[ 劉建昆 ]——(2010-4-20) / 已閱62201次
注九十一：參翁岳生“行政訴訟的改進」專題報告稿，刊司法周刊287期（75、10、29）第一版及第四版；其實例有70年判990判決“建榮間隔短于法定距離事件」，引自王甲乙，前揭文（注八十四），56頁；71年判819判決“防火巷使用事件J，引自黃紹文，論行政訴訟中訴之利益，民國77年，臺大法研碩士論文，182頁；另參法治斌“論行政訴中訴之利益」，政大法律評論35期（民76年六月），59頁。
注九十二：例如田村浩一即贊同日本最高裁昭39.1.16就村道利用侵害所允以救濟之結論，但卻反對該判決以自由權受侵害為其理由構成。氏認為道路使用之利益仍屬反射利益，只能對特定個人造成生活上重大妨害時予以救濟，或從地役權的觀點予以構成，所謂道路使用的自由權之理論，是值得商榷的。換言之，氏亦只承認道路利用的個案教濟。參田村浩一《村民の村道使用關系の性質》（判例批評），民商法雜志51卷4號142（144）頁以下。
注九十三：參田村悅一，行政訴訟？？？？國民の權利保護，有斐閣，昭50 ，134頁以下。
注九十四：參山本進一，前揭文（注七十四），31頁。
注九十五：事物本質足用來判斷二事物間差別待遇是否違反平等的基準之一，于西德聯邦憲法法院運用頗廣，參李惠宗，前揭論文（注七十），142頁以下。
注九十六：此處是否認為營業權被侵害，學說上會有爭論。史尚寬認為“營業人之利益、例如顧客范圍、利得之期待可為加害客體，無須另承認一獨立之營業權」，是采肯定說，本文追隨之。于臺灣目前的商業不正競爭情勢而言，吾人認為采此說可使社會正義獲得伸張，參史尚寬，前揭書（注七十二）134—135頁。
注九十七：此為德國公法學者Fleiner所提出，系平等原則拘束行政的一種表現，又稱為“法適用拒絕之禁止」或“裁判程序拒絕之禁止」，日本行政法學泰斗美濃部達吉稱此為“公法法規的強行性」或“,公權不得拋棄性”。換言之，行政機關于此并無執行或不執行的裁量自由，參柳瀨良干，行政法的法礎理論（第一卷），清水弘文堂，昭42，146—147頁。
注九十八：所謂“理論上”可請求道路警察機關執行該些規定，指人民可透過行政訴訟以請求其執行，此種訴本質上是課予義務之訴（Verpflichtungsklage），是給付之訴 （Leistungsklage）的一種，西德行政訴訟有之，參黃昭元《西行政訴訟上“課
予義務之訴」簡介》，司法周刊385期（77.9.29）二版；同《西德行政訴訟“一般給付之訴”簡介》，司法周刊387期（77.10.12）三版。日本學者原田尚彥亦認為人民應有（警察）行政介入請求權，參氏著，前揭書（注八十七）；同《公權力の發動？請求？？權利》，民商法雜志78卷七月臨時增刊號《末川先生追悼集，法？權利4），12頁以下，我國現行行政訴訟并無給什付之訴之規定，唯于修正草案中擬予增修并擴張法律上利益亦得提起行政訴訟（草案§4§5），此誠屬進步之立法。如立法院通過草案條文，則此問題即可迎刃而解。
注九十九：國賠法第二條第二項援段所規定“公務員怠于執行職務，致人民自由權利遭受損害者」，指公務員之不作為具有違法性（不法）者（參廖義男，國家賠償法，自刊，民70年，48頁以下）。公務員達反法規執行義務雖屬怠于執行職務，但猶須該應予執行之法規系以保護第三人為目的者始有成立國家賠償之可能。本案例，依道路交通處罰條例第一條規定取締違規占用人行道之障礙雖只系對一般人義務，唯理論上仍非不可解為系對依賴利用人之義務。且從危險責任所發展出裁量權委縮至零的理論來看，此種妨害通行之障礙不予清除，誠有國家賠償問題。參橫山匡輝《權限不行使と國家賠償法の違法》收于西村宏一、幾代通、園部遠夫編，國家補償法大系2，日本評論社，1987·，127（141）頁以下；劉宗德《行政不作為之國家賠償責任——日本國家賠償訴發之新動向》，政大法學評論35期（民76年六月），95頁（109）頁以下；王和雄《國家賠償法違法性概念之探討》，收于民商法理論之研究（鄭玉波七秩A賀文集），民77年元月，29頁以下。至于賠償義務機關可否以預算或人員編制不足以事抗辯，系別一問題。日本實務就此系采否定說，認為行政機關不可以此為抗辯，參中村勳《（國賠法）予算，技術的制約》，收于村重慶一編，裁判實務大系第18卷（國家賠償訴訟法），青林書院，昭62 ， 663頁以下。
注一〇〇：參原田尚彥，前揭文（注八十七），578頁；園部逸夫，前揭書（注七十五），67頁以下。
注一〇一：司法是實現社會正義的最后一道防線。唯司法資源有一定的限度，并非取之不盡、用之不竭，故宜避免程序的過度使用，致司法官精力分散，影響其他案件之適正處理，參蘇永欽《現代國家的正義分配問題》，法學叢刊131期（33卷3期，民77年七月），51（54）頁以下。
注一〇二：我國行政訴法第四條雖有規定“行政法院之決，其事件有拘束各機關之效力”，但對其他第三人效力如何，不無疑問。行政訴法修正草案第二百四十條第三項亦僅規定，此種拘束力于其他訴訟準用之，至于各種判決對第三人效力如何，修正草案亦付之闕如。日本行政事件訴法第三十二條明定撒銷判決對第三人亦有效力，僅于其他種類訴訟效力如何，始生疑問，參佐藤繁《無效確認判決の第三者效》，別冊？？？？？93號，行政判例百選II（1987第二版）,442頁；木村弘之光《判決—第三者效力？中心？？？》，收游雄川一郎、鹽野宏、園部逸夫編，現代行政法大系第5卷，（行政訟爭II）,昭和59，247（264）頁以下。民事訴訟法亦有此問題，參呂太郎《民事確定判決之反射效力》，法學叢刊132期（33卷4期，民77年十月），101頁以下。
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劉建昆
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