訴訟的價(jià)值、運(yùn)行機(jī)制與社會(huì)效應(yīng)讀奧爾森的《訴訟爆炸》 ——

范愉 2001-3-7 20:09:10

范 愉[***中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院副教授(100872)。**]


在近現(xiàn)代法治國(guó)家，訴訟和審判作為公民權(quán)利實(shí)現(xiàn)的最終和最重要的手段，在制度和理念上始終受到高度重視。本世紀(jì)后半葉以來(lái)，西方社會(huì)中司法的社會(huì)功能不斷擴(kuò)大，司法機(jī)關(guān)在社會(huì)生活中的地位進(jìn)一步提高。與此同時(shí)，審判機(jī)制面對(duì)日益增長(zhǎng)的訴訟[***本文所提及的訴訟，除特別指明的情況外，均指民事訴訟。這不僅是因?yàn)镺lson本人所論述的主要是民事訴訟，還因?yàn)槊袷略V訟與刑事訴訟在制度和理念上所涉及的問(wèn)題本身是有本質(zhì)區(qū)別的。**]開(kāi)始顯得力不從心，訴訟的高成本和延遲成為世界性的問(wèn)題，許多國(guó)家都試圖通過(guò)訴訟程序的改革來(lái)適應(yīng)這種發(fā)展。[***例如，聯(lián)邦德國(guó)戰(zhàn)后多次修改民事訴訟法，1976年實(shí)施了《簡(jiǎn)化并加快訴訟程序法》。法國(guó)也于1976年開(kāi)始實(shí)施全面修改后的民事訴訟法。日本在1995年完成了民事訴訟法的全面修改。英美等普通法國(guó)家的司法改革則是在80年代以后開(kāi)始日益高漲，美國(guó)圍繞證據(jù)開(kāi)示制度先后進(jìn)行了一系列改革，1991年布什政府制定了《民事司法改革實(shí)施法令》，以仿照德國(guó)模式、加強(qiáng)法官的訴訟指揮權(quán)為中心的改革方案正在進(jìn)行中。與此同時(shí)，英國(guó)及其他普通法國(guó)家也都在醞釀和進(jìn)行著同樣的改革。**]然而，訴訟程序的改革雖然在一定程度上可能緩解司法機(jī)關(guān)的壓力，卻無(wú)法從根本上抑制訴訟的激增，而且，如果僅僅通過(guò)程序改革使訴訟變得低廉、迅速，那么由此可能“激發(fā)更多的訴訟”的兩難困境也是不得不認(rèn)真對(duì)待的。[***A·A·S·朱克曼：“英國(guó)民事訴訟的改革”，葉自強(qiáng)譯，梁慧星(主編)：《民商法論叢》第6卷，北京：法律出版社，1996年，頁(yè)499。**]在這方面，可以說(shuō)美國(guó)已成為前車(chē)之鑒。

今天，在美國(guó)，“訴訟爆炸”已成為使法社會(huì)學(xué)家和國(guó)民深感憂(yōu)慮的社會(huì)問(wèn)題。之所以稱(chēng)之為爆炸，不僅是因?yàn)樵V訟數(shù)量多、能量大，已超過(guò)了民事訴訟制度的負(fù)荷，還因?yàn)樵V訟及其運(yùn)作機(jī)制已對(duì)這個(gè)國(guó)家的社會(huì)生活產(chǎn)生了如此深刻的影響，以致于訴訟竟成為美國(guó)社會(huì)的一個(gè)象征�！对V訟爆炸》一書(shū)作者Olson這樣批判道：“盡管美國(guó)社會(huì)有許多成功之處，我們的民事訴訟制度卻是一種可笑的失敗，以其昂貴、惡毒和不合理恥笑于世界。美國(guó)的訴訟爆炸已經(jīng)浪費(fèi)了極大的財(cái)富，使許多令人尊重的職業(yè)蒙受恥辱，它毀掉有價(jià)值的企業(yè)，并且給破碎的家庭帶來(lái)無(wú)盡的痛苦”(《訴訟爆炸》英文版，p.339。以下凡引此書(shū)只注明頁(yè)碼)。他在本書(shū)中以法社會(huì)學(xué)的方法分析批判了使美國(guó)成為一個(gè)好訟社會(huì)的各種誘因，并以一個(gè)法學(xué)家的身份，提出了自己的改革方案。

美國(guó)的訴訟爆炸是典型的，卻并不是絕無(wú)僅有，在其他西方國(guó)家，盡管情況似乎沒(méi)有如此嚴(yán)重，但也已經(jīng)聽(tīng)到了類(lèi)似的憂(yōu)慮和改革的呼聲。與此相反，從60年代開(kāi)始，日本法社會(huì)學(xué)界圍繞其國(guó)民的“厭訟”心理以及訴訟率能否作為法的現(xiàn)代化的標(biāo)尺的問(wèn)題，展開(kāi)了一場(chǎng)關(guān)于法律意識(shí)的討論。而在中國(guó)明清時(shí)期的歷史文獻(xiàn)中，有關(guān)“好訟”、“健訟”之類(lèi)的記載也曾屢見(jiàn)不鮮，使這個(gè)問(wèn)題與法律文化的研究遙相呼應(yīng)。因此，我們可以循著本書(shū)的視點(diǎn)去探討一些法學(xué)的基本問(wèn)題，同時(shí)，從本書(shū)作者對(duì)訴訟爆炸的原因、后果的分析及改革提案中，能發(fā)現(xiàn)許多對(duì)我們的法學(xué)思維和理念以及具體的法律制度的設(shè)計(jì)和改革很有參考價(jià)值的方法和意見(jiàn)。


一、好訟的原因

Olson開(kāi)宗明義提出的問(wèn)題是：“為什么美國(guó)人把如此之多的時(shí)間和金錢(qián)耗費(fèi)在相互在法庭上的斗爭(zhēng)中?為什么這個(gè)國(guó)家擁有如此之多的律師，他們是如此強(qiáng)大并令人生畏?好訟是否已成為我們的國(guó)民性的一部分，而我們是否應(yīng)該或能否改變這種狀況?”(p.1)

Olson明確指出美國(guó)人“好訟”，并以統(tǒng)計(jì)數(shù)字說(shuō)明，美國(guó)的訴訟在社會(huì)生活中的地位居發(fā)達(dá)國(guó)家之最。1987年美國(guó)國(guó)民人均律師人數(shù)幾乎是英國(guó)的3倍，就人均案件數(shù)而言，美國(guó)的侵權(quán)訴訟至少高出英國(guó)的10倍；醫(yī)療失誤訴訟高出30至40倍；而產(chǎn)品責(zé)任訴訟則高出近100倍。此外，美國(guó)花在人身傷害訴訟上的費(fèi)用相當(dāng)于其他主要發(fā)達(dá)國(guó)家的5倍。而且，這一差距不是在縮小，而是在繼續(xù)擴(kuò)大。在過(guò)去的60年間，人身傷害訴訟的成本，由于通貨膨脹上升了14倍，而此間美國(guó)經(jīng)濟(jì)規(guī)模實(shí)際僅增長(zhǎng)了3倍(p.10)。Olson認(rèn)為，好訟已成為美國(guó)的法律文化，它包括鼓勵(lì)訴訟的社會(huì)理念(意識(shí)形態(tài))，和由于解除了對(duì)律師和訴訟本身的制約而激發(fā)了訴訟爆炸的訴訟制度乃至整個(gè)法律制度。

“好訟”(其對(duì)立物應(yīng)當(dāng)是“厭訟”或“惡訟”)這種社會(huì)現(xiàn)象，其本質(zhì)究竟是一種價(jià)值取向、社會(huì)心理，還是一種制度化的行為可能性(自由)，抑或是二者兼而有之?

1967年日本法學(xué)家川島武宜在其《日本人的法意識(shí)》[***川島武宜：“日本人的法意識(shí)”，《現(xiàn)代化與法》，王志安等譯，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1994年，第4章。**]一書(shū)中提出：現(xiàn)代法律意識(shí)實(shí)際上是對(duì)權(quán)利義務(wù)關(guān)系的正確理解，即權(quán)利意識(shí)。“權(quán)利意識(shí)與訴訟行為之間必然存在著正比例的相關(guān)關(guān)系；訴訟率可以作為法和權(quán)利的意識(shí)發(fā)達(dá)程度的衡量指標(biāo)�！盵***季衛(wèi)東：“法律秩序的傳統(tǒng)與創(chuàng)新”，同上，序，頁(yè)3。**]日本人在社會(huì)生活中表現(xiàn)出來(lái)的“厭訟”特征，是因?yàn)槿毡驹诜ǖ默F(xiàn)代化過(guò)程中，“書(shū)本上的法”與“行動(dòng)中的法”脫節(jié)，法律意識(shí)滯后造成的。而隨著社會(huì)現(xiàn)代化程度的提高，“今后人們會(huì)更加強(qiáng)烈地意識(shí)到權(quán)利之所在，并堅(jiān)持其權(quán)利。而且作為手段之一，將會(huì)更頻繁地利用訴訟、裁判制度”。[***川島武宜：同上，頁(yè)212。**]

古代社會(huì)對(duì)訴訟的否定似乎可以在中國(guó)傳統(tǒng)法律文化中找到佐證，從孔夫子“無(wú)訟”的理想，到地方官與宗族領(lǐng)袖的“息訟”努力，無(wú)不體現(xiàn)著這種價(jià)值取向。由于這一價(jià)值取向無(wú)疑與現(xiàn)代權(quán)利意識(shí)毫無(wú)關(guān)聯(lián)甚至完全相悖，[***這方面近年有許多論著可作參考，這里僅擇要列舉以下數(shù)種：梁治平：《尋求自然秩序中的和諧——中國(guó)傳統(tǒng)法律文化研究》，上海：上海人民出版社，1991年；范忠信等：《情理法與中國(guó)人——中國(guó)傳統(tǒng)法律文化探微》，北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，1992年；鄭秦：《清代司法審判制度研究》，長(zhǎng)沙：湖南教育出版社，1988年；朱勇：《清代宗族法研究》，長(zhǎng)沙：湖南教育出版社，1987年。**]以致很多人順理成章地認(rèn)為中國(guó)人傳統(tǒng)上也是“厭訟”的。與此相對(duì)，在今天的中國(guó)，法學(xué)家們則時(shí)常把近年來(lái)訴訟的迅速增長(zhǎng)，作為公民權(quán)利意識(shí)提高的標(biāo)志。

然而，日本社會(huì)以后的發(fā)展并沒(méi)有以訴訟率的提高證實(shí)川島命題。1978年美國(guó)學(xué)者海利(Jhon O.Haley)在其《厭訟的神話(huà)》[***Haley,J.O.:“The Myth of The Reluctant Litigant,”(4)Journal of Japanese Studies, 1978, p.362.**]一文中，對(duì)川島命題提出了挑戰(zhàn)。他認(rèn)為任何人在其權(quán)利受到侵害時(shí)都會(huì)積極利用訴訟，關(guān)鍵在于一個(gè)社會(huì)能否為國(guó)民利用訴訟提供制度上的保證。日本訴訟率的低下，不是所謂“厭訟”心理使然，而是其司法訴訟制度上的障礙造成的。海利的批判在日本引起了強(qiáng)烈的反響，一方面，一些法社會(huì)學(xué)家從傳統(tǒng)與文化的角度為川島命題的基本思想辯護(hù)，另一方面，也出現(xiàn)了對(duì)海利說(shuō)積極響應(yīng)的大木雅夫教授的論證[***大木雅夫：《日本的法觀(guān)念》(日文版)，東京：東京大學(xué)出版會(huì)，1985年。**]。大木雅夫教授提出，無(wú)論是東方人還是西方人，其權(quán)利意識(shí)并沒(méi)有根本性區(qū)別。如果可能，任何人都會(huì)積極利用法院，也都可能追求和解。而日本歷史上一直沒(méi)有完善的司法機(jī)構(gòu)，這才是日本人習(xí)慣于對(duì)訴訟采取消極態(tài)度的原因所在。

對(duì)訴訟的態(tài)度取決于訴訟制度的開(kāi)放和普及程度的觀(guān)點(diǎn)，同樣可以在中國(guó)明清時(shí)期民間的“健訟之風(fēng)”中找到極好的例證。日本中國(guó)法制史學(xué)家夫馬進(jìn)通過(guò)對(duì)明清時(shí)代文獻(xiàn)的研究，認(rèn)為：盡管當(dāng)時(shí)的社會(huì)從價(jià)值取向和國(guó)家的政策措施上對(duì)訴訟持否定態(tài)度，但由于訴訟制度本身的開(kāi)放性，以及適應(yīng)訴訟的客觀(guān)需要而存在的“訟師”的作用，社會(huì)中確實(shí)存在“好訟之風(fēng)”或“健訟之風(fēng)”[***夫馬進(jìn)：明清時(shí)代的訟師與訴訟制度”，《中國(guó)近世的法制與社會(huì)》(日文版)，京都：京都大學(xué)人文科學(xué)研究所，1993年，頁(yè)437以下。以乾隆年間湖南省寧遠(yuǎn)縣的資料為例，在這個(gè)僅有23��366戶(hù)的縣里，一年間提出的訴訟文書(shū)高達(dá)1萬(wàn)份。即使除去舊案，每年也有千人以上參與訴訟。以此推算，當(dāng)時(shí)普通民眾一生至少有一兩次涉及訴訟。夫馬進(jìn)認(rèn)為：產(chǎn)生“好訟之風(fēng)”、“健訟之風(fēng)”的根本原因，在于明清時(shí)代的訴訟制度本身是一種向千百萬(wàn)民眾開(kāi)放的制度。無(wú)論訴訟費(fèi)用如何之高，只要有夠打官司的資財(cái)，任何人都可以提起訴訟。隨著社會(huì)的復(fù)雜化，人們對(duì)訴訟的利用也不斷增加。其中“訟師”的作用是決不可低估的。**]。

訴訟是一種復(fù)雜的社會(huì)現(xiàn)象，它取決于一個(gè)社會(huì)的訴訟制度和人的訴訟行為，并與該社會(huì)的歷史傳統(tǒng)、文化和社會(huì)成員的心理、生活方式等因素息息相關(guān)。因此，訴訟率首先是一個(gè)綜合性的指標(biāo)，它既可以反映一個(gè)社會(huì)的訴訟制度的開(kāi)放性和普及性，也可以反映該社會(huì)對(duì)訴訟的價(jià)值觀(guān)；既可以反映訴訟在一個(gè)社會(huì)的糾紛解決機(jī)制中的地位，也可以反映該社會(huì)中糾紛發(fā)生的頻率和強(qiáng)度。其次，訴訟率是一個(gè)客觀(guān)、中立性的指標(biāo)，它既可以表明社會(huì)成員的權(quán)利意識(shí)和法律意識(shí)，也可以表明社會(huì)道德、傳統(tǒng)和共同體等自我調(diào)節(jié)機(jī)制的功能，所以應(yīng)該說(shuō)，它本身并不足以作為法制現(xiàn)代化的標(biāo)尺。最后，社會(huì)有可能從訴訟制度和社會(huì)意識(shí)兩個(gè)方面對(duì)訴訟率進(jìn)行控制和調(diào)節(jié)，例如，社會(huì)對(duì)訴訟強(qiáng)烈否定的價(jià)值取向，可能大大增加訴訟的道德成本，從而抑制訴訟的增長(zhǎng)；同時(shí)，訴訟程序的復(fù)雜性或律師、法官人數(shù)不足等因素導(dǎo)致的制度性障礙甚至訴訟的拖延和高成本本身，都會(huì)更直接地達(dá)到抑制訴訟的效果。因此，各國(guó)訴訟率的差異可能是多種因素共同作用的結(jié)果，或許，日本與美國(guó)正好表明了這種社會(huì)調(diào)節(jié)的兩種不同傾向[***日本法學(xué)家加藤雅信認(rèn)為，分析訴訟率問(wèn)題時(shí)應(yīng)從三個(gè)層次著手：一、社會(huì)文化的因素，如基于道德、宗教和習(xí)慣等因素的對(duì)于訴訟的價(jià)值觀(guān)和態(tài)度，能較深刻地影響一個(gè)社會(huì)糾紛解決機(jī)制的狀況及人的行為方式；二、制度設(shè)計(jì)的因素，司法制度的設(shè)計(jì)一方面受文化的、社會(huì)現(xiàn)實(shí)的因素制約，另一方面規(guī)定了訴訟發(fā)生和進(jìn)行的規(guī)模和樣式乃至訴訟率的范圍；三、包括律師、法官人數(shù)等在內(nèi)的現(xiàn)象性因素，從這些現(xiàn)象中可以直接看到和比較各國(guó)在訴訟率方面的各種差異。見(jiàn)加藤雅信：“日本人的法意識(shí)”，ジユリスト��(Jurist)�玁o.1007.1992.9.1。**]。


二、訴訟的價(jià)值

那么，美國(guó)人是否在傳統(tǒng)上就將訴訟視為一種積極的價(jià)值而推崇，進(jìn)而在制度上加以推進(jìn)呢?Olson認(rèn)為并非如此。他指出：最初，美國(guó)普通法傳統(tǒng)，像其他每個(gè)偉大民族的法律傳統(tǒng)一樣，把訴訟視為一種惡，最多是一種必需的惡(a necessary evil)。老一輩的立法者和法官傾向于承認(rèn)訴訟是一種浪費(fèi)。訴訟一般是侵犯隱私權(quán)和有損體面的。它總是通過(guò)使權(quán)利處于一種懸而未決的狀態(tài)而阻止生產(chǎn)企業(yè)和生活的進(jìn)步。它通過(guò)誘導(dǎo)訴訟參加人相互制造麻煩、困擾證人、拖延、隱匿事實(shí)而使他們腐敗。它是欺凌弱者之徒的競(jìng)技場(chǎng)和力量對(duì)比不均衡的戰(zhàn)場(chǎng)，在這里，信任、謹(jǐn)慎、直言不諱的人不是那些厚顏無(wú)恥、冷酷和能說(shuō)會(huì)道者的對(duì)手。雖然有可能把訴訟的惡減少到最低限度，然而社會(huì)應(yīng)在訴訟并非絕對(duì)必要時(shí)加以最低限度的勸阻(pp.3-4)。

本世紀(jì)中期以前，盡管有一些法學(xué)家曾論證包括訴訟在內(nèi)的斗爭(zhēng)手段對(duì)于權(quán)利實(shí)現(xiàn)的決定性作用[***例如耶林的“為權(quán)利而斗爭(zhēng)”曾被日本法學(xué)家奉為經(jīng)典和旗幟，其中提出“為權(quán)利而斗爭(zhēng)是對(duì)自己的義務(wù)”、“主張權(quán)利是對(duì)社會(huì)的義務(wù)”，倡導(dǎo)“為使自己受到的侵害得到賠償，同時(shí)為使將來(lái)他的同胞獲得不受侵害的保證而挺身而出的對(duì)全社會(huì)的義務(wù)”的理念。見(jiàn)耶林，“為權(quán)利而斗爭(zhēng)”，胡寶海譯，梁慧星(主編)：《民商法論叢》第2卷，北京：法律出版社，1994年，頁(yè)12—59。這一理念影響了幾代日本法學(xué)家，但并未真正改變?nèi)毡緡?guó)民的法律意識(shí)。然而，在今天的中國(guó)，為權(quán)利而斗爭(zhēng)則正在成為一個(gè)非常有號(hào)召力的口號(hào)。**]，但社會(huì)的基本理念并未因此放松對(duì)訴訟的限制，更未大張旗鼓地鼓勵(lì)過(guò)訴訟。當(dāng)代經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)則明確指出，無(wú)論訴訟可能會(huì)給當(dāng)事人帶來(lái)多大的利益，對(duì)社會(huì)而言，訴訟永遠(yuǎn)是一種負(fù)價(jià)值，訴訟所支出的經(jīng)濟(jì)成本和道德成本是必須計(jì)量的。[***邁克爾·D·貝勒斯：《法律的原則》，張文顯等譯，北京：中國(guó)大百科全書(shū)出版社，1996年，頁(yè)37。“訴訟具有負(fù)價(jià)值。這一點(diǎn)隱含下述前提中，即錯(cuò)誤成本與直接成本大于程序利益。盡管個(gè)別的原告能獲得損害賠償和其他救濟(jì)，從而從訴訟中受益，但全面地看，訴訟純粹是一種損失。因此，從社會(huì)的立場(chǎng)或從潛在的原告或被告的立場(chǎng)來(lái)看，應(yīng)避免打官司”。**]中國(guó)傳統(tǒng)的“非訟”觀(guān)，實(shí)際上也是以經(jīng)濟(jì)成本和道德成本的計(jì)算論證訴訟之非的[***作為當(dāng)代中國(guó)法思想的例證，最高人民法院副院長(zhǎng)劉家琛所著的《訴訟及其價(jià)值論》(北京：北京師范大學(xué)出版社，1993年)對(duì)訴訟的經(jīng)濟(jì)成本與倫理成本的分析很有理論和實(shí)踐的價(jià)值(第4章)。**]。

Olson認(rèn)為，訴訟是一種必需的惡的觀(guān)念構(gòu)成了傳統(tǒng)法律制度的最根本特征，并且體現(xiàn)為對(duì)訴訟的三道制度性防線(xiàn)。首先，就是建立了約束法律職業(yè)自身的道德規(guī)范。律師被特別禁止“挑唆訴訟”。律師不像普通的商人，他們只能被動(dòng)地等待委托人上門(mén)，必須壓抑任何想招徠生意的創(chuàng)業(yè)沖動(dòng)；他們可能是懷疑和爭(zhēng)執(zhí)的工具，但不會(huì)是其始作俑者。社會(huì)輿論支持這些約束，嚴(yán)肅的法律亦如此。

其次，法律程序規(guī)則構(gòu)成了第二道防線(xiàn)，其主旨是把一個(gè)糾紛縮小和集中在狹小的界限內(nèi)。這樣，如果針對(duì)某人的案件沒(méi)有提出足夠的理由(通過(guò)訴答程序提出)，就很難將其拖進(jìn)法院。而且，除非根據(jù)法官詳察的理由，很難運(yùn)用法律強(qiáng)制手段來(lái)刺探個(gè)人文件和私人事務(wù)。對(duì)訴訟的地域管轄權(quán)的限制也是重要的，此外，法律對(duì)訴訟當(dāng)事人可能用以展開(kāi)對(duì)抗的證據(jù)和策略加以嚴(yán)格的限制。

針對(duì)訴訟的第三道防線(xiàn)是最機(jī)智，然而是最切中要害的。�┧�由一��種明白無(wú)誤的法律規(guī)范的表述(書(shū)寫(xiě))和解釋的方法構(gòu)成。法官像立法者一樣注意語(yǔ)義表述的清晰和責(zé)任界限的確定。法院特別傾向于承認(rèn)那些使人們形成自己的法定權(quán)利、關(guān)系和義務(wù)的契約的要旨，認(rèn)為通過(guò)遵守明確的、言簡(jiǎn)意賅的法律規(guī)則，正常的交易作為最正常的狀態(tài)通常應(yīng)是置身于法院之外的(pp.3—4)。

這些傳統(tǒng)防線(xiàn)的瓦解起始于一種觀(guān)念，即：從另一個(gè)角度看，訴訟似乎有其積極的一面。訴訟的成功可以給起訴者帶來(lái)某些利益：例如錢(qián)和某些權(quán)益等。所以它可能被視為一種社會(huì)福利工程的實(shí)現(xiàn)方式：一些人通過(guò)訴訟可能滿(mǎn)足自己的部分需要，[***伯納德·施瓦茨指出：目前，法律已使國(guó)家本身成為“新權(quán)利”的一種來(lái)源，并以一種與傳統(tǒng)財(cái)產(chǎn)權(quán)利所享有的法律保障可比擬的保護(hù)，捍衛(wèi)這些享受公共救助的“權(quán)利”。見(jiàn)伯納德·施瓦茨：《美國(guó)法律史》，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1990年，頁(yè)275。**]或者通過(guò)訴訟，法院可以禁止某些行為。這樣，“訴訟與其是個(gè)人策略，不如是一種政策機(jī)會(huì)。你開(kāi)始想象，起訴的人越多，就越能找到幸福；被起訴的人越多，人們就會(huì)因懼怕導(dǎo)致相同的命運(yùn)而對(duì)自己行為的負(fù)責(zé)感越強(qiáng)。簡(jiǎn)而言之，訴訟越多，世界越近于完美”(p.4)。

Olson指出，到了20世紀(jì)70年代，法學(xué)院中關(guān)于訴訟的時(shí)代思潮開(kāi)始轉(zhuǎn)變。先是表面上的中立，繼而轉(zhuǎn)向?qū)υV訟的贊賞和支持。訴訟越來(lái)越多地被描述為“權(quán)利的主張”，這一進(jìn)程到1977年達(dá)到了頂點(diǎn)，那一年聯(lián)邦最高法院以5對(duì)4票決定正式承認(rèn)不再將訴訟視為惡的新觀(guān)念。

事實(shí)上，Olson所描述的這種觀(guān)念變革，正是20世紀(jì)后半期以來(lái)美國(guó)乃至西方世界社會(huì)思潮和司法實(shí)踐中一系列變革的結(jié)果，[***施瓦茨指出：“在本世紀(jì)下半葉的權(quán)利擴(kuò)展中，法律已經(jīng)承認(rèn)了甚至人們先前從未要求確認(rèn)的那些權(quán)利，……這些權(quán)利差不多割裂了整個(gè)法律范圍�！倍�這些新的權(quán)利的確認(rèn)主要是由法院進(jìn)行的，“擴(kuò)張了的司法機(jī)關(guān)的作用，是20世紀(jì)中期以來(lái)美國(guó)法律最突出的一個(gè)方面。美國(guó)拋棄了對(duì)司法權(quán)范圍的傳統(tǒng)限制。法院在越來(lái)越多的領(lǐng)域發(fā)揮著一種積極的政治作用”。同上，頁(yè)279、283。**]在德沃金的《認(rèn)真地看待權(quán)利》一書(shū)中，可以看到這種理念展開(kāi)的軌跡以及對(duì)擴(kuò)大司法的社會(huì)功能的論證。當(dāng)然不能說(shuō)德沃金的理論是導(dǎo)致“權(quán)利泛濫”和訴訟激增的直接原因，但到了90年代，他確實(shí)受到了來(lái)自自由主義另一翼的安東尼·德·雅賽的批判。[***雅賽指出：“增加權(quán)利可以是一個(gè)受到一致贊許的目的，但這只能在一個(gè)‘開(kāi)放系統(tǒng)’之中，這個(gè)系統(tǒng)的成員可以期待將相應(yīng)的義務(wù)轉(zhuǎn)嫁到他們系統(tǒng)之外的他人身上�！�…(不妨想一下刑事審判中，尤其是在美國(guó)，由于擴(kuò)大了被告的權(quán)利，社會(huì)為此付出了多大的代價(jià)。)權(quán)利的創(chuàng)立如果要是‘好事’，那么，有關(guān)的責(zé)任及資源的再分配也必須是件‘好事’”�！皺�(quán)利自由主義要么是一種推理上的巨大錯(cuò)誤，因此必須排除，要么就必須依賴(lài)某種‘綜合權(quán)衡’式的估價(jià)：我們要求政治進(jìn)展去承認(rèn)或‘創(chuàng)造’的權(quán)利，相比權(quán)衡之下，對(duì)世界的道德秩序更為有價(jià)值，或是對(duì)得利者的福祉更起作用，超過(guò)了我們會(huì)因此而強(qiáng)加于那些要承擔(dān)相應(yīng)義務(wù)的人們身上的物質(zhì)負(fù)擔(dān)或損失”。見(jiàn)安東尼·德·雅賽：《重申自由主義》，陳茅等譯，北京：中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社，1997年，頁(yè)60—61、52。**]如同Olson一樣，雅賽的批判也注意到70年代以來(lái)的觀(guān)念變革的社會(huì)后果：以權(quán)利名義進(jìn)行的再分配與權(quán)利義務(wù)關(guān)系的不確定性；而在美國(guó)，這些正好成為訴訟爆炸的直接誘因。在這方面，Olson的分析，可以概括為以下幾點(diǎn)：

首先，為爭(zhēng)取權(quán)利而訴訟的理念解除了對(duì)訴訟的道德觀(guān)念上的限制，甚至使訴訟成為一種道德義務(wù)。傳統(tǒng)理論一般認(rèn)為訴訟的目的主要是為了解決私人糾紛，而現(xiàn)在由于司法功能和權(quán)限的擴(kuò)大，訴訟成為社會(huì)資源再分配的手段之一。于是，“訴訟應(yīng)該被視為不僅是用于分清兩個(gè)有爭(zhēng)議的私權(quán)的界限，而且是為了解放那些權(quán)利遭到無(wú)理踐踏的人們的戰(zhàn)斗。事實(shí)上，比解放實(shí)際的受害者更為重要，是為了防止以后權(quán)利再受到踐踏”(p.52)�！八饺藸�(zhēng)執(zhí)亦可導(dǎo)致公共利益；你加入的戰(zhàn)斗越多，你就為他人而使世界的情況變得更好”(p.53)。這種觀(guān)念也成為解除對(duì)律師的約束和律師“挑唆訴訟”的正當(dāng)理由。

其次，權(quán)利義務(wù)關(guān)系的不確定性使訴訟成為權(quán)利的主要來(lái)源。這種不確定性破壞了法律的預(yù)測(cè)可能性，表現(xiàn)為法律本身用語(yǔ)的模糊不清以及對(duì)廣泛的司法自由裁量權(quán)的事實(shí)上的承認(rèn)。由于無(wú)法準(zhǔn)確了解法律的真實(shí)意圖和正確預(yù)測(cè)法院的判決，人們不得不求助于訴訟。Olson引用芝加哥大學(xué)的Richard Epstein的話(huà)說(shuō)：“不需要深刻的社會(huì)理論來(lái)解釋為什么人們比以前變得更加好訟”，法律的不確定“產(chǎn)生訴訟……，這是很簡(jiǎn)單的道理”(p.151)。另一方面，“契約的死亡”(吉爾莫語(yǔ))表明，“如果法院不再認(rèn)為人們遵守他們的嚴(yán)肅約定像以往那樣重要，……人們自己就會(huì)忽視把選擇和約定作為權(quán)利來(lái)源的重要性。那么，權(quán)利的主要來(lái)源就不再是選擇和約定，而是訴訟產(chǎn)業(yè)”(p.218)。這樣，通過(guò)權(quán)利義務(wù)的約定而避免訴訟的“最后和最重要的退路被堵死了”。

第三，通過(guò)審判確認(rèn)的權(quán)利和損害賠償責(zé)任的無(wú)限擴(kuò)大刺激了訴訟的進(jìn)一步增長(zhǎng)。Olson用大量判例說(shuō)明，以權(quán)利主張為名而獲取利益的訴訟是怎樣從人身傷害的損害賠償訴訟開(kāi)始，逐步以醫(yī)療失當(dāng)訴訟橫掃了醫(yī)療界；以產(chǎn)品責(zé)任訴訟席卷了制造業(yè)；以性別、年齡歧視等訴訟威脅著勞動(dòng)市場(chǎng)；直至把整個(gè)美國(guó)社會(huì)都卷入訴訟浪潮的。據(jù)調(diào)查，30年來(lái)紐約州在控訴醫(yī)生和醫(yī)院的案件中的支出已上升了300倍(哈佛的一個(gè)研究數(shù)據(jù)表明，提起訴訟的案件4/5實(shí)際上并非醫(yī)療失當(dāng))。勞動(dòng)訴訟中不公平解雇案平均判決賠償數(shù)額竟達(dá)40—70萬(wàn)美元。

Olson指出，“令人震驚和不祥的是，一些手段在人身傷害訴訟中日臻完善，并迅速擴(kuò)展到其他上百個(gè)法院論戰(zhàn)的領(lǐng)域�？浯蟮膿p害和訴訟請(qǐng)求、空洞的法學(xué)理論、焦土政策式的程序戰(zhàn)術(shù)，以及精心策劃的情緒支配理性的控訴、勝訴酬金、教唆當(dāng)事人——這些都被成功地用于離婚和專(zhuān)利爭(zhēng)議、勞動(dòng)訴訟和證券事件以及遺囑之爭(zhēng)和債權(quán)債務(wù)糾紛。律師不斷地從汽車(chē)相撞事故和滑、跌傷事故轉(zhuǎn)移到商業(yè)訴訟，這些都是今天增長(zhǎng)最快的訴訟類(lèi)型，而這類(lèi)訴訟相應(yīng)地判決數(shù)額也最高”(p.3-4)。一些訴訟已淪為敲詐的手段和謀取巨額利潤(rùn)的“產(chǎn)業(yè)”。

最后，對(duì)實(shí)體權(quán)利的追求侵害了當(dāng)事人的程序權(quán)利。訴訟所帶來(lái)的巨額利潤(rùn)必然刺激訴訟參加人嘗試各種手段，直至沖破程序的限制�！靶滦偷姆�律倫理已經(jīng)產(chǎn)生，它把不擇手段解釋為不僅是一種權(quán)利，而且也是一種道德義務(wù)。當(dāng)事人有權(quán)做一切律師可代表他們做的有利可圖的步驟”(p.269)。一方面，法律強(qiáng)調(diào)民事訴訟的目的不是懲罰而是重新確定人們的權(quán)利，民事訴訟被告不是被控有罪，所以不需要正當(dāng)程序權(quán)利的保護(hù)；另一方面，又以社會(huì)利益的名義對(duì)民事訴訟被告處以極嚴(yán)格的懲罰性損害賠償。這不僅使訴訟變得更加殘酷，加重了訴訟的代價(jià)，還進(jìn)一步誘發(fā)了與訴訟激增同步發(fā)展的社會(huì)道德的淪喪。

三、限制與解放

除了觀(guān)念的變革以及司法實(shí)踐的發(fā)展，在制度的變革方面，對(duì)訴訟率發(fā)生最直接影響的是美國(guó)民事訴訟程序規(guī)則的一系列改革，其宗旨在于解除對(duì)律師業(yè)務(wù)的種種管制或約束，也就是拆除了抑制訴訟的前兩道防線(xiàn)。Olson稱(chēng)“這種嘗試成為一種災(zāi)難，是一種徹頭徹尾的失敗”(p.1)，是訴訟爆炸的根本誘因。

傳統(tǒng)的美國(guó)民事訴訟采用復(fù)雜的形式主義程序和嚴(yán)格的訴答制度。1938年的《美國(guó)聯(lián)邦法院民事訴訟規(guī)則》統(tǒng)一了聯(lián)邦法院民事訴訟程序，簡(jiǎn)化了訴訟形式，并確立了證據(jù)開(kāi)示制度。之后，特別是60至70年代，對(duì)這些規(guī)則又進(jìn)行了一系列改革，Olson認(rèn)為，這些訴訟程序及其改革的失敗主要在于：

第一，傳統(tǒng)訴答制度的許多重要原則被徹底遺棄了。讓律師在沒(méi)有確信案件事實(shí)、沒(méi)有考慮好法律爭(zhēng)點(diǎn)時(shí)就直接開(kāi)始訴訟，這樣就使他們可能并鼓勵(lì)其提出更多的訴訟，這是從開(kāi)始就如此期望和有意設(shè)計(jì)的(p.106)。舊法律雖然并不意味著沒(méi)有無(wú)法律依據(jù)訴訟的難題，但它在一定范圍內(nèi)盡力限制其出現(xiàn)。訴答把直接的注意力集中于一個(gè)案件的法律依據(jù)�？陀^(guān)的訴因(事由)以及證據(jù)和損害的非臆測(cè)規(guī)則使雙方能很好地判斷哪些案件應(yīng)由法院解決，而哪些則不是。程序規(guī)則試圖限制可能使雙方難以承受的費(fèi)用負(fù)擔(dān)(p.254)。

第二，對(duì)管轄權(quán)的嚴(yán)格限制被逐步取消。選擇訴訟地成為律師擴(kuò)大責(zé)任、任意發(fā)動(dòng)訴訟，以及各州利用訴訟增加地方收入的手段，也成為增加訴訟當(dāng)事人負(fù)擔(dān)和訴訟延遲的原因之一。

第三，證據(jù)開(kāi)示制度、特別是1970年的修改，構(gòu)成了對(duì)當(dāng)事人隱私和企業(yè)秘密的嚴(yán)重侵害，而律師對(duì)證據(jù)開(kāi)示的濫用已成為當(dāng)今美國(guó)民事訴訟中最棘手的問(wèn)題之一。而它最初的目標(biāo)——促進(jìn)和解、提高效率、降低成本，卻并未真正實(shí)現(xiàn)(p.120)。

盡管這一系列改革是否達(dá)到了其最初的目標(biāo)尚存疑問(wèn)，但它們?cè)诮獬龑?duì)訴訟當(dāng)事人及律師業(yè)務(wù)的管制或約束方面卻卓有成效，特別是直接促成了以律師為核心的訴訟產(chǎn)業(yè)的蓬勃發(fā)展。Olson認(rèn)為，律師及訴訟產(chǎn)業(yè)是訴訟爆炸的原因及抑制訴訟的關(guān)鍵，理由是：

首先，關(guān)于訴訟的時(shí)代思潮的變化和對(duì)訴訟的社會(huì)倫理制約的解除，使“美國(guó)的法律職業(yè)不僅僅放松了傳統(tǒng)的道德規(guī)范的約束，那些道德規(guī)范不過(guò)是非常普通的要求，而且完全把這些道德規(guī)范踩到了腳下。直到60年代中期，美國(guó)律師協(xié)會(huì)道德準(zhǔn)則第28條關(guān)于反對(duì)‘挑起訴訟’的規(guī)定尚未變化。而此后不過(guò)數(shù)年，很多人開(kāi)始認(rèn)為挑起訴訟乃是鼓勵(lì)公共事業(yè)，事實(shí)上是一種道德義務(wù)”(p.31)。而不擇手段則完全符合這種道德準(zhǔn)則。于是律師作廣告、拉客戶(hù)、挑起訴訟成為其業(yè)務(wù)的重要內(nèi)容。訴訟不再是當(dāng)事人的最后的手段，而成為律師的第一需要。

其次，勝訴酬金已經(jīng)成為在大多數(shù)損害賠償案件中當(dāng)事人聘請(qǐng)律師的惟一途徑，盡管他們可能寧愿按時(shí)間付費(fèi)。勝訴酬金逐步變成了一種大膽和公開(kāi)謀利的產(chǎn)業(yè)基礎(chǔ)，成為一種在一般情況下熱衷實(shí)行的首要方式而不是在特殊疑難案件中的最后手段(p.47)。勝訴酬金使律師受到巨大利益的有力刺激，去謀求最大數(shù)額的金錢(qián)，也造就了很多一夜成為百萬(wàn)富翁的人(p.45)。例如，據(jù)估計(jì)，律師Joe Jamail從著名的Texaco/Penzoil案中獲得的勝訴酬金高達(dá)45億美元。

再次，律師與當(dāng)事人的角色發(fā)生了倒轉(zhuǎn)�！皩�(dǎo)向新體制的每一步都傾向于提高律師的作用而壓低當(dāng)事人的作用�！�…勝訴酬金使律師從經(jīng)濟(jì)上到心理上都成為訴訟的主導(dǎo)，這給予他們強(qiáng)有力的誘因，使他們按照自己期望的方向去強(qiáng)求和修正當(dāng)事人的態(tài)度和記憶。在集團(tuán)訴訟中，當(dāng)事人逐步被擱置一旁，只有姓名被使用。最后，以私人一般代理權(quán)的名義，律師可以完全和公開(kāi)地代表他們自己，為了意識(shí)形態(tài)或利潤(rùn)，或兼為二者而開(kāi)始訴訟”(p.66)�！岸�且，美國(guó)解除訴訟當(dāng)事人的束縛每一步都變得越來(lái)越糟、越來(lái)越危險(xiǎn)。勝訴酬金的擴(kuò)大無(wú)限加劇了律師濫用的誘因。誘惑使律師一次又一次地把一部分制度弄亂，以得到當(dāng)事人的權(quán)利。集團(tuán)訴訟及其他類(lèi)似策略的更廣泛的利用，意味著更多的律師在沒(méi)有與當(dāng)事人商量的情況下活動(dòng)”(p.259)。

最后，律師不受制約的強(qiáng)大的介入權(quán)不斷膨脹。Olson認(rèn)為，美國(guó)之所以是個(gè)好訟的社會(huì)，是因?yàn)槊绹?guó)的律師手里掌握著無(wú)比強(qiáng)大的介入權(quán)(p.299)。這些強(qiáng)行介入權(quán)使他們可以選擇當(dāng)事人，在不確定的法院訴訟中控制當(dāng)事人，強(qiáng)加以昂貴的費(fèi)用，通過(guò)證據(jù)開(kāi)示制度破壞當(dāng)事人的隱私，運(yùn)用專(zhuān)家證人和州際管轄沖突理論等種種策略操縱訴訟過(guò)程，等等�！捌渌麌�(guó)家也允許律師或訴訟當(dāng)事人做某些這類(lèi)事，但從沒(méi)有像這樣不受任何制約”，“美國(guó)訴訟產(chǎn)業(yè)的龐大陣容的繁榮就是建立在這些介入權(quán)之上”(p.299)。

“隨著訴訟危險(xiǎn)的倍增，美國(guó)人已開(kāi)始感到(而且通常是相當(dāng)正確地)，如果沒(méi)有律師的支持，他們不敢冒然進(jìn)行一個(gè)重要的交易。這樣就不可避免地使法律職業(yè)在商務(wù)和醫(yī)藥界、學(xué)術(shù)界、公共服務(wù)業(yè)、娛樂(lè)、體育——幾乎美國(guó)人生活的每一種方式——的運(yùn)作中起著越來(lái)越顯著的作用。這一職業(yè)集團(tuán)的權(quán)力和影響——如果不是指它在公共感情中的地位的話(huà)——已經(jīng)迅速提高了”(p.9)。

訴訟產(chǎn)業(yè)的繁榮刺激了對(duì)律師的更大需求，豐厚的報(bào)酬吸引了源源不斷的人才加入律師業(yè)，律師人數(shù)不斷增加。從1989年的725��574人開(kāi)始，每年有35��000多人加入這個(gè)行業(yè)。而龐大的律師陣容又必然不斷地制造出大量的訴訟。

律師與訴訟率的關(guān)系是不言而喻的，律師作為法律運(yùn)作中的重要環(huán)節(jié)，確實(shí)是現(xiàn)代法治社會(huì)所不可缺少的。然而，律師的社會(huì)功能卻并非都是積極的。律師既可以促進(jìn)正義與權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，也可能成為訴訟增長(zhǎng)的動(dòng)因。在后一種情況下，正如訴訟本身是一種負(fù)價(jià)值一樣，律師給社會(huì)帶來(lái)的消極作用也是不可低估的[***因此，中國(guó)明清時(shí)期，國(guó)家以打擊、限制“訟師”為“息訟”的重要手段，應(yīng)該說(shuō)是抓住了問(wèn)題的關(guān)鍵。當(dāng)然，由于訴訟當(dāng)事人和訴訟制度上的客觀(guān)需要，“訟師”不可能被根絕、甚至不可能減少，但這種明令的約束多少會(huì)對(duì)訴訟有所遏制。**]。甚至，我們今天正大力推進(jìn)的法律(律師)援助制度本身，本來(lái)是為了解決訴訟的不平等而設(shè)，結(jié)果，往往不僅不能達(dá)到這一目標(biāo)，反而成為社會(huì)的沉重負(fù)擔(dān)[***英國(guó)的朱克曼同樣認(rèn)為律師是造成訴訟延遲和高成本的真正原因，作為為解決這一問(wèn)題而采取的措施之一的“法律援助的需求無(wú)情地日益增長(zhǎng)，呈給政府一道可惡的難題：要么無(wú)限度予以支付，要么削減對(duì)窮人的資助。政府選擇了后者，……現(xiàn)在，對(duì)法律援助預(yù)算的集中檢查表明，它在很大程度上呈現(xiàn)出一種衰退的跡象：民事審判部門(mén)無(wú)力對(duì)付開(kāi)支上升的問(wèn)題”。見(jiàn)朱克曼：前注3引書(shū)，頁(yè)486。**]。

Olson指出，有人曾預(yù)言，律師業(yè)越發(fā)展，美國(guó)人的生活就將越好、越公平。然而，實(shí)際的跡象卻是另一回事。隨著他們的作用的量和強(qiáng)度的增加，法院的態(tài)度變得更加任意和矛盾，……隨著私人和公共機(jī)構(gòu)越來(lái)越多地被訴，其工作變得越來(lái)越敵對(duì)和官僚主義。至于律師界自身，這一職業(yè)的領(lǐng)袖正在哀嘆一種可悲的倫理準(zhǔn)則的衰退以及困擾和脅迫的負(fù)擔(dān)的增長(zhǎng)(p.10)。至于費(fèi)用，研究發(fā)現(xiàn)，傷害訴訟的費(fèi)用大多數(shù)是耗費(fèi)在程序上，而只有不到一半的錢(qián)能到原告手里。弗吉尼亞大學(xué)的Jeffery O'Connell教授相信，如果計(jì)算全部成本，傷害訴訟的費(fèi)用只有大約15%能到賠償請(qǐng)求者手里。也就是說(shuō)，訴訟爆炸的主要受益者不是原告，而是律師。因此，Olson認(rèn)為，抑制訴訟的關(guān)鍵在于律師。


四、究竟怎樣抑制訴訟

盡管Olson激烈地批判了美國(guó)現(xiàn)行的司法制度和訴訟程序，認(rèn)為訴訟爆炸已成為美國(guó)社會(huì)的恥辱和負(fù)擔(dān)，并且確實(shí)積重難返，但他并沒(méi)有悲觀(guān)地?cái)嘌运�已不可救藥。他認(rèn)為：有一些樂(lè)觀(guān)的理由。相當(dāng)多的法官、立法者和律師自己鼓勵(lì)并準(zhǔn)備著一種變革。在過(guò)去的幾年里已開(kāi)始進(jìn)行一些有前途的改革，根據(jù)這些改革的切實(shí)邏輯，如果在未來(lái)建立它們，就能開(kāi)始使美國(guó)的訴訟者感到他們對(duì)那些不由自主地被受到傷害的人負(fù)有責(zé)任，使法律既能為那些在大范圍的社會(huì)中受到虐待的人、又能為那些受到法律自身虐待的人提供一種救濟(jì)(p.11)。

Olson對(duì)當(dāng)代幾種抑制訴訟的方案作了分析評(píng)價(jià)。一種是最常用但效果最小的，即由政府法律援助、社會(huì)保險(xiǎn)、私人保險(xiǎn)等方式，分配更多的福利于那些經(jīng)常引起訴訟的弊病，而不改變法律制度自身。但由于其目標(biāo)在于“尋求重新配置支出的福利，而不是懲罰好訟者和具體的危害。其指向的真正安排是社會(huì)支出越多，對(duì)訴訟的抑制越小”(p.302)。

一個(gè)更有前景的計(jì)劃是通過(guò)代替性糾紛解決方式(ADR)在法院外解決糾紛，減少或分流訴訟。ADR具有很多優(yōu)越性：提供較法院審理更快速、更便宜和更合理的解決，而較少情緒的激怒，有益于人際關(guān)系的恢復(fù)。ADR在今天的美國(guó)應(yīng)用非常廣泛，已經(jīng)在一定程度上發(fā)揮了期望的作用。然而律師卻努力將其推向法院審判，或根據(jù)需要推翻它對(duì)當(dāng)事人的約束。在這方面，“ADR難以與今天鼓勵(lì)訴訟的機(jī)制及其老練的市場(chǎng)戰(zhàn)相抗衡”(p.303)。

另一個(gè)是“無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任”提案，主張一些行業(yè)預(yù)先保留較多成本基金，用于對(duì)大批損害賠償請(qǐng)求人給予更快、更具預(yù)見(jiàn)性的賠償。例如工傷、空難等，這樣就可以使損害賠償請(qǐng)求人得到合理的補(bǔ)償，而不必訴諸訴訟。然而，除了訴訟本身的狂熱可能減弱外，其成功的前景不能估計(jì)過(guò)高。

Olson認(rèn)為，這些改革方案本身毫無(wú)疑問(wèn)是積極的，但問(wèn)題在于在美國(guó)現(xiàn)實(shí)的法律文化和法律制度下，它們的功能和效果不能充分發(fā)揮，甚至相當(dāng)一部分被抵消了。“如果法律提供了一個(gè)理性和可預(yù)測(cè)性的體制，很多無(wú)過(guò)錯(cuò)制度都能夠很好運(yùn)作，ADR也可以運(yùn)作得更好”(p.312)。反之，強(qiáng)大的訴訟產(chǎn)業(yè)和好訟的法律文化的存在難免會(huì)在不遠(yuǎn)的將來(lái)因?yàn)E用而淹沒(méi)這些抵抗訴訟的新的壁壘。〖JP

總之，Olson認(rèn)為，為了從根本上抑制訴訟爆炸，必須進(jìn)行觸及法律制度和法律文化的改革。借助立法(實(shí)體法與程序法)、意識(shí)形態(tài)(社會(huì)輿論)和市民團(tuán)體(如消費(fèi)者運(yùn)動(dòng))的力量，對(duì)訴訟進(jìn)行規(guī)范、限制和分流，使其在一個(gè)合理的范圍和程序中展開(kāi)，而不是通過(guò)禁止訴訟或繼續(xù)增加訴訟成本打消人們的訴訟欲望。

從法律制度內(nèi)部的改革主要是：

首先，限制和收縮律師的強(qiáng)行介入權(quán)。在民事訴訟中堅(jiān)持正當(dāng)程序(due process)理念，對(duì)州立法是否違反憲法正當(dāng)程序條款進(jìn)行司法審查。在民事訴訟制度改革中嚴(yán)格州管轄權(quán)、限制懲罰性損害賠償請(qǐng)求和集團(tuán)訴訟、改革專(zhuān)家聽(tīng)證制度和證據(jù)開(kāi)示制度，總之，以收縮律師的強(qiáng)行介入權(quán)為決定性目標(biāo)來(lái)改革現(xiàn)行民事訴訟制度。

其次，嚴(yán)格律師業(yè)責(zé)任。以往對(duì)律師的監(jiān)督除了其行業(yè)內(nèi)部的道德紀(jì)律監(jiān)督外，主要是依靠當(dāng)事人的監(jiān)督。隨著訴訟爆炸的加劇，當(dāng)事人對(duì)律師玩忽職守的指控也與日俱增。然而，典型的玩忽職守的全部要旨在于控告一個(gè)律師對(duì)其對(duì)手的打擊不夠徹底，因此“玩忽職守責(zé)任使律師對(duì)其對(duì)手的態(tài)度變得比他們本身的傾向更加好斗、更加冷酷和更加敵意”(p.321)，顯然“這并非控制訴訟爆炸的有希望的方法”(p.322)。Olson認(rèn)為，嚴(yán)格律師業(yè)責(zé)任是指像1983年修改后的《聯(lián)邦法院民事訴訟規(guī)則》第11條[***因篇幅所限，不能詳細(xì)介紹其具體內(nèi)容，可參閱《美國(guó)聯(lián)邦地區(qū)法院民事訴訟規(guī)則》，見(jiàn)白綠鉉：《美國(guó)民事訴訟法》，北京：經(jīng)濟(jì)日?qǐng)?bào)出版社，1996年，頁(yè)183。**]所規(guī)定的律師在訴答書(shū)狀的簽名義務(wù)及法律責(zé)任那樣具體的、可操作的法律責(zé)任條款。

第三，改革律師收費(fèi)制度，特別是勝訴酬金制度[***Olson未說(shuō)明何種方式更好。朱克曼則認(rèn)為，按時(shí)收費(fèi)仍會(huì)導(dǎo)致律師故意拖延，最好是采用大陸法系的法定律師費(fèi)用，并計(jì)入訴訟費(fèi)用的方式。見(jiàn)朱克曼：前注3引書(shū)。**]。

最后，貫穿全書(shū)的基本思想還包括，通過(guò)準(zhǔn)確明晰的立法、嚴(yán)格適用法律規(guī)范、限制法官的自由裁量權(quán)、尊重當(dāng)事人的選擇和約定(契約)、減少損害賠償判決的任意性等增加法律的確定性和預(yù)測(cè)可能性，即以傳統(tǒng)的法治原理來(lái)糾正當(dāng)代法治之偏。

然而，因?yàn)椤昂迷A”已成為美國(guó)的法律文化，所以對(duì)訴訟濫用的控制將是一場(chǎng)需要全社會(huì)動(dòng)員的、曠日持久的艱難的斗爭(zhēng)�！安贿M(jìn)行斗爭(zhēng)永遠(yuǎn)無(wú)法結(jié)束巨大的濫用。這個(gè)已經(jīng)跳起來(lái)進(jìn)行辯論和譴責(zé)的訴訟產(chǎn)業(yè)是強(qiáng)大的。它不會(huì)輕易放棄對(duì)司法強(qiáng)制機(jī)制的控制”(p.348)。同時(shí)，訴訟泛濫根本上是道德失敗的產(chǎn)物，因此，必須恢復(fù)對(duì)訴訟的正確理念，用道德和理性認(rèn)識(shí)訴訟的危害�！叭绻�這樣做了，我們就能夠使訴訟再度成為例外，成為一種最后的手段，成為我們?nèi)粘Ｉ�活邊緣的必需的惡�?p.348)。
五、結(jié) 語(yǔ)

盡管Olson使用的語(yǔ)言相當(dāng)激烈，但他所指出的問(wèn)題卻并非危言聳聽(tīng)。已有不只一位法社會(huì)學(xué)家用他們的調(diào)查數(shù)據(jù)和分析告訴我們美國(guó)以及其他國(guó)家訴訟泛濫的現(xiàn)狀及原因，甚至有人疾呼法治已瀕臨危機(jī)。[***特別是批判法學(xué)的有關(guān)研究。見(jiàn)朱景文(主編)：《對(duì)西方法律傳統(tǒng)的挑戰(zhàn)——美國(guó)批判法律研究運(yùn)動(dòng)》，北京：中國(guó)檢察出版社，1996年。**]只不過(guò)這方面的問(wèn)題在我國(guó)并未作過(guò)詳細(xì)介紹，[***在當(dāng)前的司法改革中，我國(guó)法學(xué)界對(duì)美國(guó)及其他西方國(guó)家的法律制度(例如審判方式、律師制度、法律援助制度等)主要以學(xué)習(xí)、借鑒、移植為目標(biāo)，對(duì)于其問(wèn)題所在和教訓(xùn)的研究則常常被忽略。民事訴訟法界除了一些譯著外，只有少量研究注意到這類(lèi)問(wèn)題，例如何兵：“從美國(guó)民事訴訟的困境看我國(guó)審判方式的改革”，《中外法學(xué)》，1996年，第2期；如劉榮軍：“美國(guó)民事訴訟的證據(jù)開(kāi)示制度及其對(duì)中國(guó)的影響”，梁慧星(主編)《民商法論叢》，第5卷，北京：法律出版社，1996年，頁(yè)419。**]更未引起我們的重視和警覺(jué)。正因?yàn)槿绱耍�筆者以為這本書(shū)很值得一讀。

Olson的分析集中在訴訟的運(yùn)作機(jī)制，特別是律師業(yè)和法律程序上，但其視點(diǎn)廣及20世紀(jì)以來(lái)法制和社會(huì)的發(fā)展歷程。他的立場(chǎng)雖然是批判性的，但似乎并不屬于批判法學(xué)的陣營(yíng)，從其保守的觀(guān)念看，基本上屬于自由主義的范疇。他的研究方法則是比較典型的法社會(huì)學(xué)，大量運(yùn)用判例、統(tǒng)計(jì)資料和事例進(jìn)行論證，并特別關(guān)注社會(huì)效果的研究。[***繼本書(shū)之后，Olson將視線(xiàn)集中在美國(guó)勞動(dòng)法領(lǐng)域，出版了一部批判性的專(zhuān)著。**]與以往的同主題研究相比，其分析角度獨(dú)特，提出的問(wèn)題也非常尖銳，但提案卻十分保守。而這可以說(shuō)也正是其問(wèn)題所在。即：

首先，Olson的提案與其說(shuō)是改革，毋寧說(shuō)是倒退。雖然傳統(tǒng)的復(fù)歸也不失為一種可行的意見(jiàn)，卻至少必須正面回答兩個(gè)問(wèn)題：其一，半個(gè)世紀(jì)以來(lái)法治的發(fā)展成果很大程度上與司法權(quán)或自由裁量權(quán)的擴(kuò)大有關(guān)，包括法院對(duì)個(gè)人權(quán)利的確認(rèn)與實(shí)現(xiàn)和保護(hù)弱者、少數(shù)人和社會(huì)利益的法理念，以及通過(guò)訴訟發(fā)展的法律原則和規(guī)則，等等，而這些也都與訴訟的增長(zhǎng)有關(guān)。而向傳統(tǒng)的復(fù)歸是否意味著必須否定這一切價(jià)值?其二，已接受半個(gè)世紀(jì)以來(lái)法治的發(fā)展所帶來(lái)的利益和秩序的美國(guó)社會(huì)及其成員，是否可能接受并實(shí)行一個(gè)向傳統(tǒng)復(fù)歸的改革?實(shí)際上，Olson贊許的80年代以來(lái)的民事訴訟程序改革，并不是以回歸傳統(tǒng)為目標(biāo)，而是以德國(guó)民事訴訟制度為樣板，較徹底地改革對(duì)抗制的固有弊端，然而Olson在本書(shū)中沒(méi)有對(duì)這些問(wèn)題展開(kāi)論述。

第二，Olson對(duì)民事訴訟程序改革的提案中沒(méi)有對(duì)一個(gè)帶有根本性的兩難問(wèn)題作出回答，即民事訴訟程序究竟應(yīng)該以便利當(dāng)事人訴訟為目標(biāo)，還是以抑制訴訟為目標(biāo)?實(shí)際上，當(dāng)代民事訴訟程序的改革都是以前者為目標(biāo)。然而，“訴訟因訴訟成本和延遲而受到抑制，但此種方法既費(fèi)錢(qián)且不公正”，而“當(dāng)訴訟變得更便宜和更快捷時(shí)，許多人會(huì)受到鼓舞而提起訴訟”，[***朱克曼：前注3引書(shū)，頁(yè)503。**]不可避免地使人擔(dān)心訴訟日常化和經(jīng)�；�。因此，程序設(shè)計(jì)中既要優(yōu)先考慮司法資源的公平、效率地利用，又要兼顧對(duì)訴訟濫用的抑制，迄今為止，還沒(méi)有哪種制度能夠真正解決這個(gè)矛盾。有時(shí)，不僅不能兩利兼得，反而會(huì)兩害共生。Olson描述的美國(guó)民事訴訟現(xiàn)狀就是如此，或許因此他才決心以犧牲程序利益為代價(jià)，以抑制訴訟為目標(biāo)重新規(guī)范訴訟程序。但這樣必將侵害公民的訴權(quán)、加劇司法資源利用上的不公正，對(duì)于一個(gè)法治國(guó)家來(lái)說(shuō)，這恐怕是比訴訟爆炸更嚴(yán)重的問(wèn)題。

最后，Olson對(duì)公認(rèn)行之有效的幾種代替訴訟的改革方案的評(píng)價(jià)顯得過(guò)于消極。例如，在特定領(lǐng)域以社會(huì)保險(xiǎn)救濟(jì)取代損害賠償訴訟的方案在新西蘭等國(guó)家已實(shí)際實(shí)行，并取得了很好的效果；而代替性糾紛解決方式(ADR)在世界范圍都顯示出巨大的生命力和發(fā)展前景，并且兼具低廉、快捷和抑制訴訟的優(yōu)越性，可與當(dāng)代民事訴訟程序改革相輔相成，然而，Olson因這些方案不能從根本上解決問(wèn)題，而說(shuō)前者是“試圖通過(guò)提供熱午餐結(jié)束黑幫的斗爭(zhēng)，而ADR方式試圖邀請(qǐng)對(duì)手在一場(chǎng)橋牌中消除敵意”(p.304)，恐怕失之于偏頗。

盡管存在上述問(wèn)題，本書(shū)給我們帶來(lái)更多的是有益的啟示。誠(chéng)然，中國(guó)與美國(guó)處在完全不同的法律文化背景和法治的不同發(fā)展進(jìn)程中，正像許多法學(xué)家孜孜以求的，我們應(yīng)該積極推進(jìn)法治、喚起公民的權(quán)利意識(shí)和通過(guò)訴訟實(shí)現(xiàn)自己權(quán)利的意識(shí)、建立公正而有效率的訴訟機(jī)制、建立高素質(zhì)的律師隊(duì)伍和法律援助制度，然而，在這一進(jìn)程中，面對(duì)美國(guó)的前車(chē)之鑒，我們難道就不能作一些未雨綢繆的反思嗎?結(jié)束對(duì)Olson的評(píng)論之后，作為余筆，筆者在這里試提出以下幾個(gè)問(wèn)題。

關(guān)于司法改革。許多改革都是以良好的目標(biāo)和意圖開(kāi)始，卻往往以相反的、或負(fù)作用大于預(yù)期目標(biāo)的結(jié)果而告終。因此，在設(shè)計(jì)任何一種方案改革之前，需要多作一些論證。應(yīng)盡可能全面考慮該方案及其他選擇的利弊、目標(biāo)、實(shí)行可能性和被濫用的可能性、短期和長(zhǎng)期的社會(huì)效果，以及針對(duì)可能出現(xiàn)的問(wèn)題的對(duì)策，等等。否則，就可能出現(xiàn)一些急功近利的改革措施，并使改革成為一些部門(mén)權(quán)力再分配的手段。以司法改革，特別是民事訴訟制度的改革為例，當(dāng)前已出現(xiàn)了不少誤區(qū)。比如，為了提高法院辦案的效率，強(qiáng)化了當(dāng)事人的舉證責(zé)任，強(qiáng)調(diào)庭審的作用，增大了程序的復(fù)雜性，這客觀(guān)上有抑制訴訟的作用，但增加了當(dāng)事人訴訟的不便。為了保證當(dāng)事人行使訴權(quán)，把律師設(shè)計(jì)為訴訟運(yùn)作的中間環(huán)節(jié)，計(jì)劃全面擴(kuò)大律師人數(shù)，提高律師在訴訟中的作用，但對(duì)律師收費(fèi)制度未作限定。[***目前北京市的律師收費(fèi)，有根據(jù)訴訟標(biāo)的比例、計(jì)時(shí)、訴訟標(biāo)的比例+勝訴酬金等多種方式，隨著一部分律師步入高收入階層，一般民事案件和刑事案件的當(dāng)事人卻發(fā)現(xiàn)請(qǐng)律師越來(lái)越貴，越來(lái)越難了。**]這樣就造成了使民事訴訟成本無(wú)限增長(zhǎng)的隱患，甚至可能成為訴訟爆炸的誘因，同時(shí)也加劇了當(dāng)事人在司法資源利用上的不平等。為了解決這一問(wèn)題，國(guó)家不得不大力發(fā)展法律援助制度，然而，如果律師不能長(zhǎng)期承擔(dān)這種道德義務(wù)，那么這一今后將不斷加大的社會(huì)負(fù)擔(dān)只能由社會(huì)自己來(lái)承擔(dān)，國(guó)家財(cái)政是否已作好了這種準(zhǔn)備呢?至于在民事審判方式中引進(jìn)對(duì)抗制、以判決取代調(diào)解等設(shè)想，則往往是以一種現(xiàn)存的制度有時(shí)(或常常)被濫用為理由，代之以另一種也同樣會(huì)被濫用的制度。[***日本在戰(zhàn)后在訴訟程序中引進(jìn)了美國(guó)的交叉質(zhì)證制度，經(jīng)過(guò)多年的實(shí)踐，證明在未改變?cè)�有德�?guó)式訴訟模式的情況下引進(jìn)的交叉質(zhì)證，在審理中沒(méi)有任何實(shí)質(zhì)意義，被很多法學(xué)家認(rèn)為是一種失敗。**]而由于對(duì)這些制度的內(nèi)在邏輯和實(shí)踐上的意義缺乏了解，在論證中往往是以類(lèi)似“民主性”、“市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的需要”這樣的抽象概念代替了對(duì)其實(shí)質(zhì)性的利弊分析。

關(guān)于法治理論的思考。法律制度是可以，也是必須與其他社會(huì)規(guī)范相互作用、共同進(jìn)行社會(huì)控制的，在這個(gè)意義上，法律至上具有相對(duì)性，脫離了德治的法治可能導(dǎo)向以訴訟爆炸為典型的社會(huì)道德水準(zhǔn)的降低；而道德的價(jià)值導(dǎo)向與社會(huì)的其他糾紛解決機(jī)制共同作用，則可以在一定程度上緩和法律制度的一些缺陷和矛盾，減少訴訟的負(fù)作用和壓力。法治社會(huì)并非訴訟社會(huì)，法治社會(huì)應(yīng)在為社會(huì)成員提供一個(gè)能得到公正審判的司法制度的同時(shí)，保證法律能在正常的狀態(tài)下實(shí)現(xiàn)，使訴訟成為例外。同樣，雖然市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)不可避免地影響、甚至決定著法制的運(yùn)作，然而法制的運(yùn)作應(yīng)該保持其本質(zhì)的規(guī)定性和獨(dú)立性，無(wú)論如何不應(yīng)聽(tīng)任市場(chǎng)的擺布。

美國(guó)的訴訟爆炸對(duì)我國(guó)的啟示：訴訟決非良藥，好訟的惡果將是對(duì)整個(gè)社會(huì)的腐蝕。在大力弘揚(yáng)權(quán)利意識(shí)的時(shí)候，不應(yīng)將訴訟率作為法律意識(shí)、甚至現(xiàn)代化的尺度。盡管中華民族以禮儀之邦稱(chēng)道于天下，嚴(yán)格地說(shuō)，中國(guó)人并不“厭訟”，不計(jì)一切代價(jià)終生“纏訟”者古今有之。而今天當(dāng)看到有人以5分錢(qián)的訴訟載入吉尼斯記錄時(shí)，[***該案由河南使作市馬村區(qū)法院審理(1997年10月)，訴訟標(biāo)的5分錢(qián)，訴訟費(fèi)為50元。見(jiàn)“5分錢(qián)官司載入吉尼斯”，《北京晚報(bào)》1998年1月11日。**]你能說(shuō)中國(guó)人“厭訟”嗎?當(dāng)“打假”訴訟以明顯的獲利動(dòng)機(jī)、誘導(dǎo)性的手段，以及相當(dāng)高的成功率和索賠數(shù)額滾動(dòng)成為一種新興行業(yè)時(shí)，你能繼續(xù)贊揚(yáng)這種權(quán)利意識(shí)而不擔(dān)心其社會(huì)后果嗎?如果再將司法腐敗這一本不該計(jì)入的因素加入訴訟成本的話(huà)，好訟的惡果則更是無(wú)法估量。

美國(guó)的訴訟爆炸對(duì)我國(guó)司法的警戒是：慎用自由裁量權(quán)。今天，司法自由裁量權(quán)的擴(kuò)大被認(rèn)為是法治發(fā)展的必然，或是對(duì)法治危機(jī)的補(bǔ)救，從實(shí)踐中看其積極意義是不能否定的。在當(dāng)代中國(guó)，盡管法理和制度本身并未明確賦予或承認(rèn)法官的這種權(quán)限，但在實(shí)際的判例中，它的存在已是不爭(zhēng)的事實(shí)。人們對(duì)個(gè)案的評(píng)價(jià)往往注重結(jié)果的正確與否，但既然是自由裁量，自然無(wú)絕對(duì)判斷標(biāo)準(zhǔn)可言，而其社會(huì)效果也難以一概而論。然而，鑒于判例效應(yīng)的客觀(guān)存在，自由裁量權(quán)必須慎用。例如，近來(lái)精神損害賠償不僅已開(kāi)先例，而且判決賠償數(shù)額正在不斷攀升。但是，由于我國(guó)尚未建立或普及行業(yè)和產(chǎn)品責(zé)任保險(xiǎn)制度，相當(dāng)多數(shù)的行業(yè)和企業(yè)的這部分損失既無(wú)法轉(zhuǎn)移、也無(wú)法自行承擔(dān)，其結(jié)果是要么使判決無(wú)法執(zhí)行，要么使被告破產(chǎn)。適度賠償雖然經(jīng)常被批評(píng)為“十賠九不足”，但在確定責(zé)任上的功能與高額賠償基本相同，而精神損害畢竟是無(wú)法用金錢(qián)衡量的，生命的價(jià)值更是如此。慎用自由裁量權(quán)是防止矯枉過(guò)正的惟一方法，這也是保守性作為司法特性的價(jià)值所在。Olson說(shuō)得有道理：如果訴訟成為權(quán)利的來(lái)源，人們當(dāng)然會(huì)趨之若騖。但愿中國(guó)不會(huì)出現(xiàn)訴訟爆炸。

（初審編輯 王禹）

《北 大 法 律 評(píng) 論》（１９９８年）
第１卷．　第１輯．
Pekin University Law Review 1998
Vol.1, No.1.

========================================= 本欄書(shū)評(píng)僅代表撰寫(xiě)者個(gè)人觀(guān)點(diǎn)========================================