[ 馮春明 ]——(2010-3-26) / 已閱18443次
在現行司法框架下，刑事協商制度已經具備了賴以構建的社會基礎和法治條件，刑事協商機制已成為在制度上改革、完善刑事訴訟法的新路徑。
（一）刑事協商的適用范圍和條件
正確界定刑事協商的適用范圍和條件，是科學構建刑事協商制度的關鍵所在。筆者認為，刑事協商易適用于未成年人犯罪、過失犯、初犯、偶犯及輕微刑事案件或重傷害案件，及其它適于刑事協商的案件。
刑事協商的目的不僅旨在彰顯司法公正、提高訴訟效率，通過刑事協商達到刑事諒解，繼而恢復被破壞的社會關系、彌補被害人所受到的損害，并促使犯罪人改過自新、復歸社會，以構建和諧的社會關系，是刑事協商的根本目的所在。對于未成年人犯罪、過失犯罪、初犯、偶犯及輕微刑事案件的被告人（犯罪嫌疑人），由于他（她）們的可塑性較大或主觀惡性不深，只要認罪悔過，其改過自新、復歸社會的可能性是非常之大的。有關重傷害案件與輕傷害案件，就其加害人的主觀惡性而言，由于諸多因素的影響，亦不能以傷害后果而斷定，況且，司法實踐中的重傷害案件，加害人與被害人的民事部分達成諒解協議后，法院往往對被告人適用緩刑，就絕大多數案件而言，其法律效果與社會效果是正面的，因此，筆者亦傾向于將部分重罪案件納入刑事協商的范圍。
關于刑事協商的適用條件，筆者認為：1、有證據證明有犯罪事實，是啟動刑事協商機制的前提。誠然，刑事協商之前的案件證據可能存有瑕疵，然而，待協議達成、被告人（犯罪嫌疑人）認罪后，就案件的證據而言，應當達到“依據現有證據得出的結論具有排他性”的程度。因為，正是由于被告人的認罪才使得證據得到補強，但這并不意味只要被告人認罪，可以不需要其它證據，因為，我國法律明確規(guī)定：“只有被告人口供，沒有其它證據的，不得認定被告人有罪”。2、刑事協商機制的運行，必須以被害人愿意接受賠償，并以加害人的賠償和悔罪得到被害人的諒解為前提。凡有被害人的案件，檢察官不得擅自決斷。否則，勢必背離刑事協商制度的應有之義。
因此，《刑事協議》生效須具備以下條件：一是有證據證明有犯罪事實；二是被告人（辯護人）同意控方擬指控的犯罪事實及罪名；三是在有被害人的案件中，控辯雙方達成的協議，須征得被害人的同意；四是辯護人放棄擬在法庭上提出的與控方相反的觀點；五是控方遵守《刑事諒解協議》中向法院建議對被告人從輕處罰的量刑意見或者建議的承諾。
（二）刑事協商的提出與受理
刑事協商的提案應由被害人、犯罪嫌疑人及其各自的訴訟代理人或檢察機關提出。刑事協商結果與被害人、犯罪嫌疑人均存在一定的利益關系，作為刑事協商的雙方當事人，提案權是其當然的權利。鑒于公訴案件中的被害人、犯罪嫌疑人主要是通過訴訟代理人行使訴訟權利，授予訴訟代理人的協商提案權也是其中應有之義。
公訴機關在接受提案之后，應當從以下方面審查提案是否具備刑事協商必要性與可能性：犯罪嫌疑人是否承認犯罪及其悔改程度，被害人愿意參與刑事協商的具體原因，案件的種類及其特點。
（三）刑事協商的主導及參與
顯然，刑事協商解決的并非單純的民事賠償問題，亦不是簡單的通過協商終止訴訟程序的問題（如：不訴、撤案），它更多地貫穿于刑事訴訟的全過程，以期解決刑事訴訟的全部問題，即民事賠償、罪責承擔的問題。固然，加害人、被害人作為刑事協商主體的地位毋庸置疑，但其參與協商的局限性是顯而易見的。因此，負有追訴犯罪職責的檢察官在刑事協商過程中的主導地位亦是不能置疑的。但檢察官若作為刑事協商的主持者，其弊端亦不能忽視，一是檢察機關作為法律監(jiān)督機關，主持民事部分的和解缺乏法律依據；二是公權力干預下的民事賠償協議結果的公正性也是令人懷疑的。
筆者認為，負有追訴犯罪職責的檢察官，有責任、有條件讓加害人和被害人雙方了解達成民事賠償協議的法律后果，另外，刑事協商勢必涉及加害人的認罪悔過問題和從輕、減輕處罰問題，因此，檢察官在刑事協商中所處的主導地位是現實存在的。檢察官可為當事人雙方搭建民事部分協商的平臺，同時就被告人（犯罪嫌疑人）認罪及其罪責承擔問題與辯護人（訴訟代理人）相互出示證據、交換意見，最終由控辯雙方達成《刑事協議》。
（四）刑事協商中檢察官的權力
檢察機關作為法律監(jiān)督機關，具有監(jiān)督國家法律正確實施和代表國家追訴犯罪的權力。按照法律規(guī)定，在刑事訴訟過程中，檢察官依法享有追訴權、不訴權、決定逮捕權、變更強制措施權和依法向審判機關建議從重或從輕處罰被告人的權力。
筆者認為，在符合法定條件的前提下，刑事協商過程中檢察官對受理的案件應享有以下權利：一是變更對犯罪嫌疑人的強制措施；二是對案件進行存疑、相對不起訴或絕對不起訴處理；三是建議偵查機關作撤案處理：四是退回補充偵查或減少退回補充偵查的次數；五是縮短審查起訴時間或依法延長審查起訴時間；六是對所涉嫌的犯罪事實減少或降低指控；七是充分認定犯罪嫌疑人自首和立功等情節(jié)；八是建議法院對被告人從輕、減輕或免除處罰。
刑事協商過程中，《刑事協議》中達成的民事部分的和解和被告人（犯罪嫌疑人）的認罪悔過，必然涉及國家追訴權的合理讓步問題，而國家追訴權的這種附條件的合理讓步，完全符合我國長期以來的“坦白從寬，抗拒從嚴”的刑事政策。而檢察官只有享有以上權力，才能在刑事協商過程中處于主導地位，從而，使控辯雙方就存在罪責之爭的案件，在一審判決之前有望達成協議。
（五）刑事協商的操作流程
刑事協商機制的運行，為刑事訴訟程序添加了分支，形成刑事訴訟程序上的分流。刑事協商操作流程的設計和完善，是確保刑事協商機制健康運行的制度保證。
筆者認為，為防止司法裁量權的濫用和規(guī)制參與協商的各方的隨意性，檢察官發(fā)現所受理的案件確需協商時，應依據案件情況形成《刑事協商報告》，層報檢察長或檢察委員會審批。協商報告獲批準后，由辦案人形成協商預案報科長審批。在辦案人的主導下，依據案件事實與犯罪嫌疑人（被告人）、辯護人、被害人或其代理人就犯罪嫌疑人（被告人）犯罪事實、所犯罪名的認定及承辦人的處理意見進行協商，待被害人與被告人（犯罪嫌疑人）達成民事協議后，簽訂《刑事協議》。無被害人的案件，可由檢察官與辯方簽訂《刑事協議》。庭審前控辯雙方經協商簽訂《刑事協議》的案件，一律向法院建議適用簡易程序或簡化審；庭審過程中，控辯雙方經協商簽訂《刑事協議》的案件，建議法庭適用簡化審。凡經控辯雙方協商簽訂《刑事協議》的案件，公訴人應當向法院提出對被告人從輕、減輕或免除處罰的量刑意見或者建議。庭審期間，若辯方違反協議，則原協議無效。達成協議后，需在檢察環(huán)節(jié)作變更強制措施、不訴等處理的，辦案人應及時做出處理。《刑事協議》由檢察院和法院入卷存檔。
對于進入審判程序后辯護人或被告人不履行刑事協議的，應規(guī)定相應的司法救助措施，即公訴人可依法建議法院轉為普通程序重新審理；建議法院延期審理，在延期審理的期限內補充相關證據；將減少或降低起訴的犯罪事實予以追加起訴；取消對被告人從輕、減輕或免除處罰的檢察建議或意見等。
（本文原載于《現代法學》２００９年增刊。作者馮春明系山東省沂南縣人民檢察院副檢察長）
參考文獻：
①②卞建林、封利強《構建刑事和解的中國模式》第3頁、第5頁，見《刑事和解與程序分流學術研討會論文集》（2008）
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