[ 李秉勇 ]——(2002-11-30) / 已閱98119次
筆者認(rèn)為，拒不退還是侵占罪成立的要素之一，即使行為人將他人財物非法占為已有，沒有拒不退還情形的出現(xiàn)仍是構(gòu)不成侵占罪。所以非法占有與侵占是兩個不同的概念。這與我國臺灣地區(qū)刑法的規(guī)定不同，該刑法規(guī)定擅自處分自己持有的他人所有物，或變易持有為所有的行為均可成立侵占罪。這種規(guī)定與世界其他多數(shù)國家的立法類似。
拒不退還是指行為人懷著堅定的非法占有目的，無正當(dāng)理由，有能力退還、退賠而不退還、退賠【44】。在司法實(shí)踐中正確判定拒不退還這一要素的成立，就應(yīng)結(jié)合行為人的主觀意志與客觀實(shí)際來具體分析。
⑴ 對由于行為人意志以外原因而導(dǎo)致客觀上不能退還代為保管物的情況，筆者認(rèn)為，不應(yīng)認(rèn)定為拒不退還，因?yàn)樾袨槿酥饔^上并沒有過錯，其對代為保管物也不具備非法占為已有的故意，因而這種情形只可依照民事法律的規(guī)定處理。
⑵ 行為人仍占有完整的代為保管物，卻拒絕了權(quán)利人退還的要求，這就是我們通常所說的能還而不還，是典型的侵占行為。
行為人借口代為保管物丟失、被盜、遺失等，或?qū)⒋鸀楸９芪锊啬�，�?zhǔn)備占為已有，拒絕權(quán)利人退還要求的行為，也是能還而不還的一種表現(xiàn)，應(yīng)認(rèn)定為拒不退還。
⑶上述兩種行為均是行為人主觀上有占有的故意，客觀上有退還的可能，如果行為人己先行將代為保管物處理，失去了對其的控制，這種情況如何認(rèn)定？筆者認(rèn)為，認(rèn)定這種行為的性質(zhì)，就要從行為人先行處理代為保管物的目的入手，結(jié)合權(quán)利人追索時的態(tài)度而做出結(jié)論：
首先，行為人將代為保管物自行處理，且是用于非法活動，造成代為保管物損失無法追回的，應(yīng)視為拒不退還。因?yàn)樾袨槿藢⒋鸀楸９芪镉糜诜欠ɑ顒訒r，就應(yīng)預(yù)料到此財物最終會被執(zhí)法機(jī)關(guān)沒收或追繳，對這一風(fēng)險行為人采取了放任的態(tài)度，所以筆者認(rèn)為此種情形下，無論行為人以后有無能力補(bǔ)償權(quán)利人，都應(yīng)視為侵占代為保管物。如果行為人非法活動構(gòu)成其他犯罪的，則擇一重罪而處罰。
其次，行為人將代為保管物用于營利性活動的，要區(qū)別對待。經(jīng)營活動有風(fēng)險，故對造成滅失的，行為人應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。對于那些在權(quán)利人主張權(quán)利時，行為人能夠等價賠償?shù)模刹蛔肪啃淌仑?zé)任。如果行為人無力賠償?shù)�，就�?yīng)視為拒不退還，即行為人要對當(dāng)初放任代為保管物滅失的故意承擔(dān)責(zé)任。
第三，行為人將代為保管物先行用于與已有關(guān)的合法活動，現(xiàn)無法退還的，如何認(rèn)定？此時如果行為人明確表示不承擔(dān)賠償責(zé)任的應(yīng)認(rèn)定為拒不退還。如果行為人表示，愿意承擔(dān)賠償責(zé)任的不應(yīng)認(rèn)定為拒不退還。因?yàn)榍终甲锸且环N處罰較輕的犯罪，它是以行為人違反民事法律，承擔(dān)民事責(zé)任為基礎(chǔ)的，只有在行為人具有較大的主觀惡性及社會危害性時才上升為犯罪，所以行為人雖先行處理了代為保管物，且無法退還，但只要其仍愿意承擔(dān)民事責(zé)任，仍應(yīng)按民事侵權(quán)案件來處理。
⑷ 拒不退還是一種意思表示，但并非要求行為人僅僅向權(quán)利人表明不退還的的態(tài)度才可認(rèn)定，有時我們可以從行為人的行為上得出他意思表示的內(nèi)容。如行為人攜帶代為保管物潛逃，使權(quán)利人不知其下落而無法追索的，雖然行為人沒有明確不退還的意思表示，仍應(yīng)認(rèn)定為拒不退還，因?yàn)樾袨槿藵撎蛹罕砻魉麑Υ鸀楸９芪镉谰谜加械墓室�。這一點(diǎn)可以從最高人民法院關(guān)于攜帶挪用的公款潛逃行為定貪污罪的司法解釋得到印證。
⑸ 對于行為人故意逃避權(quán)利人的追索，但又不明確表示不退還的行為如何認(rèn)定？此種行為一般不宜認(rèn)定為拒不退還，但對于一些情節(jié)特別嚴(yán)重的情況也應(yīng)區(qū)別對待。如行為人占有代為保管物的數(shù)額特別巨大，且利用該物獲得較大的收益，經(jīng)權(quán)利人長時間追索仍不退還的，應(yīng)考慮以侵占罪追究行為人的責(zé)任。因?yàn)樾袨槿藢Υ鸀楸９芪镩L時間的使用，對該物產(chǎn)生利益的占有，表明了他主觀上不想退還的故意。
⑹ 拒不退還是否僅僅 是對權(quán)利人的追索要求拒絕才能認(rèn)定？有的學(xué)者對此采取了肯定的態(tài)度【45】。筆者認(rèn)為，這種認(rèn)識是不全面的。行為人對權(quán)利人的代理人、委托人或所有權(quán)人的繼承人表示拒不退還的，也可認(rèn)定為是對權(quán)利人有拒絕表示。同時，行為人對執(zhí)法人員在執(zhí)行職務(wù)時要求其退還，仍表示拒絕的，也應(yīng)視為拒不退還，行為人面對國家執(zhí)法機(jī)關(guān)權(quán)力，仍表示對抗，更加顯示出他的主觀惡性。
⑺ 認(rèn)定拒不退還有無時間限制？這一問題學(xué)者們有不同的看法。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為在司法機(jī)關(guān)立案后，實(shí)體審理以前仍不退還為最終不退還；第二種觀點(diǎn)認(rèn)為在一審判決以前仍不退還為最終不退還；第三種觀點(diǎn)則認(rèn)為是在二審終審以前仍不退還為最終不退還【46】；第四種觀點(diǎn)認(rèn)為，拒不退還認(rèn)定最后時間限制以該案件是否需要偵察來區(qū)分，對于需要偵察的案件，以偵察人員抓獲行為人時其是否拒不退還為最后時間限制，對于不需要偵察的案件，以權(quán)利人或占有人向人民法院告訴時行為人是否拒不退還為最后時間限制【47】。筆者同意第一種觀點(diǎn)。將拒不退還的認(rèn)定最終時間定于一審判決前，就違反了刑事司法審理的應(yīng)是確定的行為事實(shí)這一刑事訴訟原理。另一個無法解釋的問題是，拒不退還是行為人構(gòu)成侵占罪必不可少的情節(jié)，如認(rèn)為一審判決前退還就不成立拒不退還，那么告訴人起訴侵權(quán)人犯罪就失去了依據(jù)，一審法院將案件定性為刑事案件審理就更無法解釋法律依據(jù)何在。將時間定于二審終審前就更加沒有道理。第四種觀點(diǎn)采取分類的辦法，有其可取之處，但新刑法將侵占罪規(guī)定為自訴案件，而偵察則是公安機(jī)關(guān)在刑事訴訟中的基本職權(quán)之一，該職權(quán)不會出現(xiàn)于自訴案件之中。此種分類方法將偵察列入是不妥當(dāng)?shù)�，但精神可取，有時行政執(zhí)法部門依法行使行政職權(quán)要求行為人退還或交出被侵占之物，如文物管理部門要求行為人交出代為保管物中的文物，行為人拒絕的，也可將此認(rèn)定為拒不退還。
1.4 侵占罪“其他嚴(yán)重情節(jié)”的認(rèn)定
侵占罪中的“其他嚴(yán)重情節(jié)”是一量刑情節(jié)，這一情節(jié)是與侵占財物數(shù)額巨大并列的。所謂量刑 情節(jié)，是指人民法院對犯罪人裁量刑罰時必須考慮的、決定量刑輕重或者免除刑罰的各種情況。量刑情節(jié)是依賴于整個犯罪事實(shí)而存在的，在其適用時也不能離開對整個犯罪事實(shí)的綜合考察與全面評價。
嚴(yán)重情節(jié)既是質(zhì)與量的統(tǒng)一，又是客觀危害性和主觀惡性的統(tǒng)一。具體來說，行為人作案的原因、次數(shù)、手段、后果以及犯罪之后的態(tài)度、退贓情況等，都反映著一定的社會危害性程度和人身危險性程度。侵占的目的是為了生活所需與為了生活奢侈就存在較大的區(qū)別，后者就存在構(gòu)成嚴(yán)重情節(jié)的可能。再如多次侵占就比偶爾侵占的社會危害性、主觀惡性大，那么多次侵占的就可構(gòu)成嚴(yán)重情節(jié)。侵占他人財物后拒不退還、交出的態(tài) 度也可成為構(gòu)成嚴(yán)重情節(jié)的因素。如李某于1990年2月5日在趕集的路上拾到一只黑色手提包，內(nèi)有人民幣7000多元�；丶液�，李某對聞訊前來的失主王某竟以“天上有落，地上有撿”的觀點(diǎn)拒不歸還手提包，還用拾到的錢償還債務(wù)，添購電視等物。一直到2000年12月仍是拒不退還【48】。此案 筆者認(rèn)為就是典型的嚴(yán)重情節(jié)。行為人侵占他人財物是為了進(jìn)行非法活動，也可構(gòu)成嚴(yán)重情節(jié)。有同志主張，行為人拾得遺忘物雖未達(dá)到數(shù)額巨大，但拒不退還給社會造成嚴(yán)重后果的，如導(dǎo)致物主自殺、家庭破裂、病人不能得到及時救治而死亡，在社會上造成了惡劣影響等，可依法認(rèn)定為嚴(yán)重情節(jié)【49】 。這種認(rèn)識是有道理的。
1.5 侵占罪的既遂與未遂問題
所謂犯罪即遂，是指行為人實(shí)施的行為已經(jīng)具備了某種具體犯罪構(gòu)成的全部要件。已經(jīng)著手實(shí)行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
侵占罪是否存在未遂狀態(tài)，學(xué)術(shù)界仍有不同的看法。有的學(xué)者則認(rèn)為，侵占罪是結(jié)果犯，不能否定侵占未遂之構(gòu)成【50】。有的學(xué)者則認(rèn)為，侵占罪不存在未遂狀態(tài)【51】。我國臺灣地區(qū)刑法雖然規(guī)定，侵占罪未遂的也要處罰，但學(xué)者卻認(rèn)為，在理論上實(shí)難想像有未遂犯之狀態(tài)【52】。
如前所述，新刑法規(guī)定侵占罪的成立必須具備拒不退還或拒不交出的情節(jié)，筆者認(rèn)為，這一情節(jié)的要求使我國刑法所設(shè)立的侵占罪不存在未遂狀態(tài)。因?yàn)檫@一情節(jié)，確定了侵占罪是一種行為犯，它的成立并不以最終是否給權(quán)利人造成侵害為條件，如權(quán)利人最終提起訴訟，通過法院得回了自己的財物，但行為人以前拒不退還的行為依然構(gòu)成侵占罪。王作富教授所舉的某甲住某乙房，以自己名義出賣，商談中被乙發(fā)現(xiàn)，王教授認(rèn)為這種行為是侵占罪未遂。其實(shí)，這個案例中忽視了一個問題，就是某甲并不存在侵占罪中所要求的拒不退還的情節(jié)，某甲擅自出賣乙房只是非法占有的一種表現(xiàn)形式，與侵占某乙房產(chǎn)構(gòu)成侵占罪是有區(qū)別的。上述案例中某甲的行為不應(yīng)作為犯罪處理。
第 2 章 侵占他人財物三種行為的認(rèn)定
2. 1 侵占代為保管物行為
侵占代為保管物行為是侵占罪的主要表現(xiàn)形式，對這種行為的認(rèn)定、處罰也是司法實(shí)踐中較為復(fù)雜、疑難的問題，本文擬從分析代為保管的性質(zhì)入手，對代為保管的各種形式進(jìn)行歸納，再對幾種特殊的行為是否構(gòu)成代為保管進(jìn)行論證。
2.1.1 代為保管的性質(zhì)
如何正確理解代為保管的含義，學(xué)者們有不同的主張。有的認(rèn)為應(yīng)當(dāng)理解為他人暫托自己保管、看護(hù)【53】。有的學(xué)者主張代為保管表明了對他人財物的合法持有，委托保管、合同、不當(dāng)?shù)美捌渌畟蓪?dǎo)致這種持有的產(chǎn)生【54】。另一種主張認(rèn)為代為保管他人財物，即是表明了持有他人財物的 合法根據(jù)【55】。筆者認(rèn)為，第一種主張，是完全依照新刑法第270條字面上的含義所作的解釋，是不全面的，他人之委托保管、看護(hù)只是產(chǎn)生代為保管義務(wù)的的合法根據(jù)之一。后兩種主張揭示了代為保管的一個前提，即對他人財物的合法持有【56】，但筆者認(rèn)為，新刑法所規(guī)定的代為保管，更多強(qiáng)調(diào)的是行為人對于他人財物保管的義務(wù)，所規(guī)定的處罰也是針對行為人對其所負(fù)義務(wù)的違反，因而任何可能產(chǎn)生此種義務(wù)的形式都是代為保管的外在表現(xiàn)。關(guān)于代為保管物的具體表現(xiàn)形式，后文將專門論述，此處我們首先從分析代為保管的前提“合法持有”入手。
“合法”如何理解？所謂合法，除了包含“法定的、與法律相一致的”這層意思外，還包含“不違反法律的”之意，前一層意思上的“合法”是指具有法律上的根據(jù)，后一層意思上的“合法”則是指雖無法律上的根據(jù)但亦不與法律相沖突【57】。筆者認(rèn)為這一解釋較為全面、準(zhǔn)確。此處的“法律”如何理解，有學(xué)者認(rèn)為，侵占罪中的合法持有不是民法意義上的合法持有，此處的合法，只要不違反刑法即可視為合法，但有可能違反民事法的有關(guān)規(guī)定【58】。民事法律在刑法領(lǐng)域起何等作用，是否刑法所保護(hù)之權(quán)益與民法不同？有學(xué)者持肯定態(tài)度，認(rèn)為民法的結(jié)論不能一概援用于刑法，因?yàn)槊穹I(lǐng)域?qū)Ｗ⒂趥�人利益之調(diào)整，對于輕微利益有無問題也多介入，而刑法注重調(diào)和國家和個人利益，只是以侵害較重要的利益為對象，所以兩法在性質(zhì)、目的、機(jī)能方面均不相同，民法所不容許的，未必刑 法就制裁【59】。筆者認(rèn)為，上述的觀點(diǎn)有可商榷之處。關(guān)于刑法與民法的關(guān)系，民法是一切部門法的基礎(chǔ)，其他部門法可以說都是從不同側(cè)面對民事法律關(guān)系和基本原則的保護(hù)、充實(shí)和發(fā)展，或者為它們完滿實(shí)現(xiàn)創(chuàng)造必要的法制條件和環(huán)境。刑法也是民法的保障法，具有第二位屬性，它是將侵犯民事法律關(guān)系的行為用刑罰加以規(guī)范，因而我們在將這些行為規(guī)定為犯罪時，使用的概念只能來自于民法，否則刑法的處罰就會成為無源之水。中外刑法理論界基本一致的觀點(diǎn)認(rèn)為，侵占罪的主要特征在“易合法持有為非法占有”，在合法持有階段，其行為并未觸犯刑法規(guī)定，仍是民事法律調(diào)整的范疇，因而此處的合法只能是合乎民事法律。即使轉(zhuǎn)化為非法占有，且拒不退還或拒不交出時，對其侵犯權(quán)利的認(rèn)識也應(yīng)是從民事法律的角度出發(fā)。
2.1.2 代為保管的各種形式
如前所述，侵占罪中的代為保管更多地強(qiáng)調(diào)的是行為人的保管義務(wù)，產(chǎn)生這種義務(wù)的形式主要有下列幾種。
⑴ 依照法律規(guī)定而產(chǎn)生的代為保管義務(wù)。如我國《民法通則》第18條第1款規(guī)定，監(jiān)護(hù)人應(yīng)當(dāng)履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的人身、財產(chǎn)及其他合法權(quán)益，除為被監(jiān)護(hù)人利益外，不得處理被監(jiān)護(hù)人的財產(chǎn)。筆者認(rèn)為，這條法律就賦予了監(jiān)護(hù)人代為保管被監(jiān)護(hù)人財物的權(quán)利。有時自己的財物也可能依法產(chǎn)生代為保管的義務(wù)。如日本刑法第252條侵占罪中的規(guī)定。
⑵ 租賃合同產(chǎn)生的代管義務(wù)。在租賃合同中，出租人將財物交付承租 人使用、收益，承租人取得使用權(quán)、收益權(quán)，同時負(fù)有支付租金和合同期滿或終止時將承租物返還出租人的義務(wù)。
⑶ 借用關(guān)系產(chǎn)生的代管義務(wù)。所謂借用是指權(quán)利人將財物無償借予行為人使用，行為人在使用完畢后返還原物。在借用關(guān)系存續(xù)期間，借用人（即行為人）負(fù)有保管該財物的義務(wù)。此處的財物包括了動產(chǎn)與不動產(chǎn)，但借用金錢并不在此類。因?yàn)榻疱X如前所述，屬于種類物，行為人借得金錢后，該金錢的所有權(quán)己轉(zhuǎn)移至行為人處，所以行為人只承擔(dān)到期償還同等數(shù)額金錢的義務(wù)。其他可替代的種類物如借用關(guān)系雙方商定，到期償還同等數(shù)量即可，也不產(chǎn)生代為保管義務(wù)。上述兩種情況還要排除行為人在借用他人財物前己具備了非法占有的主觀故意，如行為人有此故意，則借用只是一種手段，其行為應(yīng)定性為詐騙。
⑷ 委托關(guān)系產(chǎn)生的代管義務(wù)。行為人在委托關(guān)系下持有他人財物一般指原財物所有人出于對行為人的信任，為某種目的而將財物交給行為人。如委托代為保管財物，委托代購，代賣某種財物，委托代收、代轉(zhuǎn)某種財物等。前文所舉的馬曉東侵占他人財物案就是一例。如果委托人委托行為人保管的是緘封物，那么，委托人委托保管的是該物的包裝呢還是包括包裝內(nèi)的財物？對此有不同的主張。有的學(xué)者認(rèn)為，該物己經(jīng)緘封或加鎖，故包裝內(nèi)的各個物品則仍屬委托人持有。日本多數(shù)判例采用這種主張。臺灣地區(qū)司法判例也認(rèn)為，這種情況下行為人抽取緘封包裝內(nèi)的物品是盜竊行為【60】。也有學(xué)者認(rèn)為，不問緘封或加鎖，包裝內(nèi)的物品均應(yīng)屬于行為人持有【61】。筆者同意后一種主張，委托人將自己的財物交予行為人，雖有緘封或加鎖，但絕不能認(rèn)為此種情況下，委托人的意思僅僅是要求行為人保管物品的包裝物，而對物品并不存在保管關(guān)系，否則無法解釋保管關(guān)系存在的理由。正如日本草野豹一郎教授所說：“委托人縱然保留容器之鑰匙于自己手中，若無保管人之同意即不能接近容器時，委托人對容器內(nèi)物品之事實(shí)上支配，己不存 在”【62】。
⑸ 擔(dān)保關(guān)系產(chǎn)生的代為保管義務(wù)。擔(dān)保是指依照法律規(guī)定或按照當(dāng)事人的約定，為促使債務(wù)人履行債務(wù)，保證債權(quán)人債權(quán)的實(shí)現(xiàn)而設(shè)定的保證措施。質(zhì)押和留置，都是與向債權(quán)人轉(zhuǎn)移一定的財物有關(guān)的擔(dān)保措施。質(zhì)押是債權(quán)人（質(zhì)權(quán)人）占有債務(wù)人或第三人移交的動產(chǎn)并就該動產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。留置是債權(quán)人（留置權(quán)人）按照合同約定占有債務(wù)人的動產(chǎn)，債務(wù)人不按合同約定的期限履行債務(wù)，債權(quán)人有權(quán)依照法律規(guī)定留置該財物，以該財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該財產(chǎn)的價款優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。擔(dān)保關(guān)系存續(xù)期間，對質(zhì)押物或留置物都會產(chǎn)生代為保管義務(wù)。
⑹ 承攬合同產(chǎn)生的代為保管義務(wù)。所謂承攬合同是指承攬人為定做人完成一定工作，定做人在驗(yàn)收工作后支付約定報酬的協(xié)議。承攬人對定做人提供的原材料應(yīng)妥善保管，因?yàn)樽陨碡?zé)任造成滅失或毀損時應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。從其定義來看，定做人先行給付承攬人的報酬，其所有權(quán)己轉(zhuǎn)移至承攬人處，即使以后承攬工作并未完成，也只是民事糾紛。但對于定做人交予承攬人，用于完成定做任務(wù)的各種原材料，其所有權(quán)并未移轉(zhuǎn)，仍是屬于定做人，承攬人對這些材料只是代為保管。
⑺ 無因管理產(chǎn)生的代為保管義務(wù)。按《民法通則》的規(guī)定，無因管理是指，沒有法定的或者約定的義務(wù)，為避免他人利益受損失而對他人的事務(wù)進(jìn)行管理。此時雖無權(quán)利 人的委托，但民事法律賦予了行為人可以對他人財物進(jìn)行管理，因而也就產(chǎn)生了代為保管的義務(wù)。《民法通則》規(guī)定無因管理人有權(quán)要求受益人償付由此而支出的必要費(fèi)用。如果行為人（無因管理人）因與受益人產(chǎn)生費(fèi)用糾紛而不返還代為保管物，如何認(rèn)定？筆者認(rèn)為，此種情況按民事糾紛途徑解決較為合適。因?yàn)樾袨槿岁P(guān)于無因管理支出費(fèi)用的要求并不違法【63】。
2.1.3 幾種特殊形式代為保管的認(rèn)定
在司法實(shí)踐中，下列情形是否存在代為保管的義務(wù)較難認(rèn)定，主要有：
⑴ 不當(dāng)?shù)美�。所謂不當(dāng)?shù)美�，依�?jù)《民法通則》第92條的規(guī)定，是指沒有合法根據(jù)，取得不當(dāng)利益，且該利益的取得造成了他人的損失。有的學(xué)者將不當(dāng)?shù)美譃閮深悾活愂墙o付不當(dāng)?shù)美�，即基于一方的給付行為而使另一方受利益，但此種利益的獲得沒有法律依據(jù)。二是非給付不當(dāng)?shù)美ㄒ蚴軗p失者自己的事實(shí)行為造成的不當(dāng)?shù)美�、因受益人�?shí)施的侵權(quán)行為而發(fā)生的不當(dāng)?shù)美陀傻谌说男袨橐约白匀皇录仍蚨l(fā)生的不當(dāng)?shù)美�，作為侵占行為之合法持有的不�?dāng)?shù)美�，只能指給付不當(dāng)?shù)美�，而不包括非給付不當(dāng)?shù)美?4】。也有學(xué)者認(rèn)為，不當(dāng)?shù)美械乃素斘飸?yīng)成為侵占罪的對象，但如果該不當(dāng)?shù)美憩F(xiàn)為一種非財產(chǎn)上的利益（如接受他人的服務(wù)或勞務(wù)），則應(yīng)剔除【65】。
筆者基本同意第二種觀點(diǎn)。我國《民法通則》規(guī)定，不當(dāng)?shù)美藨?yīng)將取得的不當(dāng)利益返還受損失的人。這一義務(wù)的存在使行為人（即不當(dāng)?shù)美耍┍仨殞λ秘斘锿咨票９�，因�(yàn)槭軗p失的人有權(quán)要求行為人返還原物。而其他不當(dāng)?shù)美蟹秦敭a(chǎn)利益因不具備物理管理的可能，不會成為代為保管物。
實(shí)踐中出現(xiàn)的將他人財物誤為已有的行為是否產(chǎn)生代為保管的義務(wù)，存在爭議。依前文第一種觀點(diǎn)，此種情形中行為人在主觀上存在過失，是侵權(quán)行為，不屬于給付類的不當(dāng)?shù)美�，因而也就不會產(chǎn)生代為保管的義務(wù)。有的學(xué)者認(rèn)為，此種行為行為人主觀上沒有故意，不是侵權(quán)，誤占人僅負(fù)有不當(dāng)?shù)美姆珊蠊�，即�?fù)有保管、通知、報告和返還的義務(wù)【66】。也有學(xué)者認(rèn)為，將此種行為界定為侵權(quán)或不當(dāng)?shù)美鶡o不可，行為人均負(fù)有返還義務(wù)【67】。筆者認(rèn)為，將他人財物誤認(rèn)為自己財物而占有的行為應(yīng)是一種民事侵權(quán)，行為人主觀上存在過失，所謂過失，是過錯的一種，它表現(xiàn)為加害人因疏忽或輕信而未達(dá)到應(yīng)有的注意程度的一種不正�；虿涣嫉男睦頎顟B(tài)，是侵權(quán)行為法中最常見的過錯形態(tài)。一個人在日常生活中，享有廣泛的權(quán)利與自由，同時又必須履行自己的義務(wù)、尊重他人的權(quán)利與自由，誤拿他人財物就屬于一種沒有履行注意義務(wù)的表現(xiàn)，因而是一種侵權(quán)行為。但從另一方面考慮，這種誤占行為的發(fā)生多屬偶然，行為人主觀上雖有過失，但過錯程度十分輕微，情有可原。誤占行為人要對誤占物妥善保管，對它的毀損滅失承擔(dān)賠償責(zé)任。日本法將這種行為規(guī)定準(zhǔn)用拾得遺失物制度，梁慧星先生也是如此建議【68】。筆者認(rèn)為，將這種行為定性為不當(dāng)?shù)美o不妥，它所產(chǎn)生的保管義務(wù)與不當(dāng)?shù)美嗤?br>
⑵ 是否存在事實(shí)上的代為保管。 在案件中，有證據(jù)顯示，雖然雙方無任何合同約定，但財物所有權(quán)人自愿將財物置于行為人控制之下，出現(xiàn)這種情形時，筆者認(rèn)為，可以推定財物所有權(quán)人準(zhǔn)予行為人事實(shí)上的代為保管。這種情形與無因管理不同，無因管理行為中，財物所有權(quán)人對于管理人的管理行為大多并不明知，而在上述情形中，財物所有人對于行為人對財物的持有與管理是明知且并未明確反對。如有趙某與錢某分住同一單元內(nèi)的兩個房間，趙某購一臺電視機(jī)放于客廳，每晚與錢某同看。一日趙某出差，錢某將電視機(jī)搬走，趙某回來發(fā)現(xiàn)后，錢某拒不退還。此種行為如何認(rèn)定？筆者認(rèn)為，趙某自購得電視機(jī)后，一直擺放于廳中與錢某一起使用，其出差時并未將電視機(jī)搬回房中，我們可以推斷出，趙某對于錢某使用電視機(jī)的行為是默許的，并未違背其意志，因而錢某搬走電視機(jī)的行為是侵占代為保管物。對于這類案件的認(rèn)定應(yīng)從嚴(yán)把握，即對于事實(shí)上有無代為保管關(guān)系不宜簡單認(rèn)定，要有明確證據(jù)推斷出所有人的意思表示。
⑶ 非法物品可以代為保管嗎？對于這一問題，學(xué)者們有不同的意見。有的學(xué)者認(rèn)為，因不法原因而給付之物不能成為侵占罪的行為客體【69】。而其他許多學(xué)者認(rèn)為，此類物品可以成為代為保管物【70】。筆者認(rèn)為對此類物品應(yīng)結(jié)合具體實(shí)踐具體分析。
筆者理解此處的“非法物品”包括兩類物品，一類是違禁品，一類是贓物 。
所謂違禁品是指，國家不準(zhǔn)私自制造、銷售、購買、使用、儲存、運(yùn)輸?shù)奈锲�。不同國家�?guī)定的違禁品的范圍也不同。我國規(guī)定的違禁品有武器、彈藥、爆炸物品（如炸藥、雷管、導(dǎo)火索等），劇毒物品（如氰化鈉、氰化鉀等）、毒品及麻醉劑、放射物品等。除上述物品外，筆者認(rèn)為，淫穢物品，如淫藥、淫具、淫書、淫畫、淫穢影像作品也應(yīng)屬于違禁品的范圍。這些違禁品不能成為代為保管物。因?yàn)槲覀兯f的侵占罪是以行為人對保管物為他人合法所有的明知為前提，它所懲罰的是行為人對代為保管物從合法占有到據(jù)為已有的故意。對違禁品而言，未經(jīng)有關(guān)部門許可，任何人不得私自藏有，更遑論具備所有權(quán)。所以，行為人從接收該物品開始，他對該物的持有就是非法的，不存在產(chǎn)生代為保管的基礎(chǔ)。
作為非法物品的贓物，應(yīng)包括違法或犯罪所得的贓物和用于犯罪活動的犯罪工具。如果行為人對他人交付的這類物品的性質(zhì)是明知的，那么他從接收該物品開始，就構(gòu)成了對這些贓物的非法占有，根據(jù)其案件實(shí)際情況依照刑法其他條文進(jìn)行處罰。如果行為人對非法物品并非明知，且拒不退還，如何處理？筆者認(rèn)為，此類情況應(yīng)定性為成立侵占罪。因?yàn)樵谶@類案件中，行為人對代為保管物非法占有的目的十分明確，其接收該財物的方法也并非違法，對于代為保管物的所有權(quán)性質(zhì)，其誤以為是屬于被保管人所有，這屬于刑法上的一個認(rèn)識錯誤，這個錯誤并未影響到后來非法占有的惡意。贓物并非無主之物，違法或犯罪所得應(yīng)退還被害人或收歸國有，犯罪工具依法應(yīng)予以沒收，所以其所有權(quán)應(yīng)屬于國家【71】。
2.2 侵占埋藏物行為
在民法上，所謂埋藏物，是指埋藏于土地及他物中，其所有權(quán)不能判明之動產(chǎn)。由此我們可以得出埋藏物的特點(diǎn)：①是動產(chǎn)；②是埋藏于他物之中的物；③是所有權(quán)不明。
新刑法第270條第2款規(guī)定的他人的埋藏物，筆者理解，主要指行為人明知該埋藏物不歸自己所有，至于所有人為誰對于該款的認(rèn)定并不重要。
侵占埋藏物行為認(rèn)定中的另一個問題是，他人埋藏物的發(fā)現(xiàn)是出于偶然，即行為人對于 該財物的埋藏并非明知，這一點(diǎn)十分重要。如果行為人事前知道某處有他人的埋藏物，而以非法占有為目的前去挖掘，其行為的性質(zhì)就不再是侵占埋藏物，而是盜竊【72】。因?yàn)樾袨槿伺既话l(fā)現(xiàn)埋藏物行為方式合法，不存在侵犯他人所有權(quán)的問題，反之如明知他人財物埋藏地而有意識地挖掘，則行為人的主觀故意是侵占他人財物，所使用的方法也是非法將財物轉(zhuǎn)移至自己控制之下，符合盜竊罪的特征。
對于具有重要的考古、藝術(shù)、文化價值的埋藏物，其所有權(quán)依法歸國家所有，對于這類埋藏物的侵占如觸犯刑法其他相關(guān)罪名，擇重罪處罰。
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