[ 劉建昆 ]——(2010-4-20) / 已閱62208次
按公物之一般利用雖亦有公權(quán)說與私權(quán)說之爭（注七十八），但如特許利用權(quán)一樣，此種利用內(nèi)容雖是因公法關(guān)系而生，但未嘗不具有私權(quán)的內(nèi)涵，是故就日本最高裁判所肯定其得為侵權(quán)行為之標的（詮匕十九），實值贊同；而就后一請求徹銷架設(shè)天橋訴訟而言，乍看之下，東京地之本案判決與東京高裁似否認了公物利用的權(quán)利性，但事實上，該二判決僅是否認了其構(gòu)成要件的該當性，換言之，東京地裁的裁定是肯定設(shè)置天橋已侵害道路利用權(quán)，而本案判決與高裁則認為未造成損害，只是在因果關(guān)系的聯(lián)結(jié)上之見解有歧異而已，未足以代表其否認公物一般利用的權(quán)利性或利益性。
雖然，“道路使用自由權(quán)」此一概念意涵未必明確，是其易受批評之處（注八十），唯就個案而言，仍有確定之可能及其實益，故此諭可資贊同。就此，我國司法院大法官會議釋字223號解釋（民國77、3、23） 實質(zhì)受理“金門道路行車速限案」所為之解釋（刊司法院公報30卷4期1頁）似可作為建立公物一般利用權(quán)利性之參考（注八十a(chǎn)）。
3.訴訟利益擴大論
此說乃是在訴訟技術(shù)上透過訴之利益的檢討，擴大原告適格的觀念，將原來認為“權(quán)利被侵害者”始有原告適格者擴大到法律上保護之利益」或“法律上值得保護之利益”被侵害時即有原告適格，則原來只被認為是反射利益的公物利用即可該當于“法律上保護之利益」或“法律上值得保護之利益」而得行司法救濟。
實例上，東京高裁于“請求確認道路公用廢止處分無效」案件中，認為“限于依地方自治法第二〇九條所定之習(xí)慣上使用權(quán)人，其使用道路之利益值得保護”（注八十一）；又在同類案例里，福井地裁亦曾有判決稱“申請人居住本件橫斷步道附近，不只其日常生活利用該橫斷步道通行，并在其處經(jīng)營商業(yè)，本件橫斷步道廢止以后，不能否認的，包括申請人在內(nèi)的步行者的通行明顯地將因而受到妨害，從而，與該步道廢止前相較，往來于申請人店鋪門前者即形減少，自對營業(yè)收入產(chǎn)生影響，進而，因其情事而使地價有下跌之虞。依上認定，申請人就上開橫斷步道的廢止處分有求為撒銷之法律利益，因此，本件申請人有其適格」。此一判決松島評價其為“符合行政事件訴訟法第九條擴大‘有法律上利益者即屬原告’適格旨趣”（注八十二）（注八十三）。 本文亦贊同此種理論。唯這種結(jié)論只是個案考量的結(jié)果，并非一般原則，唯其如此，才不致使得成為訴訟當事人之范圍漫無限制。我國司法院大法官會議所著釋字156號解釋（民國68、3、10）亦稱“主管機關(guān)變更都市計劃…其有行政處分性質(zhì)，其因而致特定人或可得確定之多數(shù)人權(quán)益遭受不當或違法損害者，自應(yīng)許其提起訴愿或行政訴訟以資救濟…」，此一解釋，將以往認為僅有反射利益（或不利益）之都市計劃變更，擴張解釋認為此種利益，法律上應(yīng)予保護，從而訴訟上準許其救濟，對行政訴訟關(guān)于訴之利益之概念具有深遠之意義（注八十四），且亦將得成為訴訟當事人之范圍限定于“特定人或可得確定之多數(shù)人」，具有防止無謂訴訟之意義，又釋213號（民國76、3、20）亦為：“……行政處分因期間之經(jīng)過或其他事由而失效者，如當事人因該處分之撒銷而有可回復(fù)之法律上利益時，仍應(yīng)許其提起或續(xù)行訴訟，前開判例（行政法院27年判28，30年判16），于此情形應(yīng)不再援用」（注八十五），此號明白解釋使用“法律上利益」，在概念上誠屬一大突破，于訴訟利益擴大理論與保障人民訴訟權(quán)上（注八十六），卓有貢獻，值得贊揚，亦使公物一般利用侵害之救濟有了明確之依據(jù)。
4.公共信托理論
此理論較著重自然公物之利用之保護，其說認為海岸、河川等自然公物是民眾共有之財產(chǎn)，國家或公共團體乃受民眾之信托而為該公物之管理，若其恣意廢止或變更即屬違背信托。信托人作為公物的主人自可訴請回復(fù)原狀。此亦為保護自然生態(tài)的一有力武器（注八十七）。
。此理論牽涉到自然保護與地域開發(fā)之問題，如何在公益與人民的利用間斟酌取舍，司法對此種問題要介入多深，恐亦多爭論。但此理論仍為人工公物，尤其是與環(huán)境較有關(guān)系的公園、行道樹的廢止提供一對抗之利器。于此點上亦有可資采取之處。
（三）管見
綜觀上述，各種理論的鋪陳無非置意于公物一般利用地位的保障，此乃由于戰(zhàn)后人對保障思想激蕩有以致之，使公物之一般利用，由傳統(tǒng)的國家視公物為家產(chǎn)的公物觀漸轉(zhuǎn)化為視市民為公物主人以市民為本位的公物觀。從而，公物之利用不再是一種恩給，公物的設(shè)置、管理及其廢止均不再任諸行政機關(guān)的裁量（注八十八）。益以福利國家觀
念的開展，給付行政成為行政作用的主流，故日本憲法第二十五條之規(guī)定“國民有營健康、文化最低度生活之權(quán)”，在日本，無論是學(xué)說或?qū)崉?wù)均已不再認為只是方針規(guī)定（Programmsatz）（注八十九）而是具有權(quán)利之性質(zhì)，是以公物作為給付行政之一環(huán)，就之利用自有保護之必要（注九十）。
以下先就前述諸說明略作小結(jié)后，提出本文對保護一般利用的看法及對文首所提出問題表示個人見解。
平等權(quán)構(gòu)成論將公物一般利用之地位上溯至平等權(quán)——基本權(quán)的境地，用心良苦，唯理論上似有捍挌之處；自由權(quán)構(gòu)成論肯定公物一般利用足成為侵“權(quán)」行為之標的，唯其構(gòu)成要件上如能以實證法加以規(guī)定或經(jīng)判例逐漸形成，則更可收確實保障之效，此為實體法上之效果；另訴訟利益擴大論，則從程序法上擴張當事人適格的解釋，使得請求之范圍增加，亦不失立意良善。此二理論于我國亦有所據(jù)，實體法方面，例如臺灣省各縣市實施地方自治綱要第十二條、臺北市各級組織及實施地方自治綱要第五條第一款、高雄市各級組織及實施地方治綱要第五條第一款各有規(guī)定“居民有享受地方公用設(shè)備之‘權(quán)利’”，各該地方自治法規(guī)定雖稱為“權(quán)利”，但構(gòu)成要件仍嫌空疏，唯此之規(guī)定并以釋223號解釋亦可據(jù)以建立起實體法上之權(quán)利說。在程序法方面，前此行政法院雖囿于行政訴訟法第一條文義，限于“權(quán)利”受侵害時，始得提起訴訟，但近來已有不少判決突破此一樊籠（注九十一），益以釋156及213號解釋的支持，訴訟利益擴大論似可卓然屹立。
縱然如此，本文認為公物的一般利用并非一概而論可視為“權(quán)利」或“法律上值得保護的利益”，而是應(yīng)在一定的構(gòu)成要件下始予承認。換言之，應(yīng)視公物于居民日常生活的重要程度予以個案救濟（注九十二）。例如對某道路的使用，其鄰近居民之訴訟利益或權(quán)利必大其他偶而自由使用之居民，故就同一利用關(guān)系而言，其權(quán)利與反射利益即呈相對化的狀態(tài)（注九十三），而非一般原則。就此日本學(xué)者有從民主的地方自治法基本觀念及依地方自治作綜合考察，而認為地方公共團體的居民得使用公共團體的關(guān)系必與居民以外使用者之事實上使用關(guān)系不同，亦即視居民以外之利用者僅屬反射利益，而居民之于該公物之利用存有極大的依賴者，甚至是其生活之支柱者，始可視之為
私法上自由權(quán)（日民§710），而予法律的直接保M（注九十四）。
本文則認為引用民主的地方自治觀念固有助于公物利用者行政主體化之意義，但同屬地方自治團體下的居民，就特定公物之一般利用之程度未必同等，故此種區(qū)分似亦未見其宜。
綜觀上述，本文認為判斷公物一般利用究屬“權(quán)利」（或法律上值得保護之利益）或“反射利益”，應(yīng)以利用者對該公物利用的依賴程度如何而定。因此本文嘗試將一般利用分為依賴利用與事實利用二類，以定其是否予以司法救濟。
1.依賴利用：所謂依賴利用，指利用人生活或權(quán)利行使均須利用該公物始得展開之利用狀態(tài)而言，例如居于河巾之船民其利用公河以事交通；住于死巷之居民恃該巷始得與外界聯(lián)系。由于該公物圓滿以合于利用之狀態(tài)存在，已成為利用人之生活支柱，故利用人對之利用已形成依賴關(guān)系，此種狀態(tài)，從憲法上保障各種自由的精神觀之，自應(yīng)加以法律保護。此種依賴利用的狀態(tài)始可稱為“利用權(quán)」或“法律上值得保護之利用利益」。當然，這種依賴關(guān)系的認定，須參考社會一般的生活型態(tài)及時代需要而個別認定，且不限于具有唯一性者，如亟需公園綠地的地區(qū)，附近居民對樹木具有景觀作用之利用亦得依情形認為有依賴利用關(guān)系。
2.事實利用：所謂事實利用，指一般并無依賴關(guān)系的自由使用，利用人就該公物得選擇地加以利用或不利用，而無害其生活上各種權(quán)利之行使，換言之，該特定公物的存在，利用人因而有反射利益，其不存在或利用狀態(tài)受妨阻，利用人仍有其他替代方法。
諺有云：“條條大路通羅馬」，則各條大路之存在當只肯齦為反射利益。從而，其所得之司法救濟途徑應(yīng)較依賴利用為窄。
此種區(qū)分之嘗試乃是基于：“相同事物應(yīng)相同處理，不同事物應(yīng)不同處理”之平等原則所為，蓋依賴利用與事實利用的確有本質(zhì)上（Natur der Saehe）不相同之處，故法律上對之保護自宜有所不同（注九十五）。
準此，文首提示之機車、攤販侵占人行道及騎樓，從私法關(guān)系而言，受侵害者可能有商店、行人。行人又有依賴利用之行人（如于該地區(qū)上下班者）與偶而事實利用之行人（如逛街）。就事實利用之行人而言。此種妨害行走之態(tài)樣，似未構(gòu)成侵害“行的權(quán)利”，然對依賴利用之行人而言，此種態(tài)樣的妨阻行走，個案上有可能成立侵害行的權(quán)利；至于商店可能因此減少購買人潮而有商業(yè)利益之損失，亦可認為依賴利用已受侵害，且攤販之于商店外叫賣同性質(zhì)觀品，尚有可能構(gòu)成不正競爭行為，故個案上亦有可能成立侵權(quán)行為（注九十六）。
至于公法上關(guān)系，由于行政機關(guān)（此時為道路警察機關(guān)）是立法的執(zhí)行者，除法律有特別規(guī)定外，行政機關(guān)在法律所規(guī)定的要件存在時，有義務(wù)執(zhí)行之，在法所規(guī)定之要件不存在時，即不可為執(zhí)行，此稱為行政合法主義（Legalitatsprinzip）或法的無條件執(zhí)行原則（ruckhaltlose Vollziehung des Gesetzes）（注九十七）。道路警察機關(guān)依法負有清除道路障礙之義務(wù)（道路交通處罰條例§3：一、§82 I一），而行人之依賴利用者與商店，理論上應(yīng)可請求道路警察機關(guān)執(zhí)行該規(guī)定（注九十八），如警察機關(guān)怠于執(zhí)行，致依賴利用者與商店受有損害，并有國家賠償之問題（國賠法§2 II）（注九十九）。
另一舉行馬拉松賽跑須實施交通管制，致道路利用受限制的問題，因于假日舉行，且屬暫時性管制并于事前有公布周知交通管制路線，并具公益性，縱然造成市民一時不便，但仍與依賴利用侵害未可同日而語，故此一事例，市民只是道路事實利用之反射利益受侵害而已，尚無救濟之道。
至于文首所示與環(huán)境有關(guān)之遷移茄苳樹及擬砍伐樟樹二事，與民眾的公物自由使用權(quán)及環(huán)境權(quán)有相當密切關(guān)系。日本亦曾發(fā)生過類似事件，法院即嘗試著對行政機關(guān)的裁量為實體的審查，而為保護民眾公物利用的判決，此例為日光太郎杉事件，宇都宮地裁判決稱，“本件土地具有無可取代之文化價值，一旦失去，無論以如何高的代價，都
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