力之間的結(jié)構(gòu)不平衡，這無異于國家在依自己的意志取舍范圍內(nèi)追究犯罪行為時(shí)，不允許被告人做各種各樣的合法（更主要的是合理）辯護(hù)，定罪過程中僅由一方說了算，這樣的犯罪構(gòu)成結(jié)構(gòu)完全不能為天生就是弱者的個(gè)人和天生就是強(qiáng)者的國家之間提供一個(gè)‘說理和對話’的基礎(chǔ)和依據(jù)。”
經(jīng)過考察可以發(fā)現(xiàn)，中國犯罪構(gòu)成理論側(cè)重顯示刑法的入罪功能---功利性。
（二）中國刑罰結(jié)構(gòu)之反思
先生認(rèn)為，中國刑法結(jié)構(gòu)整體屬于“厲而不嚴(yán)”，即刑事法網(wǎng)不夠周嚴(yán)、刑事制裁過于苛厲。具體說來，我國刑罰之厲表現(xiàn)為，死刑罪名太多，刑罰整體位階因刑罰相互攀比而隨之提高，同時(shí)幾乎所有的罪都被掛上了徒刑，沒有一個(gè)罪的法定刑只限于拘役或罰金。就我國重刑刑法典形成的原因來說，可以認(rèn)為，我國社會(huì)自古以來亂世長于盛世，而“治亂世用重典”又是歷代當(dāng)政者的治國經(jīng)驗(yàn)，所以形成了刑法優(yōu)位、重典優(yōu)位的法制局面。梁根林教授認(rèn)為，“厲而不嚴(yán)”的刑法結(jié)構(gòu)往往反映了立法者對刑罰的矛盾復(fù)雜的心理：一方面，立法者潛意識中對刑罰抱有某種不信任的心理，因而竭力收縮刑罰干預(yù)的范圍，放跑了許多應(yīng)當(dāng)受到刑罰懲罰的危害社會(huì)的行為；另一方面，又對重刑抱有不切實(shí)的心理期待，將遏制和消滅犯罪的希望寄托于嚴(yán)刑峻罰，簡單化地認(rèn)為，刑罰量與犯罪率必成反比，刑罰越嚴(yán)厲必然越能遏制犯罪；反之，犯罪率上升的原因必然是打擊不力，于是就應(yīng)當(dāng)加重刑罰，這種思維演繹的結(jié)果往往就是犯罪量和刑罰量同步增長，甚至刑罰反被犯罪所遏制而難以為繼，各國刑罰運(yùn)作的實(shí)踐證明，“厲而不嚴(yán)”的刑法結(jié)構(gòu)是刑罰資源投入很大而刑罰效益最差的一種刑罰資源配制模式。所以，“嚴(yán)而不厲”是國家對刑法結(jié)構(gòu)的唯一的理性選擇。 “雖然由于法網(wǎng)嚴(yán)密，刑事責(zé)任嚴(yán)格，犯罪分子實(shí)施犯罪而漏網(wǎng)的概率大大下降，追訴率、定罪率和判刑率相應(yīng)提高，這會(huì)在一定程度上增加國家的刑罰資源投入和刑事司法系統(tǒng)的工作負(fù)擔(dān)，但刑罰以適度和必要為限，單位犯罪的平均刑罰量大大下降，從而使得國家投入的刑罰資源總量得到嚴(yán)格控制，‘嚴(yán)而不厲’的刑法結(jié)構(gòu)能夠有效地克服‘厲而不嚴(yán)’的刑法結(jié)構(gòu)的弊端，各國刑罰運(yùn)作的實(shí)踐證明，刑罰威懾效應(yīng)并不單純?nèi)�決于刑罰的嚴(yán)厲性，而是更多地取決于刑罰的確定性和公正性，嚴(yán)密的法網(wǎng)、確定的追訴和適度的刑罰能夠有效地堵塞犯罪分子逃脫懲罰的機(jī)會(huì)，造成強(qiáng)大的心理威懾效應(yīng)，為一般預(yù)防和特殊預(yù)防功能的實(shí)現(xiàn)提供現(xiàn)實(shí)可行的基礎(chǔ)。”
（三）對中國刑法的價(jià)值基礎(chǔ)之反思
通過以上分析，我們發(fā)現(xiàn)中國犯罪構(gòu)成理論側(cè)重顯示刑法的功利性，中國刑罰制度的價(jià)值也側(cè)重顯示其功利性，公正性價(jià)值取向不明顯。即側(cè)重體現(xiàn)社會(huì)保護(hù)功能，人權(quán)保障功能明顯不足。這顯然與我國有長達(dá)兩千多年的封建專制歷史有關(guān)，學(xué)者張中秋曾指出：“傳統(tǒng)中國是一個(gè)國家權(quán)力的觀念高度發(fā)達(dá)的社會(huì)，早在青銅時(shí)代這種情況就有了相當(dāng)?shù)陌l(fā)展，秦漢以后更是有增無減，專制主義集權(quán)日趨加強(qiáng)，家國一體，融家于國的情形和觀念可謂舉世罕見，這種社會(huì)情形勢必形成一切以國家利益和社會(huì)秩序的穩(wěn)定為最高價(jià)值，也必然造成這種價(jià)值觀的無限擴(kuò)張，以至滲透到包括純私人事務(wù)在內(nèi)的一切領(lǐng)域，為此以維護(hù)最高價(jià)值為目的的國法只可能是廢私的公法，廢私的公法就意味著國家使用強(qiáng)力來干涉私人事務(wù)，確保國家利益，并視一切行為都和國家有關(guān)，一切不法、侵權(quán)行為都是犯罪，這就奠定了一切法律刑法化、國家化的可能性，加上國家權(quán)力的強(qiáng)大，可能性遂轉(zhuǎn)變成了現(xiàn)實(shí)。”由此，他揭示了刑法與國家的相互關(guān)系，指出：一個(gè)社會(huì)的國家集權(quán)的觀念越發(fā)達(dá)，其刑事立法也必然發(fā)達(dá)，如果一個(gè)社會(huì)的國家集權(quán)的觀念發(fā)達(dá)到使個(gè)人獨(dú)立存在的價(jià)值與利益變得無足輕重或基本喪失，國家代表了個(gè)人（個(gè)人完全消融在國家之中），侵犯私人利益就是侵犯國家利益和破壞社會(huì)秩序，那么，這個(gè)社會(huì)的全部法律必然表現(xiàn)為刑法和刑法化的法律，因此在國家與社會(huì)合為一體的情況下，刑法機(jī)能只能是保護(hù)社會(huì)，刑法的功能被形象地稱為“刀把子”。
新中國的建立，標(biāo)志著中國民主政體的確立，在民主政體下，平等是它的原則，根據(jù)主權(quán)在民的思想，國家的權(quán)力包括刑罰權(quán)來自公民個(gè)人權(quán)力的轉(zhuǎn)讓與授予，在這種情況下，刑法不再是自在于公民并壓迫公民的一種法律器具，而是公民個(gè)人自由的大憲章。更何況“從20世紀(jì)80年代開始，我國實(shí)行經(jīng)濟(jì)體制改革，這場改革的主要內(nèi)容是從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制向市場經(jīng)濟(jì)體制的轉(zhuǎn)軌，經(jīng)濟(jì)體制改革引發(fā)了我國社會(huì)結(jié)構(gòu)的整體變革，隨著社會(huì)改革的全面啟動(dòng)，我國社會(huì)面貌發(fā)生了巨大變化，二元社會(huì)結(jié)構(gòu)正在形成，刑法本身也在經(jīng)歷著一場性質(zhì)上的變化，這就是從政治刑法向市民刑法的轉(zhuǎn)變，這里的市民刑法是指一種對刑法價(jià)值的重新定位，它由啟蒙思想發(fā)展而來，以人身自由、人格尊嚴(yán)、權(quán)利平等、權(quán)力均衡、契約自由為基礎(chǔ)，注重刑法的人權(quán)保障功能，并在罪刑法定主義的基本框架下建構(gòu)刑法價(jià)值觀，因此，以形式上的合理性、確定性、可預(yù)測性為特征的罪刑法定主義就成為市民刑法的精神實(shí)質(zhì)，中國當(dāng)前需要的是這樣一種刑法文化與刑法思想，基于市民刑法的立場對刑法價(jià)值進(jìn)行理性的探尋。”
現(xiàn)代刑事法治必須揚(yáng)棄刑法僅僅是“刀把子”的傳統(tǒng)工具價(jià)值論，樹立刑法同時(shí)也是“大憲章”的刑法機(jī)能觀，確立刑法是國民權(quán)利與自由的大憲章的觀念。“刑法作為‘大憲章’，首先要求司法者只能對符合法定犯罪構(gòu)成要件的法益侵害行為進(jìn)行法律評價(jià)，并據(jù)以定罪量刑，從而保障遵紀(jì)守法的公民生命、自由、財(cái)產(chǎn)不受司法者的刑罰擅斷的侵害，在此意義上講，刑法應(yīng)當(dāng)是‘善良公民的大憲章’；刑法作為‘大憲章’，更要求司法者對確認(rèn)有罪的人也只能根據(jù)犯罪事實(shí)和情節(jié)判處刑法規(guī)定的符合實(shí)體正義原則的刑罰，嚴(yán)禁對犯罪人使用法外刑，從而保障犯罪人的生命、自由和財(cái)產(chǎn)不受司法者的刑罰擅斷的侵害，在此意義上，刑法又應(yīng)當(dāng)是‘犯罪人的大憲章’，把‘刀把子’功能和‘大憲章’功能有機(jī)統(tǒng)一起來，我們就能在刑事實(shí)體法領(lǐng)域?qū)崿F(xiàn)對國家刑罰權(quán)的規(guī)范和制約，實(shí)現(xiàn)刑罰實(shí)體處理結(jié)果的公正。”
余論
在本書開頭之第三版代前言部分，先生又有新的重大學(xué)術(shù)思想誕生，即“犯罪發(fā)展觀”，并以頂級宏觀即最大時(shí)空維度（“時(shí)”指人類社會(huì)發(fā)展史，“空”指全球背景）來審視犯罪形態(tài)的變化發(fā)展，概括為三種形態(tài)并相應(yīng)存在三類刑事制裁方式。先生曾對梁根林《刑事政策研究系列三部曲》作了如下評價(jià)，“思想深度與信息寬廣并茂”，“問題研究很有廣延度和厚重度”，并且指出，“思想是學(xué)術(shù)研究的生命，學(xué)術(shù)研究貴在出思想，哪怕是星星點(diǎn)點(diǎn)的思想火花，而信息則是學(xué)術(shù)研究的基礎(chǔ)，信息是否寬廣表明研究者的學(xué)術(shù)視野是否開闊，只有根據(jù)寬廣的學(xué)術(shù)信息才能產(chǎn)生深厚的學(xué)術(shù)思想。” 按照此標(biāo)準(zhǔn)來評價(jià)本書，可以說本書也是“思想深度與信息寬廣并茂”和“問題研究很有廣延度和厚重度”。陳興良教授曾在《刑事法學(xué)研究從書》的代總序中論述了“學(xué)術(shù)功底”、“問題意識”、“研究方法”三個(gè)方面乃是治學(xué)之本，若以此為評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，我們可以對本書做如下評價(jià)：本書學(xué)術(shù)功底厚實(shí)，問題意識強(qiáng)烈，研究方法獨(dú)到。
先生的《美國刑法》帶領(lǐng)我們以一個(gè)學(xué)人的眼光在美國刑法那片并不熟悉的土地上巡視、漫步過之后，我們所能獲得的可能并不是一項(xiàng)具體的制度，也不是大刀闊斧取舍的勇氣，更多的是憑借一種與自己截然不同的制度的了解，以增加對自己的了解。 正如張明楷教授所言：“只了解一個(gè)國家的人，實(shí)際上一個(gè)國家也不了解，因?yàn)椴豢疾煲粋�(gè)國家與其他國家的區(qū)別，是不可能真正了解這個(gè)國家的。”梁根林教授也指出：“刑法學(xué)人應(yīng)破除教條主義的思維模式的禁錮，多一點(diǎn)實(shí)踐的關(guān)懷；少一點(diǎn)坐而論道，多一點(diǎn)人文的品格；少一點(diǎn)矯揉造作，多一點(diǎn)對問題的科學(xué)態(tài)度；少一點(diǎn)對主義的僵化理解，多一點(diǎn)操作性的設(shè)計(jì)，一點(diǎn)空洞的思辨；多一點(diǎn)世界主義的眼光，少一點(diǎn)中國特色的情結(jié)。”
我們每一位刑法學(xué)人都應(yīng)當(dāng)反思自己有無上述問題，有則改之，無則加冕。是為余論。

========================================= 本欄書評僅代表撰寫者個(gè)人觀點(diǎn)========================================