[ 龍城飛將 ]——(2009-10-20) / 已閱34086次
其二、從一個壞人的角度出發，法律就是法院實際上會對他做的事情，因此從預測的角度可以合理地顯示法律的特征�！叭绻覀儾扇∥覀兊呐笥鸭磯娜说挠^點，那么我們會發現，他毫不在意什么公理或者推論，但是，他的確想知道馬薩諸塞州或者英格蘭的法院實際上可能將要做什么。我非常贊同他的想法。對于法院實際上將要做什么的預測而不是什么其他的自命不凡，就是我所謂的法律的含義” 。
“所以，我們研究的目的就是預測，就是對于公共力量通過法院這一工具而產生的影響范圍的預測”。相應地，權利和義務，就像法律本身一樣，應該被理解為對公共權力使用的方式的預測，“所謂的法律義務僅僅是一種預測，即如果一個人為或者不為一定的行為，那么他將會以這樣或者那樣的方式受到法院判決的處罰；——對于法律權利而言，也是如此” 。
法官將會做什么，怎樣做，取決于法律和制度，體制和機制將對會他這樣或那樣做事給予什么樣的反映，取決于他對體制和機制的預測。如我們在關于“機會主義”和“尋租”的分析中所舉的例子，現行的制度環境和管理機制決定了法官的行為路徑，這就是，并非依照法律規定和事實依據，而是依據他們自己利益的比較與選擇。
其三、法律在某種意義上是區別于道德的，應當將二者分離開來。盡管法律中充滿了轉借于道德的語詞，但這些語詞在法律中往往具有與道德不同的含義。“假定道德意義上人的權利等同于憲法或法律意義上的權利，只會造成思想上的混亂” ，將法律與道德混淆導致的謬誤之一就是把權利義務當作絕對的、先驗的范疇，“法律觀念與道德觀念之間的混亂所導致的諸多惡果之一就是，理論傾向于本末倒置，而且傾向于將權利或者義務視為某種存在之物，即它遠離和獨立于違反權利或者義務的后果，而后便會對于這種違反[行為]施予特定的制裁” 。
從“壞蛋”即“機會主義者”的立場來看，法律跟道德是兩回事，不存在絕對的權利義務，權利義務不過是違反關于權利義務的法律規定就會招致的物質后果。換句話說，指望“法官充當社會正義的最后一道防線”是非常天真的，他們自己還是“機會主義者”，在千方百計地尋租。簡言之，要想從法官的角度了解法律是什么，最好是從一個不受良知約束的非道德的“壞蛋”的立場出發，去預測法院、當事人、新聞媒體或可以制約他的機構會怎樣發現他的行為，會做出什么樣的反應，經過新的一番利益平衡后怎樣處置他，從而避免對他不利的后果，這種預測就是法律本身。
法官是生產“公平”“正義”的“廠商”
依照本杰明•卡多佐大法官的觀點，法官是向社會提供矯正“公平”與矯正“正義”這些特殊產品的“供應商”或者說“廠商”本杰明•卡多佐把法官審理案件、做出判決看作是一種“生產加工”過程，是對法律事實的加工再造的過程，如同工人在工廠里加工產品一樣，把法官比作了工匠，比作了生產商。這種加工過程，是多種力量平衡的結果。
“日復一日，以不同的比例，所有這些成分被投入法院的鍋爐中，釀造成這種奇怪的化合物。……法官并非安坐在法官席上，而是插手了這一配制過程。這些因素并非偶然地匯聚在一起，而是有那么一些原則……調整了輸入的成分。它也許并非某一時刻所有法官都接受的同一個原則，也并非某個法官在所有時刻都接受的同一個原則。但是，這里還是有一個選擇的問題，而不是聽任命運之神的擺布；即使決定這一選擇的那些考慮因素和動機常常模糊不清，卻也并非不完全無從分析。”
本杰明•卡多佐接起威廉•詹姆斯的話說，“事實上我們每個人，……都有一種支撐生活的哲學�！撬攀刮覀兊乃枷牒突顒尤谪炓恢虏⒂辛朔较颉７ü僖稽c也不比其他人更能掙脫這種傾向。他們的全部生活一直就是在同他們未加辨識也無法命名的一些力量——遺傳本能、傳統信仰、后天確信——進行較量；而結果就是一種對生活的看法、一種對社會需要的理解、一種……‘宇宙的整體逼迫和壓力’的感受；在諸多理由得以精細平衡時，所有這些力量就一定會決定他們的選擇是什么樣子的。正是在這樣的精神性背景下，每個問題才找到自身的環境背景�！� 可以肯定，人們不可能擺脫其利益傾向，尤其是經濟利益的傾向。既然如此，法官的產品中，就不可避免地帶有經濟利益及法官個人進行選擇的痕跡。
法律的目的是實現社會的進步，體現社會的正義。而社會正義是一種多元的復雜的不斷變化的混合體，它包括社會道德、正義觀念、社會條件的變遷、公共政策的變化、社會利益的平衡、社會輿論的傾向等等。為了法律的實效，法官在判案中，絕對離不開對社會因素的考慮，而這種考慮的前提則決定于法官本人的學識水平、心理偏好等主觀因素。社會學方法對法律的認識采取一種或然的立場，即對法律的確定性內含表示疑義。評價法律的標準在于實效�？梢哉f，只有將司法與社會實際需要緊密結合，才能體現司法的本質與目的。
法官必須經常對相互沖突的利益加以權衡，并在兩個或兩個以上可供選擇的、在邏輯上可以接受的判決中做出抉擇。在作這種抉擇時，法官必須平衡他的哲學、歷史、習慣、權利意識等重要因素。他確信存在著公認的社會標準和客觀的價值模式，這使法律具有了一定程度的統一性和自治性。
法官和市場商品的供應者一樣，彼此是競爭的，只不過他們服務的方式是裁決，提供的“產品”是大家公認的原則下的“公平”、“正義”與“法律”。法官首先是人，是一種利益的個體。換句話說，法官是有血有肉，有獨立思想，有個人利益的人。在經濟社會中，他不可能擺脫自己對利益的衡量和取舍。如果社會上的大多數人天生并不是公平的，是首先要考慮個人利益的，他們也同樣。
現代法官的行為，可以從經濟學的觀點得到解釋。他們之所以在裁決時要表現出公平，是由于，他必須不偏不倚，否則就會損害到自己的個人利益。用經濟學的術語表述，法官是向社會提供“法律”、“公平”、“正義”這些特殊產品的“供應商”或“廠商”。在經濟社會中，廠商只有向社會提供優質的產品，才能在向別人提供服務和產品的同時達到自己賺取利潤的目的。在法的世界里，法官只有向社會提供“法律”、“公平”與“正義”，才能證明他存在的價值。同樣地，少數法官在做出不公正判決時，一般也是選擇到其個人利益最大化的平衡點：一方面，他從一方得到金錢，或地位的承諾；另一方面，他又不致被另一方當事人找出破綻從而影響自己當時的地位和以后的仕途。當然，也有少量法官，對這平衡術運用得好，可以“吃完原告吃被告”。
在一個人們都考慮自身利益的社會中，要求法官大公無私，或者把法官理解為或解釋為大公無私的特殊的人，是不現實的。他的工作天職是向社會提供公平，他的動因是個人的私利。機器生產產品，但機器本身并不是產品。機器必須生產合格的產品，否則，就不成其為機器。法官是一種特殊的機器，其功能是生產“公平”與“正義”，但法官這種機器本身并不是“公平”與“正義”。法官必須生產“公平”、“正義”，因為這樣做，對他自己也是有利的，否則他就不成其為法官。法官是出于其個人私利的考慮，而給予我們“公平”與“正義”。當然，司法腐敗也是法官基于個人利益給予我們的“回報”，只不過這種回報是“負回報”。而司法腐敗不能得到根本上的遏止的原因是，我們的社會制度和司法管理機制沒有在他向社會出售“負正義”和“負公平”時，對他本人的根本利益產生決定性的影響。
“我們以契約、交換和買賣的方式使彼此都能獲得各自所需的幫助，而勞動分工最初也是以同樣的方式產生的。” 同樣地，如果我們承認社會契約論中的合理內容的話，我們和“法官”以交換的方式使彼此都能獲得各自所要的幫助。法官和社會上的其他人員的分工最初也是以同樣的方式產生的，并且是以一種無形的，相互承諾的契約維系的。
在經濟社會中，廠商的產品必須經過市場的檢驗。消費者用貨幣選擇廠商及其產品。政府應經濟發展內在規律的要求，以法律的方式對市場的經濟行為予以疏導和管理。在人類社會的早期，即初民社會，司法的審判權并不是獨屬于國家。初民社會是熟人的世界，在那里人們很自然地選擇德高望重的長者作為裁斷者。如果“法官”喪失公平，就會失去人們對他的尊敬，并且直接在其個人的經濟利益上遭受損失。普通法和衡平法之間互相競爭業務，競爭的結果直接影響到法院的訴訟費收入和法官個人的收入 。
市場經濟中“看不見的手” 最能說明法官的行為選擇。如果把斯密關于“看不見的手”的論述套改一下，可以這樣表述：在法官是競爭性地向社會提供服務的條件下，一般說來，從內心精神世界講，單個的法官個人實際上不一定有真正地去增進“公平”與“正義”的打算，也不知道他的行為到底能夠實質性地增進多少“公平”與“正義”。但是，由于他以個人利益最大化的方式來從事他的工作，向社會提供服務，他增加了自身的利益；他在增進自己個人利益的同時，也是在以“公平”、“正義”這種方式，在增進別人的利益，增進社會的利益；他個人在這一過程以及其他許多過程中，都是由一種看不見的手引導著并最終增進了社會的公平，雖然這最終的結果并不一定出自其個人真誠的意愿。
在法官壟斷裁斷權的情況下，要對這個結論作一點修正。此時法官的行為不一定表現為公正，在很多情況下表現為人們所強烈反對的司法腐敗。壟斷了司法權，就壟斷了進行公平裁判的權力。阿克頓勛爵說過，絕對的權力產生絕對的腐敗。因此，壟斷的司法最容易產生司法腐敗。但法官在做出司法腐敗的行為選擇時也一定是符合其個人經濟利益的�！八痉殬I者卻并不必然與公正司法的行為相關聯�！�
法官個人的效用函數
法官做事的原則，是個人效用的最大化。波斯納在《超越法律》一書中，首先提出法官的“效用函數”概念。效用，是經濟學的概念，指某一物品對人的有用性。效用可以分等級，可以比較大小，可以用正負數值表示對人的正面作用和負面作用。函數是從數量關系上對客觀事物之間互相聯系、互相依賴和互相制約的一種反映。它表示在某變化過程中有兩個變量，一個變量隨另一個變量的變化而變化。其中，主動變化的稱作自變量，被動變化的稱作應變量，這時就可以說，應變量是自變量的函數，兩者之間的變量關系稱作函數關系。波斯納把如下因素列入了法官效用函數關系當中：
眾望（popularity）、威望（prestige）、公益、回避判決被撤銷、聲譽（reputation）、在政治選舉中的得票。
也許，在美國，司法腐敗不是一個十分嚴重的問題，所以波斯納沒有把法官私下得好處列入法官的效用函數。如果在中國，就得根據司法腐敗的現實對其效用函數進行修正。定義好法官影響法官效用的因素，就可以列出一個非常簡單的、法官效用函數的模型。
U1=（tj，ti，I，R，O） �。�1）
U1是法官的效用，tj是法官每天用于審判的小時數，ti是他用于休閑的時間（在此界定為審判之外的一切活動，因此，tj＋ti＝24小時），I是收入（這里把它限定為法官的工資），R是聲譽，O代表除法官投票本身以外法官其他效用的來源——眾望、威望以及避免司法判決被撤銷等等。當 tj高于一定底限時，R、O以及特別是I可以假定不隨tj變化。如果一個法官什么都不干，他就會受到彈劾和被撤職，在這種情況下，I＝0。我們假定一般法官都會安全地選擇在這一底限之上。根據這些假定，法官會在休閑和審判之間分配時間，因此他投入審判的最后一小時給他帶來的效用 會同他投入于休閑所帶來的效用一樣，因為，不然的話，他就可以通過重新配置時間，從不那么有價值的活動轉移到更有價值的活動上來，以此增加他的總體效用。
在存在司法腐敗的情況下，設H為風險，I1為腐敗的收益，U2為腐敗的實際收益或實際效用，則腐敗的效用函數模型為：
U2=（H，I1） �。�2）
聰明的法官會在腐敗的收益與風險之間尋找平衡點，以期從腐敗中得到效用。若走上了“吃完原告吃被告”之路，他就總是在“提供公正判決”的理由下進行選擇。對他來說，他的最佳選擇就是，不要做事太過分，不要成為出頭鳥。只要能控制好這種選擇，他就是安全的，從而得到其期望的效用。
賀衛方教授的一段話，是對法官腐敗風險模型最好的解釋：“我們面臨的正是這樣的情況。一方面，大眾傳媒不斷地報道一些司法官員枉法裁判的事例，每曝光一個，被揭露的法官便要受到處理，從前曾有山東莒南縣的那個法院院長，日前又有廣西博白縣法院的刑庭庭長，都引起社會各界的強烈反響。媒體曝光之后，照例是上級馬上派出專門的工作組，調查，處理，其他法官紛紛表示吸取教訓，今后一定要嚴格執法云云。但是，另一方面，那些促成司法腐敗的制度因素卻很少得到人們的重視，大家平常耳聞目睹的情況依然如故。電視臺和報紙不可能在全國每個法院和檢察院都派記者常年駐守，結果必然是，誰碰上了，誰倒霉；沒碰上的人，依舊逍遙自在，我行我素。”
實際上，新聞記者和新聞媒體也是“經濟人”，他們在對司法腐敗進行抨擊時，同樣擺脫不了其對經濟利益追求的底蘊，他們也受到“看不見的手”的支配。一位法制報社的編輯部主任這樣對筆者講過：“我們要感謝司法腐敗的存在，沒有它們，就沒有我們的存在。司法腐敗愈烈，愈顯得我們有價值。這種說法，和電視連續劇《康熙大帝》中的吳三桂剿匪一樣，不可不剿，不可剿光。
在進行綜合考慮后，法官的總效用模型為：
U＝U1＋U2＝（tj，ti，I，R，O）＋（H，I1） �。�3）
時下，在中國的官場上流行著一句話：“保護自己”。蘊含其中的意義不說自明。法官作為行政官僚體系的一個組成部分，不可能脫離這思潮的影響。不過，人們在奉行這一原則時并不是刻板的，而是有伸縮的。簡言之，有利則伸，有害則縮。所以，上面列出的法官的效用函數，是受到幾種自變量影響的變量，法官在處理任何一個案件時，一定是綜合考慮多種因素，權衡案件的審理結果和審理方式對自己的利弊影響而為。
法官具有利已的人性
利己性，指人之心態和行為表現出的自我需要傾向。人的需要不僅僅是物質性的，也包括精神性的，因而利己不僅僅是追求物質性滿足的傾向，也包括精神性滿足的傾向，比如名榮譽、他人的尊敬和感激等利己性作為人性的一個重要方面，對法官行為的影響是直接而深遠的。要真切的認識法官的行為，必須深刻地了解法官的利己人性，只有這樣，才能為我們合理的法官制度建設提供科學的理論依據。
認識人之利己性，應從認識人的“自愛”本能入手。近代法國人本主義哲學家愛爾維修指出：“從我們幼年起就銘刻在我們心理的唯一情感，是對我們自己的愛。這種以肉體的感受性為基礎的愛，是人人所共同的。不管人們的教育多么不同，這種情感在他們身上永遠一樣：在任何時代、任何國家，人們過去、現在和未來都是愛自己甚于別人的”，因為人的自愛，才生成了利己人性。
德國哲學家費爾巴哈把利己主義作了完整而系統的闡發。他從感性主義的人本學理論出發，認為人作為一個自然的本質存在，為了生存和發展以及感官愿望的滿足，必然是追求自我的。他說：“利己主義和我的頭一樣是這么緊密的附著于我，以至如果不殺害我，是不可能使它脫離于我的�！� 從17世紀的英國哲學家托馬斯•霍布斯始，經十八、九世紀的愛爾維修和霍爾巴哈，至現代的尼采和柏格森等等，都認為：“追求個人利益是人的最高自然權利，也是人性普遍規律和道德基礎。利己是人類所有的行動的力量和生命”�？傊盒允俏鞣秸軐W思想關于人性認識所一貫的觀點。不獨如此，當下西方各國經濟、政治、法律生活所構建的現代文明無不反映對人之利己性的承認和關注。
無論古今、中外，亦無論歷史、現實，大至政權之爭、動兵逞武，小至生活糾紛、鄰里沖突，無不是自我利益直接或間接沖突的表現。雖然在人類思想史上不乏對利己人性的抨擊、嘲諷和丑化， 然而不管以何種方式，要完全根除根源于人性中固有的東西，是少有可能性的。因此，馬克思主義也不否認人的利己性。恩格斯指出：“人們通過每一個人追求他自己的、自覺期望的目的而創造自己的歷史。”
在這一前提下觀察法官，應當承認法官與一般人同樣具有利己人性。由于人性的局限，法官行為難免會或多或少帶有自利的傾向。
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