[ 李秉勇 ]——(2002-11-30) / 已閱98024次
侵 占 罪 若 干 問 題 研 究
李秉勇
第八屆全國(guó)人民代表大會(huì)第五次會(huì)議于1997年3月14日修訂通過的《中華人民共和國(guó)刑法》（以下簡(jiǎn)稱新刑法）第270條規(guī)定：“將代為保管的他人財(cái)物非法占為已有，數(shù)額較大，拒不退還的，處二年以下有期徒刑、拘役或者罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處二年以上五年以下有期徒刑，并處罰金�！痹摋l第二款規(guī)定：“將他人的遺忘物或者埋藏物非法占為已有，數(shù)額較大，拒不交出的，依照前款的規(guī)定處罰�！卑凑兆罡呷嗣穹ㄔ�、最高人民檢察院關(guān)于確定罪名的司法解釋，上述行為所觸犯的罪名是侵占罪。本文擬結(jié)合司法實(shí)踐，對(duì)審查處理該罪的過程中所出現(xiàn)的若干問題進(jìn)行探討，以有利于準(zhǔn)確適用刑法，保護(hù)公民、法人或其他組織的合法權(quán)益。
第 1 章 侵占罪概述
1.1 侵占罪的概念
在新刑法第270條第一款的規(guī)定中，并沒有使用“侵占”一詞，因而在確定侵占罪概念之前，我們有必要對(duì)“侵占”一詞進(jìn)行分析，因?yàn)椤扒终肌笔乔终甲镒锩械年P(guān)鍵詞，它代表了侵占罪的主要內(nèi)涵�！冬F(xiàn)代漢語詞典》關(guān)于“侵占”的解釋是這樣的“非法占有別人的財(cái)產(chǎn)”�！稇椃ā返�12條規(guī)定：“禁止任何組織或者個(gè)人用任何手段侵占或者破壞國(guó)家和集體的財(cái)產(chǎn)”。這二者所說的侵占的定義都是廣義的，所指的是侵犯財(cái)產(chǎn)，包括了盜竊、詐騙、貪污、搶奪等各種財(cái)產(chǎn)犯罪，還包括了侵犯財(cái)產(chǎn)的各種民事侵權(quán)行為、各種利用職務(wù)的行政瀆職行為，在刑法中，侵占是從狹義上理解的，它是指盜竊、詐騙、搶奪之外的侵犯財(cái)產(chǎn)的一種特定犯罪行為方式。確切地說，它是指侵犯本人業(yè)已合法持有的他人財(cái)產(chǎn)為特征的一種財(cái)產(chǎn)犯罪【1】。 對(duì)于侵占罪的概念，學(xué)者們有著不同的表述方式，大致有下列三種：
第一種表述方式為“根據(jù)新刑法第270條第1款規(guī)定，將代為保管的他人財(cái)產(chǎn)非法占為己有，數(shù)額較大的行為，即構(gòu)成侵占罪”。【2】
第二種表述方式為“非法占有他人財(cái)產(chǎn)罪（即侵占罪）是指行為人將自己代為收藏、保管的他人的財(cái)產(chǎn)占為己有，拒不退還，或者將他人的遺忘物或者埋藏物非法占為己有，拒不交出的，數(shù)額較大的 行為”�！�3】
第三種表述方式為“以非法占有為目的，將代為保管的他人財(cái)物或者將他人的遺忘物或者埋藏物非法占為己有，數(shù)額較大，拒不退還或者交出的行為”�！�4】
結(jié)合新刑法第270條的規(guī)定，筆者認(rèn)為，上述三種表述中，第三種較為準(zhǔn)確。
所謂概念，是指人類在認(rèn)識(shí)過程中，把所感覺的事物的共同特點(diǎn)抽出來，加以概括，就成為概念，它所反映的是客觀事物的一般的、本質(zhì)的特征。作為侵占罪的概念，應(yīng)揭示出它在主觀、客觀、行為方式等本質(zhì)方面與其他罪名的不同。 第一種表述未能揭示侵占罪對(duì)于行為人主觀方面的要求，侵占罪是侵犯財(cái)產(chǎn)犯罪 的一種，從刑法分則的規(guī)定我們可以總結(jié)出，它是一種故意犯罪，因?yàn)樾滦谭?70條中所規(guī)定的非法占為己有必須具有明確的犯罪故意才能完成，因而侵占罪概念中應(yīng)揭示該罪要求行為人在主觀上具備“以非法占有為目的”的特征。所謂犯 罪故意，是指行為人明知自己的行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生的一種主觀心理態(tài)度。對(duì)于故意犯罪，新刑法有的是在分則條文中明確規(guī)定，如第265條所規(guī)定的盜接他人通信線路、復(fù)制他人電信碼號(hào)或者明知是盜接、復(fù)制的電信設(shè)備、設(shè)施而使用構(gòu)成盜竊罪的行為，必須具備以牟利為目的的主觀故意。對(duì)于其他大部分故意犯罪，則是通過對(duì)行為方式的規(guī)定來揭示，如新刑法第264所規(guī)定的盜竊罪，并沒有以非法占有為目的的主觀故意要求，而最高人民法院在1997年關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋中則明確規(guī)定，“以非法占有為目的，秘密竊取公私財(cái)物數(shù)額較大或者多次盜竊公私財(cái)物的行為，構(gòu)成盜竊罪”。作為揭示罪名本質(zhì)特征的概念，第一種表述中缺乏“以非法占有為目的”的內(nèi)容，顯然是不全面的。同樣，這一缺陷也存在于第二種表述中。同時(shí)，第一種表述僅僅涵蓋了侵占代為保管的行為，遺漏了侵占遺忘物、埋藏物這兩種行為。新刑法第270條將侵占遺忘物、埋藏物列為第2 款，表明立法者認(rèn)為，侵占遺忘物與埋藏物同樣是侵占罪的表現(xiàn)形式，這兩種行為不可能通過作為其他犯罪或不作為犯罪處理。因而，第一種表述遺漏了侵占遺忘物、埋藏物行為，顯然也是不妥的。
通過上述分析，筆者認(rèn)為，第三種表述是準(zhǔn)確揭示了侵占罪的主觀特征、客觀特征和對(duì)象特征，也體現(xiàn)了侵占罪的主體特征和客體特征，因而是比較科學(xué)的。
對(duì)于侵占罪的范圍，有的學(xué)者或國(guó)家、地區(qū)采用廣義的理解，如有的學(xué)者認(rèn)為我國(guó)刑法規(guī)定的侵占應(yīng)犯罪包括三個(gè)具體的罪種，即侵占罪、貪污罪（公務(wù)侵占罪）、職務(wù)侵占罪等【5】。再如我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的學(xué)者認(rèn)為侵占罪可分為普通侵占罪、公務(wù)或公益侵占罪、業(yè)務(wù)侵占罪、侵占脫離物罪等等【6】。 本文所論述的僅指新刑法第270條所規(guī)定的侵占罪。
1.2 侵占罪的歷史發(fā)展
雖然據(jù)學(xué)者們考證， 侵占罪起源于羅馬法，是在歐洲封建時(shí)代是財(cái)產(chǎn)犯罪的一種【7】，但在我國(guó)古代巳有類似的規(guī)定。
我國(guó)古代法律中關(guān)于侵占犯罪的規(guī)定可以追溯至戰(zhàn)國(guó)時(shí)期，明朝董說著的《七國(guó)考》援引西漢桓譚所著的《新論》中說道：“秦、魏二國(guó)，律文峻法相近。正律略曰：殺人者誅，籍其家，及其妻氏�！�。窺宮者臏，拾遺者刖，曰：為盜心焉。”【8】。 此所謂“拾遺”即指拾得他人遺失的財(cái)物，這大體上相當(dāng)于現(xiàn)代刑法中所說的侵占他人遺失物犯罪。對(duì)于拾遺者要處以砍腳的刑罰，可見在戰(zhàn)國(guó)時(shí)期侵占他人遺失物是一種重罪。湖北云夢(mèng)睡虎地出土的秦簡(jiǎn)《法律答問》中記載：“把其假以亡，得及自出，當(dāng)為盜不當(dāng)？……其得，坐贓為盜”【9】。就是說攜借用的官家物品逃亡，被捕獲后，按贓數(shù)為盜竊論罪。我國(guó)漢代確立“罷黜百家、獨(dú)尊儒術(shù)”后，“引禮入法”一直成為封建社會(huì)法律的特點(diǎn)，各個(gè)朝代的法律對(duì)于侵占罪均有較為嚴(yán)厲的規(guī)定，尤其是與封建禮教格格不入的拾得遺失物行為，如唐朝《唐律疏議·雜律二》中規(guī)定“諸得遺物，滿五月不送者，各以亡失罪論，贓重者，坐贓論。私物，坐贓論減二等”【10】， 該律還規(guī)定 ：“諸受寄財(cái)物，而輒費(fèi)用者，坐贓論減一等。詐言死失者，以詐欺取財(cái)物論減一等”，“諸于他人地內(nèi)得宿藏物，隱而不送者，計(jì)合還主之分，坐贓論減三等。若得古器形制異，而不送官者，罪亦如之”【11】。 可見在唐朝的法律中，侵占遺失物、代管物、埋藏物犯罪的規(guī)定已經(jīng)相當(dāng)詳細(xì)。
歷史發(fā)展到了清朝末年，關(guān)于侵占罪的立法出現(xiàn)了一個(gè)高峰，這就是中國(guó)法制史上有名的“清末變法”中《大清新刑律》的頒布�！洞笄逍滦搪伞酚�1905年起草，1911年1月頒布，這部法律的第34章專門規(guī)定了侵占罪，其中該法第391條規(guī)定侵占自己照料的他人之管有物或?qū)儆谒怂袡?quán)、抵當(dāng)權(quán)及其他物權(quán)之財(cái)物者，處三等至五等有期徒刑；第393條規(guī)定侵占遺失物、漂流物或?qū)儆谒宋餀?quán)而離其管有之財(cái)物者，處罰金。《大清新刑律》是我國(guó)近代刑法的開端，它關(guān)于侵占罪的規(guī)定直接影響了以后該罪的立法，中華民國(guó)及國(guó)民黨統(tǒng)治時(shí)期刑法對(duì)侵占罪的定罪、處罰都是在其基礎(chǔ)上進(jìn)行的，從臺(tái)灣地區(qū)現(xiàn)行刑法中仍能找到它的影子。
新中國(guó)成立后，從1950年起草的《刑法大綱草案》到1956年的《刑法草案（第13次稿）》、1979年《刑法草案（法制委員會(huì)修正第1 稿）》都曾有過侵占罪的類似規(guī)定，后來立法者考慮到，刑法己規(guī)定了貪污罪，除此之外的其他侵占行為數(shù)量有限，危害不會(huì)太大，在1979年刑法定稿時(shí)刪去了侵占罪的規(guī)定【12】。但此類行為在實(shí)踐中卻時(shí)有出現(xiàn)，為了處理這些案件，類推就成為將其定罪的最佳方法。如最高人民法院于1990年2月核準(zhǔn)的馬曉東侵占他人財(cái)產(chǎn)案。馬曉東將朋友郭某交其保管的密碼箱撬開，竊取了財(cái)物共人民幣3萬余元。最高人民法院認(rèn)為，馬曉東的行為具有社會(huì)危害性，己構(gòu)成犯罪，適用類推比照最相類似的盜竊罪，定侵占他人財(cái)產(chǎn)罪。【13】
我國(guó)司法實(shí)踐中第一次出現(xiàn)“侵占罪”這個(gè)罪名是在1995年全國(guó)人大常委會(huì)頒布《關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定》以后，依據(jù)該決定第10條之規(guī)定，公司董事、監(jiān)事或職工利用職務(wù)或者工作 的便利，侵占本公司財(cái)物,數(shù)額較大的是侵占罪。應(yīng)該說，這個(gè)侵占罪與我們正在討論 的侵占罪無論在主體還是行為方式以及處刑輕重方面均有較大的區(qū)別。當(dāng)時(shí)侵占罪的規(guī)定，主要是為了區(qū)別于國(guó)家工作人員 貪污罪。雖然如此，當(dāng)此罪名出現(xiàn)后，仍引起了學(xué)者們的極大興趣，有的學(xué)者認(rèn)為，補(bǔ)充規(guī)定關(guān)于侵占罪 的定義并不完全符合該罪的真實(shí)含義，認(rèn)為侵占罪一般是指合法持有他人財(cái)物，非法轉(zhuǎn)歸己有或第三者所有的行為�！�14】
司法實(shí)踐的需要與侵占罪研究的不斷深入，使得在對(duì)1979年刑法修訂過程中，設(shè)立侵占罪成為共識(shí)，這一點(diǎn)可以從1988年開始的歷次刑法修改稿中均有類似規(guī)定得到印證，最終在新刑法中第270條重新確定了侵占罪的定義，將原來補(bǔ)充規(guī)定中侵占罪的含義明確定性為職務(wù)侵占罪。
從侵占罪歷史發(fā)展的過程我們可以看出，侵占罪在新刑法中確立是與我國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展、體制改革等因素聯(lián)系在一起的，它的出現(xiàn)是適應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中對(duì)公民、法人等組織私權(quán)利保障的要求，也體現(xiàn)了刑法所本應(yīng)具有的保障功能，所謂刑法的保障功能是指刑法保障憲法和法律賦予公民、法人的各項(xiàng)權(quán)利不會(huì)受侵害并得到實(shí)現(xiàn)的功能，意在強(qiáng)調(diào)對(duì)個(gè)人自由和權(quán)利的尊重【15】。 這些發(fā)展也是與我國(guó)憲法關(guān)于私營(yíng)經(jīng)濟(jì)地位不斷提升的規(guī)定同步的。
1.3 侵占罪的犯罪構(gòu)成
所謂犯罪構(gòu)成，是指我國(guó)刑法所規(guī)定的，決定某一具體行為的社會(huì)危害性及其程度而為該行為構(gòu)成犯罪所必需的一切客觀和主觀要件的總和。犯罪構(gòu)成一般包括四個(gè)方面的內(nèi)容，即犯罪主體、犯罪客體、犯罪主觀要件、犯罪客觀要件。
1.3.1 侵占罪主體要件
犯罪主體系表明犯罪是由什么人實(shí)施的要件,或曰行為必須由什么人實(shí) 施才能構(gòu)成犯罪的要件。有的學(xué)者認(rèn)為，侵占罪的主體屬于特殊主體，即必須是持有他人財(cái)物的人【16】。 筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)值得商榷。刑法中所稱的特殊主體，是指分則條文對(duì)構(gòu)成犯罪的行為人要求具備特殊身份，具有這種身份，再實(shí)施某些行為，才能構(gòu)成刑法規(guī)定的犯罪，而不能理解為，由于實(shí)施某種行為而改變的身份 。對(duì)于侵占罪而言 ，持有他人財(cái)物并不是行為人的特殊身份，而是基于一定法定事由而形成的客觀事實(shí)形態(tài)。依據(jù)刑法規(guī)定，任何16周歲以上具有刑事責(zé)任能力的自然人都可成為該罪的主體。
在實(shí)踐中有的企業(yè)或其他組織侵占代為保管的他人財(cái)物，這種行為由民事法律調(diào)整并不理想，于是有的學(xué)者在研究中提出，單位能否成為侵占罪的主體？【17】 筆者認(rèn)為這的確是一個(gè)值得探討的問題。新刑法第30條規(guī)定了單位犯罪，即法律明文規(guī)定公司、企業(yè)、事業(yè)單位行為是犯罪的，應(yīng)定罪處罰。最高人民法院《關(guān)于審理單位犯罪案件具體應(yīng)用法律有關(guān)問題的解釋》規(guī)定，刑法第30條規(guī)定的“公司、企業(yè)、事業(yè)單位”，既包括國(guó)有、集體所有的公司、企業(yè)、事業(yè)單位，也包括依法設(shè)立的合資經(jīng)營(yíng)、合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)和具有法人資格的獨(dú)資、私營(yíng)等公司、企業(yè)、事業(yè)單位。從最高人民法院司法解釋規(guī)定的范圍，我們首先可以確定，不符合法人資格的私營(yíng)企業(yè)不屬于新刑法第30條所規(guī)定的單位犯罪的主體。在司法實(shí)踐中，對(duì)這些企業(yè)的犯罪行為，應(yīng)當(dāng)依照刑法有關(guān)自然人犯罪的規(guī)定定罪處罰【18】。所以，對(duì)于那些不符合法人資格的私營(yíng)企業(yè)，實(shí)施侵占代為保管的他人財(cái)物行為的，可以直接適用侵占罪的規(guī)定定罪處罰。對(duì)于其他符合單位犯罪主體的企業(yè)、組織實(shí)施侵占行為如何處理？新刑法第270條并未規(guī)定單位可成為侵占罪的主體，依據(jù)新刑法罪刑法定的基本原則，對(duì)于這些企業(yè)、組織的行為不能按單位犯罪處理，但筆者認(rèn)為刑法對(duì)此并非無能為力，單位 行為不構(gòu)成犯罪，單位中直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員卻不能逃避處罰，新刑法第31條在規(guī)定單位犯罪實(shí)行兩罰制的同時(shí)，還規(guī)定該法分則和其他法律另有規(guī)定的，依照規(guī)定。單位中的負(fù)責(zé)人員和責(zé)任人員利用代管他人財(cái)物之機(jī)實(shí)施侵占行為，筆者認(rèn)為符合侵占罪的規(guī)定，不構(gòu)成單位犯罪僅僅意味著該單位不必為此而承擔(dān)刑事責(zé)任，并不能因此而免去負(fù)責(zé)人員和責(zé)任人員的罪責(zé)。這一點(diǎn)可以從我國(guó)刑事立法規(guī)定中得到印證。如1983年全國(guó)人大常委會(huì)《關(guān)于嚴(yán)懲嚴(yán)重破壞經(jīng)濟(jì)的犯罪的決定》中規(guī)定，單位有構(gòu)成投機(jī)倒把罪行為的，處罰直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員；1989年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于當(dāng)前處理企業(yè)事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體投機(jī)倒把犯罪案件的規(guī)定》中也指出，上述單位實(shí)施投機(jī)倒把犯罪行為的，對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員追究刑事責(zé)任；新刑法實(shí)施后，最高人民檢察院在關(guān)于單位能否構(gòu)成盜竊罪主體的解釋中也認(rèn)為，單位不構(gòu)成盜竊罪，但應(yīng)追究有關(guān)人員的刑事責(zé)任。
1.3.2 犯罪客體要件
所謂犯罪客體，是指我國(guó)刑法所保護(hù)的，而被犯罪行為所侵犯的社會(huì)主義社會(huì)關(guān)系。
侵占罪的犯罪客體是我國(guó)法律所保護(hù)的他人財(cái)物的所有權(quán)，此處的他人如何理解？有的學(xué)者認(rèn)為，此處的“他人”僅是指公民個(gè)人或非法人經(jīng)濟(jì)組織、單位，不包括國(guó)家、國(guó)有單位和法人，侵占罪的客體是私有財(cái)產(chǎn)所有權(quán)【19】。也有學(xué)者認(rèn)為，“他人”既可以是公民個(gè)人，也可以是國(guó)家、集體，但多數(shù)情況下是指公民個(gè)人【20】。
貝卡利亞認(rèn)為，一切合理的社會(huì)都把保衛(wèi)私人安全作為首要的宗旨【21】。如前所述，侵占罪是隨著我國(guó)對(duì)私權(quán)利的重視與保障而出現(xiàn)的，在司法實(shí)踐中，侵占罪也主要是表現(xiàn)為對(duì)公民個(gè)人財(cái)物的侵害，但侵占公民個(gè)人以外他人財(cái)物的情況也是時(shí)有出現(xiàn)。如所侵占的埋藏物屬于國(guó)家所有，又如我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的一個(gè)判例，田賦征收實(shí)物，因倉庫不夠而無法存儲(chǔ)，由征收機(jī)關(guān)交各大糧戶保管，如果因?yàn)榇婕Z戶自己消費(fèi)而到期無法交糧，司法機(jī)關(guān)認(rèn)為該行為就成立刑法上的侵占罪【22】。我國(guó)內(nèi)地也有類似案件出現(xiàn)【23】。同時(shí)，我國(guó)憲法對(duì)于合法的公有、私有財(cái)產(chǎn)均給予同等的法律地位，漠視公有財(cái)產(chǎn)被侵占的情況是未能準(zhǔn)確理解新刑法設(shè)立侵占罪本意。筆者認(rèn)為，侵占罪的犯罪客體應(yīng)包括私有財(cái)產(chǎn)所有權(quán)和公有、集體財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。
犯罪客體的物質(zhì)表現(xiàn)就是犯罪對(duì)象。所謂犯罪對(duì)象，是指犯罪行為直接指向的具體目標(biāo)，它的基本要素通常認(rèn)為有兩種：具體物和人。侵占罪的犯罪對(duì)象所指向的是物，即代為保管物、埋藏物和遺忘物。對(duì)于這些物的分類目前學(xué)術(shù)界、司法界存在許多爭(zhēng)論，主要集中在以下幾個(gè)方面。
第一，不動(dòng)產(chǎn)能否成為侵占對(duì)象。所謂不動(dòng)產(chǎn)，是指依自然性質(zhì)或者法律的規(guī)定不可移動(dòng)的物，包括土地、土地定著物、與土地尚未脫離的土地生成物、因自然或者人力添附于土地并且不能分離的其他物，不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的變動(dòng)遵循登記原則。相對(duì)應(yīng)，動(dòng)產(chǎn)就是指不動(dòng)產(chǎn)之外的其他物，動(dòng)產(chǎn)的變動(dòng)遵循占有交付原則【24】。由于不動(dòng)產(chǎn)不可移動(dòng)及登記變動(dòng)原則的限制，各國(guó)對(duì)于不動(dòng)產(chǎn)能否成為侵占對(duì)象有著不同的規(guī)定。德國(guó)刑法典第246條第1款規(guī)定：“意圖不法侵占自己持有或保管的他人的動(dòng)產(chǎn)，處三年以下自由刑或罰金；侵占他人委托保管的動(dòng)產(chǎn)的，處五年以下自由刑或罰金”。印 度刑法典第403條也是規(guī)定，動(dòng)產(chǎn)才是侵占罪的犯罪對(duì)象。奧地利、日本等國(guó)家的刑法典則將侵占對(duì)象定為“財(cái)物”，沒有限定為動(dòng)產(chǎn)或不動(dòng)產(chǎn)。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)刑法典也是類似規(guī)定，臺(tái)灣學(xué)者認(rèn)為，所謂他人之物，包括動(dòng)產(chǎn)與不動(dòng)產(chǎn)【25】。新刑法第270條也是將其規(guī)定為財(cái)物，學(xué)術(shù)界的主流觀點(diǎn)也認(rèn)為，不動(dòng)產(chǎn)可以成為侵占對(duì)象【26】。筆者認(rèn)為，新刑法關(guān)于侵占罪的規(guī)定如前所述，并沒有限定財(cái)物的范圍，從1988年開始的歷次對(duì)1979年刑法修改的草案、征求意見稿中均只有“財(cái)物”，而沒有動(dòng)產(chǎn)與不動(dòng)產(chǎn)之分，從而可以推斷出，立法者的本意也是認(rèn)為不動(dòng)產(chǎn)能夠成為侵占對(duì)象。其次，從侵犯財(cái)產(chǎn)犯罪的罪種比較來分析，侵占罪具有不同于其他罪的特點(diǎn)。例如盜竊罪與搶劫罪是侵犯財(cái)產(chǎn)犯罪中的多發(fā)罪，它們所侵犯的均只能是他人的動(dòng)產(chǎn)財(cái)物，這主要是因?yàn)椴粍?dòng)產(chǎn)本身不可移動(dòng)的特點(diǎn)所決定的，盜竊罪與搶劫罪的行為人不可能采用秘密竊取或暴力手段對(duì)不動(dòng)產(chǎn)加以控制。侵占罪則不同，行為人可以通過擅自處理不動(dòng)產(chǎn)，偽造法律文書占為已有等方式加以侵占。當(dāng)然，行為人侵占不動(dòng)產(chǎn)的前提是己合法地持有或管理該不動(dòng)產(chǎn)，如未成年人的法定代理人、監(jiān)護(hù)人等占有未成年人不動(dòng)產(chǎn)的情況。如何理解“合法持有”后文將專門論述。
侵占不動(dòng)產(chǎn)的情形僅發(fā)生于侵占代為保管物行為之中，埋藏物、遺忘物不會(huì)出現(xiàn)不動(dòng)產(chǎn)的情況。
第二，無形物能否成為侵占對(duì)象。所謂“無形”，并不是說看不見摸不著，而是指其價(jià)值不是以其外在形態(tài)來表現(xiàn)。這類無形財(cái)產(chǎn)，因?yàn)槟壑罅课锘瘎趧?dòng)以及潛在、遠(yuǎn)期價(jià)值，往往比有形財(cái)產(chǎn)更為重要【27】。從各國(guó)刑法規(guī)定來看，絕大多數(shù)國(guó)家的刑法對(duì)侵占罪的對(duì)象未明確究竟是僅僅指有形物，還是也包括無形物在內(nèi)。學(xué)術(shù)界對(duì)此也有不同的主張。以梁慧星先生為總負(fù)責(zé)人的中國(guó)物權(quán)法課題組所起草的《物權(quán)法》草案中規(guī)定，物權(quán)法中所稱的物，是指能夠?yàn)槿肆刂撇⒕哂袃r(jià)值的有體物。又特別規(guī)定，能夠?yàn)槿肆刂撇⒕哂袃r(jià)值的特定空間視為物，人力控制之下的電氣，也視為物。所謂人對(duì)物的控制，是指一般人根據(jù)一般能力對(duì)物的控制【28】。有的學(xué)者認(rèn)為，人們對(duì)有形財(cái)產(chǎn)的“占有”是一種實(shí)在而具體的控制，人們對(duì)無形財(cái)產(chǎn)的“占有”則不是一種實(shí)在而具體的控制，而是表現(xiàn)為認(rèn)識(shí)和利用，所以，無形財(cái)產(chǎn)不是財(cái)物【29】。而1998年刑法學(xué)研究會(huì)年會(huì)時(shí)學(xué)者們的主要觀點(diǎn)是，有形物和無形物均可成為侵占對(duì)象【30】。另有學(xué)者主張，對(duì)于無形物不可一概而論，有的無形物如電、熱等是具有物理管理可能性的能源，可以視為財(cái)物，但權(quán)利、企業(yè)的商業(yè)秘密等因?yàn)椴痪哂形锢砉芾淼目赡苄裕荒芤暈樨?cái)物，這也是日本法院判例所持的主張【31】。
筆者認(rèn)為，上述觀點(diǎn)均有可商榷之處。首先，關(guān)于物的定義在民法中有廣義和狹義之分，廣義的物包括有體物、財(cái)產(chǎn)權(quán)利和無形財(cái)產(chǎn)，羅馬法以及法國(guó)法系各國(guó)均采用廣義概念。狹義上的物，僅指有體物，德國(guó)、日本等國(guó)家的民法典是如此規(guī)定。將財(cái)物限定為有體物，雖有可取之處，如有利于界定財(cái)物的范圍，但此種界定并不能全面保護(hù)公民、法人的合法財(cái)物。如1992年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理盜竊案件具體應(yīng)用法律的若干問題的解釋》中曾規(guī)定，盜竊公私財(cái)物，既指有形財(cái)物，也包括電力、煤氣、天然氣、重要技術(shù)成果等無形財(cái)物。這一規(guī)定就是應(yīng)當(dāng)時(shí)發(fā)生的盜竊電力等無形財(cái)物案件而出現(xiàn)的。新刑法頒布后，最高人民法院1997年通過的《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》又重申，盜竊公私財(cái)物，包括電力、煤氣、天然氣等。由此，我們可以推斷出，最高司法機(jī)關(guān)認(rèn)為，刑法中所稱的財(cái)物包括了無形財(cái)物。如果我們將財(cái)物的范圍僅僅局限于有體物，那么對(duì)以后發(fā)生的侵占無形物的行為會(huì)無 能為力。其次，無形財(cái)物可以成為侵占對(duì)象，是否所有無形財(cái)物均可成為侵占對(duì)象呢？顯然不是。對(duì)于那些不具備有形物外觀條件的無形財(cái)物，不存在人對(duì)其控制的可能性，所以也就不會(huì)出現(xiàn)他人代為保管的情況，更不會(huì)成為遺忘物或埋藏物。從這一特點(diǎn)來看，前文有的學(xué)者所提出的無形財(cái)物應(yīng)具備物理管理性是有道理的，但該學(xué)者認(rèn)為權(quán)利、企業(yè)秘密不是無形財(cái)物的主張卻是片面的。如不記名的有價(jià)證券，它所體現(xiàn)的絕不是其證券載體本身的價(jià)值，而是依附于載體的權(quán)利內(nèi)容，它在性質(zhì)上與動(dòng)產(chǎn)并無不同，所以最高人民法院在關(guān)于盜竊罪的解釋中，將不記名的有價(jià)證券視為財(cái)物，其價(jià)值按票面數(shù)額而定。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)司法機(jī)關(guān)認(rèn)為，將他人委托保管之契據(jù)，抵押于商業(yè)銀行，乃侵占不動(dòng)產(chǎn)之處分行為【32】。又如企業(yè)秘密的認(rèn)定問題，筆者理解此處的企業(yè)秘密更多地體現(xiàn)為企業(yè)的商業(yè)秘密，因?yàn)樵诮?jīng)濟(jì)領(lǐng)域，商業(yè)秘密可以給企業(yè)經(jīng)營(yíng)者帶來經(jīng)濟(jì)利益，按照新刑法第219條的規(guī)定，商業(yè)秘密主要包括了技術(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息，信息本身是無形的，但它們可以依存于一定的載體之中，如計(jì)算機(jī)用的軟盤、光盤等，對(duì)這些載體的控制也就等于控制了所記載的信息，此時(shí)的信息應(yīng)視為可以控制的無形財(cái)物，如果行為人對(duì)其加以侵占，就應(yīng)依法承擔(dān)刑事責(zé)任。當(dāng)然，這些無形財(cái)物必須是具有一定的經(jīng)濟(jì)價(jià)值【33】，因?yàn)榍终甲锏某闪⒁蟊磺终钾?cái)物數(shù)額較大。
第三，種類物能否成為侵占對(duì)象。所謂種類物，是指民事流轉(zhuǎn)中依品種、規(guī)格等共同特征確定的物。如金錢及屬于國(guó)家規(guī)定統(tǒng)一型號(hào)，統(tǒng)一技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的機(jī)器、鋼材、水泥等。臺(tái)灣地區(qū)司法機(jī)關(guān)認(rèn)為，如以自己或第三人不法所有之意思，而侵占自己持有他人之物，不論其物體是否代替物，均應(yīng)成立侵占罪。此處的代替物，筆者理解與種類物、不特定物含義相同。在司法實(shí)踐中，對(duì)于種類物能否成為侵占對(duì)象，存在不同的意見。一種學(xué)說為所有權(quán)轉(zhuǎn)移說，它認(rèn)為如果行為人己取得所持有的種類物的所有權(quán)，如消費(fèi)信貸或消費(fèi)寄托，即使持有人處分該物，也不構(gòu)成侵占罪【34】；另一種學(xué)說為允得消費(fèi)說，認(rèn)為種類物可否成為侵占罪的對(duì)象，就以其所有人是否允許持有人消費(fèi)為準(zhǔn)【35】；其他幾種學(xué)說為處分權(quán)轉(zhuǎn)移說、違背委任意旨說、超越權(quán)限說【36】。
筆者認(rèn)為，在五種學(xué)說中，以所有權(quán)轉(zhuǎn)移說最能揭示種類物在侵占案件中的性質(zhì)。如前所述，新刑法設(shè)立侵占罪的目的在于保護(hù)國(guó)家、集體及公民合法財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)，行為人侵占他人財(cái)物直接侵害的也是他人所有權(quán)，故判斷種類物是否為侵占對(duì)象，只需從界定該財(cái)物的所有權(quán)入手就可得出正確結(jié)論。如果該種類物依合同或其他法律規(guī)定，所有權(quán)己轉(zhuǎn)移于持有人時(shí)，則持有人持有、處分該物，本來就是在行使所有權(quán)，并不是代他人保管該物，如未依約履行其以種類、品質(zhì)、數(shù)量相同之物返還的義務(wù)，也僅僅是承擔(dān)民事上的責(zé)任，不構(gòu)成侵占罪。例如金錢借貸行為完成后，借貸金錢的所有權(quán)，己從借出人（也可稱債權(quán)人）轉(zhuǎn)移至借貸人（債務(wù)人、持有人），持有人僅僅承擔(dān)如期返還同等數(shù)量金錢的義務(wù)，對(duì)金錢的使用不會(huì)發(fā)生侵占問題。反之，如果依法或合同約定，該種類物的所有權(quán)并未轉(zhuǎn)移至持有人，持有人應(yīng)保管原物的情況下，該種類物的性質(zhì)就發(fā)生了變化，就成為特定物（或稱不可代替物），法律關(guān)系方面也就成為代為保管物。如承運(yùn)人代客運(yùn)輸?shù)募矣秒娖�，雖存在可替代性，但對(duì)購買該物的客戶來說，其挑選的電器又是不可替代的。此時(shí)該種類物可成為侵占的對(duì)象。
1.3.3 犯罪主觀要件
所謂犯罪主觀要件，是指犯罪主體對(duì)他所實(shí)施的危害社會(huì)的危害結(jié)果所持的心理態(tài)度。它的基本形式是罪過，即故意或過失，特別要素還包括了犯罪目的和犯罪動(dòng)機(jī)。
如前所述，侵占罪是一種直接故意犯罪，主觀上要求必須具備非法占有的目的，即行為人在主觀上已經(jīng)認(rèn)識(shí)到所持有的財(cái)物為他人所有，自己侵占行為會(huì)侵犯他人財(cái)物的所有權(quán)，但個(gè)人意志仍追求這一結(jié)果的發(fā)生。我國(guó)臺(tái)灣學(xué)者也認(rèn)為，行為人必須具備侵占故意及為自己或第三人不法之所有意圖等主觀之不法要素，方能構(gòu)成本罪，故若欠缺此等主觀之不法要素，如無不法所有之意圖，則不負(fù)侵占罪之刑責(zé)【37】。臺(tái)灣地區(qū)的司法機(jī)關(guān)在判決中也認(rèn)為，侵占罪之主觀要件，須持有人變易原來之持有意思，而為不法所有之意思。所謂不法所有，系指無所有之原因者而言【38】。
將持有的他人財(cái)物非法占為已有的主觀故意，是侵占罪成立的要件，這一故意產(chǎn)生的時(shí)間對(duì)該罪的成立也有著極為重要的意義。新刑法關(guān)于侵占罪的規(guī)定反映出，立法者認(rèn)為這一侵占故意必須產(chǎn)生于行為人持有他人財(cái)物行為之后，這一特點(diǎn)也是侵占罪與其他侵犯財(cái)產(chǎn)犯罪的主要區(qū)別之一，如與盜竊罪相比較，雖兩罪的行為人最終均非法占有了他人的財(cái)物，但盜竊罪的主觀故意產(chǎn)生于獲取財(cái)物之前，其行為人得到財(cái)物的手段是非法的。侵占罪則不同，行為人首次獲得他人財(cái)物的手段是合法的，只是產(chǎn)生侵占故意后才將原來合法獲得的財(cái)物非法占有。臺(tái)灣地區(qū)司法機(jī)關(guān)曾有一判決，認(rèn)為意圖侵占，勸由他人將物交付于已，允代收存，即行攜帶逃走者，仍成詐欺取財(cái)之罪，不得論為侵占。
侵占罪中非法占為已有是否僅限于行為人自己占有？臺(tái)灣地區(qū)刑法第335條規(guī)定侵占的意圖是為自己或第三人不法之所有，司法判例認(rèn)為，刑法所稱之第三人，包括自然人及法人在內(nèi)。我國(guó)新刑法并未如此明文規(guī)定，那么行為人侵占的目的是為第三人所有是否也構(gòu)成犯罪呢？筆者認(rèn)為，這種情況下，行為人的行為仍構(gòu)成侵占罪。所謂“非法占為已有”，既可以是指對(duì)物的單純的事實(shí)上的控制，也可以是包括對(duì)物的事實(shí)上的控制、使用、收益和處分的行為【39】。行為人侵占持有的他人財(cái)物后交第三人，并沒有改變其侵占的性質(zhì)，仍是其非法占為已有后對(duì)侵占物的一種處分行為。這還可以從我國(guó)刑事法律中關(guān)于挪用公款的規(guī)定中得到印證，新刑法規(guī)定挪用公款的表現(xiàn)形式是歸個(gè)人使用，最高人民法院《關(guān)于挪用公款案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中對(duì)“歸個(gè)人使用”的解釋是這樣的，包括挪用者本人使用或者給他人使用，挪用公款給私有公司、私有企業(yè)使用的，屬于挪用公款歸個(gè)人使用。挪用公款給他人使用并未影響其行為性質(zhì)，我們可以將這種認(rèn)識(shí)借鑒到侵占罪的理解之中，他人占有、使用被侵占的財(cái)物，仍是在侵犯他人財(cái)物的所有權(quán)，將此規(guī)定為犯罪才符合新刑法設(shè)立侵占罪的目的。當(dāng)然，此種情況需明確幾個(gè)要素，一是行為人將侵占物交他人所有，必須是其個(gè)人意志，與其他因素?zé)o關(guān)；二是他人的范圍如何界定，是否如最高人民法院解釋中所規(guī)定的那樣，僅僅限于私有公司、企業(yè)呢【40】？筆者認(rèn)為，如前所述，不具備法人資格的私有企業(yè)可視為自然人，對(duì)于那些具備法人資格的私有企業(yè)及其他性質(zhì)的企業(yè)都應(yīng)包括在他人范圍之內(nèi)【41】。 1.3.4 犯罪客觀要件
所謂犯罪客觀要件，是指依照刑法規(guī)定，說明侵害某種客體的危害社會(huì)行為、危害結(jié)果，以及實(shí)施危害行為的客觀條件等客觀事實(shí)特征的總和。它包括的要件有：犯罪的行為、結(jié)果、方法、時(shí)間、地點(diǎn)以及工具。
筆者認(rèn)為，侵占罪的客觀方面的要件主要表現(xiàn)為，非法占有他人財(cái)物，數(shù)額較大，拒不退還或拒不交出的行為。關(guān)于非法占有他人財(cái)物的三種表現(xiàn)形式，即侵占代為保管物、埋藏物、遺忘物的認(rèn)定后文將詳細(xì)論述，筆者擬就客觀要件中其他內(nèi)容展開論述。
（一）關(guān)于侵占罪的數(shù)額問題。侵占罪是刑事處罰較輕的一種犯罪，我們要確定它的定罪起點(diǎn)，就要充分考慮侵占罪與違反民事法律規(guī)定而要承擔(dān)的民事責(zé)任的區(qū)別，以實(shí)現(xiàn)刑法的謙抑性。刑法的謙抑性是刑法追求的三大價(jià)值目標(biāo)之一，刑法對(duì)法益的保護(hù)具有補(bǔ)充性，即對(duì)于某種危害社會(huì)的行為，國(guó)家只有在運(yùn)用民事的、行政的法律手段和措施，仍不足以抵制時(shí)，才能運(yùn)用刑法的方法。有的同志認(rèn)為，侵占代為保管物犯罪近似于貪污罪，但主張參照盜竊罪定罪數(shù)額來確定起點(diǎn)，即以人民幣500—2000元為起點(diǎn)【42】。有的主張可參照最高人民法院對(duì)1995年全國(guó)人大常委會(huì)《關(guān)于懲治違反公司法犯罪的決定》中侵占罪（即新刑法中的職務(wù)侵占罪）的司法解釋，即以人民幣5千元至2萬元為起點(diǎn)【43】。
筆者認(rèn)為，上述觀點(diǎn)均有可商榷之處。首先，貪污罪中雖也有侵吞公款的犯罪形式，但貪污罪更強(qiáng)調(diào)犯罪主體的職務(wù)要求，強(qiáng)調(diào)要懲治犯罪者的違職性，貪污數(shù)額在定罪量刑中并不是起主要作用。侵占罪主體只是與被侵害人存在民事方面的法律關(guān)系，這與貪污罪主體從事公務(wù)性質(zhì)具有截然不同的區(qū)別，因而侵占罪與貪污罪就不存在較大的可比性。將侵占罪定罪起點(diǎn)對(duì)照盜竊罪就更不適當(dāng)。因?yàn)楸I竊罪的量刑幅度與侵占罪相比差別巨大，那么在起點(diǎn)方面也就應(yīng)該表現(xiàn)為差別巨大，否則就會(huì)違背罪刑相適應(yīng)的 刑法原則。新刑法規(guī)定的職務(wù)侵占罪雖與侵占罪同屬侵犯財(cái)產(chǎn)犯罪，但兩者仍存在民事關(guān)系與企業(yè)內(nèi)部管理關(guān)系的區(qū)別之處，且兩罪的處罰幅度相差較大，侵占罪數(shù)額較大的行為處2年以下有期徒刑，數(shù)額巨大或有其他嚴(yán)重情節(jié)的行為處2年以上5年以下有期徒刑，而職務(wù)侵占罪數(shù)額較大的行為處5年以下有期徒刑，數(shù)額巨大的行為處5年以上有期徒刑。兩罪比較，侵占罪是輕罪，職務(wù)侵占罪是重罪， 所以，將侵占罪的定罪數(shù)額參照職務(wù)侵占罪的講法是不妥當(dāng)?shù)�。筆者認(rèn)為，在刑法分則中，處罰較輕的罪應(yīng)有兩個(gè)表現(xiàn)：第一是定罪起點(diǎn)要高，第二是對(duì)情節(jié)要求更嚴(yán)。只有這樣才能實(shí)現(xiàn)刑法內(nèi)在的規(guī)律性，保持同類罪之間的量刑平衡問題。筆者主張，侵占罪的定罪起點(diǎn)高于職務(wù)侵占罪，以人民幣2萬元至5萬元作為犯罪起點(diǎn)為宜。
（二）關(guān)于拒不退還和拒不交出問題。筆者認(rèn)為，拒不退還與拒不交出的基本內(nèi)容是相同的，所以下文將主要探討拒不退還問題，拒不交出可以參照理解。
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