[ 沈綠野 ]——(2002-11-25) / 已閱28510次
（一）關于污染物越境輸出的現有的法律規定
污染物中可以通過運輸轉移的主要是固體廢棄物或者被固化了的廢棄物（如用容器裝載的廢液等）因此，我國主要在有關固體廢棄物的立法中污染物轉移的問題。目前相關的國內立法有現行《刑法》第三百三十九條 的規定， 1995年全國人大頒布的《中華人民共和國固體物污染環境防治法》，1996年國家環保局、外經貿部、國家工商局等聯合發布的《廢物進口環境保護管理暫行規定》及《關于〈廢物進口環境保護管理暫行規定〉的補充規定》，1996年國家商檢局、海關總署、國家環保局聯合發布的《關于對進口廢物實施檢驗有關問題的通知》等。國家環保局會同外經貿部、海關總署制定調整發布《國家限制進口的可用作原料的廢物目錄》等。
有關的國際法規主要有1992年生效的《巴塞爾公約》，公約確認任何國家均享有禁止來自外國的危險廢物和其他廢物進入其領土內處置的主權權力，同時對締約國之間轉移危險廢物和其他廢物的控制程序和要求作了規定。但該公約并未禁止有毒垃圾出口，而是只要接受國同意，有毒垃圾出口就是合法的。1995年，在發展中國家的強烈要求下，有關各國修訂了《巴塞爾公約》，新公約規定禁止以“循環再生產”的名義出口有毒垃圾。包括電腦在內的電子及電器零件，已被巴塞爾協定的技術工作組列為有害物質。美國是唯一拒絕在該公約上簽字的發達國家。
（二）關于污染產品和設備的越境輸出的現有法律規定
污染產品和設備是指那些在一國已經被禁止或限制銷售和使用，或者限期淘汰，但在輸入國并不被法律禁止的產品和設備等。本文所指的污染產品和設備的越境輸出是指外國將本國禁止或限制銷售和使用，或者限期淘汰的產品和設備轉移到中國，而中國法律并不禁止或限制這些產品或設備。如自控制消耗臭氧層物質的國際公約生效后，已有部分發達國家將其國內的受控物質以及需要使用或產生受控物質的設備轉移到中國。
目前相關的國內立法主要有1992年頒布的《進出口商品檢驗法實施條例》和《環境保護法》。一方面對一些具體的污染產品和設備做出了明確的禁止進口的規定，另一方面，也制訂了一些防止漏洞的抽象條款，如，我國《環境保護法》第24條規定：“任何單位不得將產生嚴重污染的生產設備轉移給沒有污染防治能力的單位使用。”此條款的積極意義是顯而易見的，這里的“任何單位”包括外國的企業。
相對發達國家而言，在這方面，我國的法律規定是很不健全的。主要的缺陷在于環境標準偏低和缺失。原因主要存在于以下幾個方面：首先是客觀的因素，各國由于經濟發展水平的差異，造成了它們對環境標準的不同規定。落后國家急于發展，不可避免地降低環境標準，或者缺失有關的環境標準，以給本國的經濟發展提供足夠的空間，雖然國際社會對所謂可持續發展早就達成了一致，但在實踐過程中，以犧牲環境換取發展的做法幾乎是普遍現象，我國同樣不能避免。其次是國際上對何謂污染產品和設備缺乏統一的規定，且在事實上在現有的世界經濟發展水平的前提下，也不可能有統一的規定，這種規定的差異就給污染產品和設備的越境轉移提供了可乘之機。而且這樣的規定具有天然的軟弱性，為主權左右，它只有通過訂立普遍的國際條約來實現，這個過程是艱難的，而且即使暫時達成一致，也不能保證其貫徹執行，如美國拒絕執行《京都議定書》就是例子。
（三）關于污染行業輸出的現有法律規定
污染行業是指在生產過程中會造成環境嚴重污染和破壞的行業。屬于此類行業的企業在生產過程中因為生產工藝的特殊性而難以避免產生大量污染物。經過了環境危機的發達國家既希望保證其國民經濟的高速發展，有追求局部的優質環境，然而，在一定的社會條件下，這兩者的發展存在此消彼長互為成本的關系。為了解決這種矛盾，發達國家利用舊的國際經濟秩序，大量向發展中國家直接投資。（參見上述的關于國際投資產品周期論和邊際產業擴張論）
經濟全球化在帶來機遇的同時也會帶來一些負面影響，管理的高層次集中和生產的低層次擴散造成了經濟全球化中的“不平等地位”問題。由于資源和廉價勞動力的原因，發展中國家容易接受發達國家擴散的低層次產業，形成同發達國家高層次產業的垂直分工，這是一種支配與被支配的分工體系。11
改革開放之初，我國為了盡快引進外資，對外方的直接投資要求不高，引進了許多污染企業。例如，改革開放以來，港澳地區的化工電鍍冶金制革漂染等污染嚴重的行業幾乎整體轉移到內地，國外的一些污染嚴重的行業也在中國找到了落腳點。隨著經濟的發展，我國引進外資的檔次有所提高。目前我國政府用來限制外國污染行業轉移的主要手段是行政審批。根據我國《中外合資經營企業法》、《中外合作經營企業法》、《外資企業法》的有關規定，設立中外合資經營企業、中外合作經營企業、外資企業均須事先報國務院對外經濟貿易主管部門或者國務院授權的部門和地方政府審查批準。審批機關對于會造成環境污染的企業的設立申請，不予批準。但是目前這種對外商投資企業一律實行審批制的做法，和我國設立內資企業的制度是不一致的。我國已加入了WTO，而這種投資者因國籍的不同而享受不同的待遇的做法，違反了國民待遇的原則，應盡快修改相關立法，做到與國際通用規則接軌。
另外，從現有的法律制度來看，環境影響評價制度是一道有力的屏障。《中華人民共和國環境保護法》和《建設項目環境保護管理條例》規定12，凡設立生產性企業都要實行環境影響評價制度，環境影響報告書、報告表、登記表經有關部門批準后，才能進行建設。但我國的環境標準與發達國家相比普遍偏低，所以外國的污染企業容易進入。如果在相同的條件下，我國批準國內的投資者設立某企業，卻禁止外國投資者設立同類企業，這也違反了國民待遇原則。
三、 WTO規則下，我國控制跨境污染轉輸出的法律對策
控制污染物越境輸出涉及到兩個或兩個以上的國家或者地區，是一個動態的流降問題，這種流動的方向取決于類似于液體滲壓的原理，發達國家因其經濟勢力的高階位而相對與發展中國家或不發達國家產生“壓力差”，具有負的外部性的物質和能量從前者流出，向后者流入。因此，要從根本上解決這個問題，涉及到發達國家和發展中國家或不發達國家兩個方面，就發達國家而言，應當承擔起其應負的國際義務，嚴格控制污染的產生，利用經濟和技術的優勢盡快實現清潔生產，從生產的源頭和過程防范污染。同時，應當積極幫助已經發生嚴重污染的國家進行治理，解決已經存在的污染問題。這些對于發達國家是義務而非某些國家所謂的出于人道主義的慈善行為，因為（1）發達國家是全球污染物的最主要生產者和有污染生產的主要受益者；（2）發達國家有相應的經濟和技術實力來實踐治理污染，實行清潔生產的能力；（3）現代的污染范圍已經遠遠超越了一國地域的界限，污染事件發生的影響往往波及許多國家，發達國家也是潛在受害者，為了其自身的安全和發展，它們也必須遏制污染的越境轉移。
然而，這種要市場主體自覺將其經濟外部性內化的要求在現有的國際認識和制度體系條件下是無力和蒼白的，這只是一種包含理想愿望的價值取向，不僅發達國家，如果將世界市場看成一個大的市場經濟群落，它也面臨同樣的問題，“市場經濟在壟斷，污染以及失業和通貨膨脹中遭受損失”13現實地，我們還須更多地關注實在可行務實的策略方案。
法律對策的生命在于解決問題。由解決問題方式的不同，可以將其分為現實策略和理想策略。
現實策略即在現有的法律資源條件下，能夠最大正效益地解決問題同時帶來最小負效益的處理方案。這通常是現實主義者考慮問題的方向，故命名如斯。現實主義的好處在于當下的高效和實用，不足在于過度的現實往往缺乏必要的制度理想和優益規劃。
理想策略，是在充分的法律資源條件下，能夠最大正效益地解決問題同時不帶來任何負效益的處理方案。它是與現實策略相對的概念，類似于法理學中的概念---“應然”，它具有相當的“前瞻性”，代表法律的終極理想。龐德認為“我們在講的這一意義上的法律¨¨¨，并根據權威的傳統理想或以它為背景，¨¨¨。” 14其意義在于，只有在理想狀態或者說應然狀態的關照下，才可能實現法律的前瞻性，也才能為現實策略的發展方向指引道路。限于本文的篇幅以及筆者的研究范圍，循著上文對我國有關控制跨境污染轉移方面現有的法律規定的分類分析，本文下面將著重闡述相關的現實策略。
（一） 關于控制污染物越境輸出的法律對策
在這方面，WTO規則同我國現有的法律規定并無大的沖突，雖然國際國內的有關控制污染轉移的規定在一定程度上限制了貿易自由，但WTO中有多個協定認同了這種為了保護環境、可用盡的自然資源、人類和動植物的生命健康而采取的法律應對，前提是不違背非歧視原則、不對情況相同的各國構成武斷的或不合理的差別待遇、不構成在國際貿易中變相限制。15控制污染越境輸出的重點，是加強行政執法力度，嚴厲打擊走私有害廢物入境的行為，同時須完善市場監管體制，杜絕危險廢物市場。
（二） 關于控制污染產品和設備越境輸出的法律對策
污染產品和設備的越境轉移面臨的主要問題是不同國家環境標準存在差異，即有這樣的問題：對于同樣的產品和設備，在A國被法律禁止生產和使用，而在B國它們的生產和使用卻是合法的，或者并沒有沒法律明文禁止。如果我國以環保為由拒絕進口相應的產品和設備，出口國就會依據國民待遇原則提出控告，因此在一般情況下，我國不能禁止此類產品和設備的進口。根本上講，要想擺脫這種被動的局面須加快相關法律的制訂，在充分考慮我國法制發展與經濟發展相適應的前提下，盡快做到與國際環境標準的接軌和協調。在當下也不是完全喪失主動，如果該產品屬于中國和出口國共同參加的國際環境公約所控制生產和使用的產品，中國和出口國就都有義務逐漸減少其生產和使用，中國即可以據此禁止這些產品的進口。作為一個龐大的法律體系，WTO的某些規則與環境公約之間出現一些個案的沖突在所難免，WTO規則的起草者其實早就認識到了這一點，根據WTO的《關于貿易與環境的決議》的規定，“一方面為贊同和維護一個公開無歧視和公正的多邊貿易體制，與另一方面為保護環境和促進持續發展而采取的行動之間，不應有任何政策上的抵觸。”因此，執行環境公約不應被認為違反WTO的規定。
而且，根據2002年4月28日第九屆全國人民代表大會常務委員會修改后的《中華人民共和國進出口商品檢驗法》第7條的規定：列入目錄的進出口商品，按照國家技術規范的強制性要求進行檢驗；尚未制定國家技術規范的強制性要求的，應當依法及時制定，未制定之前，可以參照國家商檢部門指定的國外有關標準進行檢驗。以及我國1992年頒布的《進出口商品檢驗法實施條例》第10條規定：商檢機構按照下列標準對進出口商品實施檢驗：法律、行政法規規定有強制性標準或者其他必須執行的檢驗標準的，按照法律、行政法規規定的檢驗標準檢驗；……法律、行政法規未規定有強制性標準或者其他必須執行的檢驗標準，對外貿易合同又未約定檢驗標準或者約定檢驗標準不明確的，按照生產國標準、有關國際標準或者國家商檢局指定的標準檢驗。”所以，商檢機構可以按照生產國的標準來檢驗，對于不符合生產國標準的產品，商檢機構可以責令收貨人退貨或銷毀。在依據該條款時要注意一個問題，因為不同國家的相關標準是不同的，在這種情況下按照不同的標準拒絕進口有違背國際貿易中非歧視原則之嫌，因此，如果存在相應的國際標準，還是應當優先采用國際標準。
值得一提的是有學者認為出現上面的情況是由于我國立法存在的漏洞造成的，但筆者認為我國沒有將某些產品設備列為禁止生產和使用的產品的做法是有依據的，并非是簡單的立法缺陷。事實上，這是立法者對經濟發展和環境利益反復權衡之后所做的制度選擇。這可以用經濟學中的機會成本理論16和收益遞減規律17來解釋。在一定的時空條件下，一國的經濟資源是有限的或者說稀缺的，而經濟的高速發展和環境保護同樣需要投入大量的社會成本，且兩者常常互為成本，所以問題并不在于通過法律制度設置絕對嚴格控制一方而盡可能發展另一方，而在于在兩者運動的軌跡上找到藉以契合的平衡點，這樣才可能使整體的社會經濟處在“生產可能性邊界” 18上，從而使整個社會富于效率。這樣的解釋同樣適用于說明關于控制污染行業越境轉移的法律對策問題。
（三） 關于控制污染行業越境輸出的法律對策
目前我國政府用來限制外國污染行業轉移的主要手段是行政審批。但是目前這種對外商投資企業一律實行審批制的做法，和我國設立內資企業的制度是不一致的。我國已加入了WTO，而這種投資者因國籍的不同而享受不同的待遇的做法，顯然違反了國民待遇的原則，應盡快修改相關立法，做到與國際通用規則接軌。
另外，關于如何完善環境影響評價制度，我們可以從三個方面入手，（1）在逐步完善和提高國內環境標準的同時，在對環境質量要求高的地區可制定高于國家標準的地方環境標準。（2）明確評價單位的法律責任，增強評價的可靠性。一般來說，建設單位作為建設主體，應對評價承擔責任，但由于環境評價工作具有相當強的專業性和技術性，并且考慮到外商投資企業有污染生產作業的技術獨特性，應當運用制度力量使評價單位提高業務水平，對環境評價做出正確的結論。（3）促成國際社會盡快達成一致，制定限制發達國家向發展中國家轉移污染的國際公約，在WTO的體系中，為發展中國家爭取在環境保護方面的特殊待遇。
參考文獻
1 參見李摯萍：《加入WTO后我國控制外國污染轉移法律對策的調整與完善》，載于《環境保護》2000年12期
2 人民網北京2002年5月31日訊， 記者宋麗云報道
3 Katharima Kummer ,International Management of Hazardous Wastes, Clarendon Press,1995,at 7
4 傅玉輝：《WTO國際貿易與環境保護-“綠色壁壘”對貿易的影響及對策》，載于《環境保護報-綠色大視野周刊》第925期2002年6月18日A2版
5 關于《巴塞爾公約》見人民網“環保”之“綠色風標”http://www.people.com.cn/GB/huanbao/55/20011226/635406.html
6 《關于有害廢物越境轉移及其處置的巴塞爾公約》第4（9）條
7《關于有害廢物越境轉移及其處置的巴塞爾公約》第4條、第11條
8 W . Lang H . Neuhold K . Zemaanek, Environmental Protection and International Law Graham & Trotman/Martinus Nijhoff, 1991, at 155
9 Katharima Kummer ,The Basel Convention: Ten Years On , at 234
10 鈄曉東：《有害廢物越境轉移對傳統國家責任的挑戰》，載于《2001環境資源法學國際研討會論文集》第336頁
11 摘自《中國城市的未來展望》，禚振坤，全文見http://go4.163.com/cmw2000/planfile/008.htm
12 見《中華人民共和國環境保護法》第13條及《建設項目環境保護管理條例》
13 《經濟學》（上）（中譯本）第72頁，（美）保羅.A.薩繆爾森，威廉.D.諾德豪斯著（十四版），北京經濟學院出版社1996年第1版
14 龐德：《通過法律的社會控制》（中譯本），商務印書館，1984年版，第23頁
15 李摯萍：《加入WTO后我國控制外國污染轉移法律對策的調整與完善》，載于《環境保護》2000年12期
16 opportunity cost經濟學概念，認為“社會資源是稀缺的，而在稀缺的世界里選擇一種東西意味著放棄其他東西，機會成本也就是放棄了的物品或勞務的價值” （《經濟學》（上）（中譯本）第48頁，（美）保羅.A.薩繆爾森，威廉.D.諾德豪斯著（十四版），北京經濟學院出版社1996年第1版）
17 the law of diminishing returns,指的是“當我們連續地增加同單位的某種投入品，而保證其他投入量不變時，我們會得到越賴越少的增加的產量”同上，第49頁
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