[ 王春暉 ]——(2003-7-19) / 已閱41193次
行政復議實行一級復議制度，即申請人申請復議后，除法律、行政法規另有規定外，對復議裁決不服，只能依法提起行政訴訟，不能再申請復議。如果相應具體行政行為不屬于行政訴訟受案范圍，復議裁決作出后即發生法律效力，為終局裁決。一級復議制度體現了及時、有效的基本原則。
通信行政復議與其他種類的行政復議一樣也實行一級復議制度。一般的行政爭議案件須經過三級審查，即一級復議審查和二級司法審查。從目前的期限看，完成這三級審查，至少得半年。這已經不適應于有關行政效率的原則，如果再增加復議的審級，就會對行政相對人的合法權益產生不利影響，當然，效率應該以公正、合法為基礎，如果一個行政案件的審查，只講效率而忽視了公正、合法，那么“效率”又有何價值可言。關于兩級復議制，國外一些行政復議法也有類似的規定。如日本的《行政不服審查法》就規定了一種再審查請求，即對屬于經過審查請求的裁決以后又提出的一種審查請求。實行兩級復議制度，除了給行政機關多一次自我糾正錯誤的機會外，似乎沒有多大的法律意義，如果堅持實行行政復議兩級審查制，只會延長解決行政爭議的時間，對行政機關和行政相對人都沒有多大好處。這里應注意的是，行政復議實行一級審查制度的實質就是一個行政機關的一次復議制度，這和復議機關本身的性質和級別無關。也就是講，只要經過一次復議即為終結復議程序，不應考慮作出行政復議決定的行政機關的性質或級別。
２、縱向管理制度
我國的通信行政復議實行縱向管轄制度，即對于公民、法人或其他組織對具體通信行政行為不服申請復議的通信行政案件，由作出具體行政行為的上一級通信行政機關管轄的法律制度�？v向管轄制度與我國《行政訴訟法》的有關內容是一致的，《行政訴訟法》第37條規定：“對屬于人民法院受案范圍的行政案件，公民、法人或者其他組織可以先向上一級行政機關或法律、法規規定的行政機關申請復議，對復議不服的，再向人民法院提起訴訟；也可以直接向人民法院提起訴訟”。
實踐中，大量的具體通信行政行為都是由省級通信行政主管部門作出的，由地方各級人民政府作出的具體通信行政行為幾乎沒有。因此，縱向管轄制度的主要內容，是指對省級通信行政主管部門作出的具體通信行政行為不服申請復議的通信行政案件的管轄。通信行政案件的復議實行通信行政主管部門的級別管轄，主要考慮到兩個方面：第一，通信行政活動的技術性、專業性很強，涉及許多電信技術和業務知識，如固定網和移動網電話業務、衛星通信業務、因特網及其他數據業務、網絡元素出租業務、網絡接入和網絡托管業務、電子數據交換、虛擬專用網、無線電尋呼業務、電話信息服務業務、電子信箱、可視圖文業務等。所以由通信行政部門管轄，可以發揮通信行政部門的專業和技術優勢，更好地體現專門化的管理，發揮通信行政部門擁有大量專業技術專家的作用，迅速有效地處理通信行政爭議；第二，通信行政管轄部門實行層級指導或領導，一般講，作出具體通信行為的省級通信行政管理機關與中央通信行政管理機關是被領導與領導的關系，也是被監督與監督的關系，如果由上一級通信行政主管機關處理行政爭議，能較好地保證通信行政復議的公正性，消除復議申請人的顧慮。
但是，根據原行政復議條例的規定，除通信行政復議案件的縱向管轄外，也有一種例外情況，那就是，對中央通信行政主管機關（國家信息產業部）作出的具體通信行為不服及申請復議的，仍由中央通信行政主管機關管轄。當然這樣規定是考慮到中央通信行政主管機關的上級管理機關是國務院，國務院是國家的最高行政機關，它不行使行政復議管轄權，不處理具體的行政復議案件。行政復議條例之所以作出這種規定，是因為國務院作為中央人民政府，擔負著全國行政管理的決策和領導職能，就整個行政系統來講，國務院的職責主要是領導，而不是具體的執行。況且，國務院各行政主管部門的行政復議行為本身就可以代表中央政府的意志。在實踐中，這一理由受到越來越多的質疑，一些實際工作部門和理論界的同志認為，由本機關復議自己作出的具體行政行為，實際上是自己作自己的法官，難保證行政復議的公正性和客觀性，不利于保護公民、法人或其他組織的合法權益；國務院作為最高行政機關，對下級行政機關具有最高的層級監督權，這是憲法賦予的權力，由國務院受理行政復議申請，有利于發現和糾正國務院部門和省級政府中的違法或不當的行政行為，加強國務院部門和省級政府的監督，同時也能在國務院各部門和各級政府中起到有錯必糾的示范作用，從行政管理的全體規模上推進依法行政。因此，《行政復議法》規定，對國務院部門或省、自治區、直轄市人民政府的具體行政行為不服的，向作出該具體行政行為的國務院部門或省、自治區、直轄市人民政府申請復議。對行政復議決定不服的，可以向人民法院提起行政訴訟；也可以向國務院申請裁決，國務院按照本法的規定作出最終裁決。
由此，對中央通信行政主管機關作出的具體行政行為不服的，仍向作出該具體行政行為的中央通信行政機關申請行政復議，對該行政復議決定不服的，可以向人民法院提起行政訴訟；也可以向國務院申請裁決。這里應注意的是，國務院的裁決是終局的，不能對此提起行政訴訟。
３、復議不調解制度
調解是通過說服教育和勸導協商，在雙方當事人互相諒解的基礎上解決糾紛的方式。使用調解方式解決糾紛廣泛應用于民事糾紛案件中，這是我國民事立法中的一個重要特點。但是，行政機關對行政爭議案件進行復議時，只能依法對被申請復議的具體行政行為的合法性、適當性進行裁判，合法的予以維持，違法的予以撤銷，不當的予以變更，不應進行調解，也不以調解方式結案。
那么，行政復議法規定這一否定判斷，其意義何在？筆者認為，意在把行政糾紛與民事糾紛區別開來。民事糾紛之所以可以調解處理，是因為當事人對自己實體權利的一種處分。當事人在法律不禁止的情況下，可以不依照法律的規定作出自己的處分決定。道理很簡單，民事糾紛，作為民事權利糾紛，是一種私權利糾紛。私權利的享有人，可以放棄、轉讓、變更自己的部分權利和全部權利。例如侵權人未經申報擅自開辦電子數據交換業務，給受害人電信企業造成損失（電子數據交換業務屬增值電信業務），法律不禁止受害人放棄要求賠償的權利，但受害人在調解中就可以放棄部分或全部賠償請求。行政爭議則不同，其實質是一種公權力的爭議，更確切地說，行政爭議的標的是行政法律關系；行政法律關系是國家行政機關依法實施行政管理活動中形成的各種社會關系，其特點為：第一，法律關系主體的一方是國家行政機關，它代表國家，維護社會公共利益。第二，國家行政機關對行政法律關系的相對方總是居主導地位，雙方法律地位不平等，其權利義務關系不是在對等的基礎上形成的。第三，國家行政機關的行政行為以國家強制力作為后盾，對相對人可依法強制其履行義務或追究其法律責任。第四，在行政法律關系中，國家行政機關必須依法辦事，既要實施行政管理，又要保護相對人的合法權益，否則，相對人有權以各種形式申請救濟。由于行政法律關系的四個特點，決定了以下三個結論：
(1)通信行政機關作為被申請人，無權在行政復議中與作為申請人的公民、法人和其他組織達成調解協議。行政機關在行政管理中，代表著社會公共利益，行使國家賦予它的權力，這種權力只能依法行使，不能自由處分，否則就是濫用國家權力、損害社會公共利益。
(2)公民、法人和其他組織在行政復議中作為申請人，無權與作為被申請人的通信行政機關進行調解。在行政管理中，其法律義務是不能逃避的，不履行就得追究行政法律責任，絕對無進行調解的權利。
(3)作出具體行政行為的上一級通信行政機關在對行政爭議進行復議時，無權準予或主持行政機關與管理相對人的調解。一個具體行政行為是否合法，絕對不是可以調解的，它只是上級行政復議機關對既成的法律行為的評價。
筆者認為，不僅行政訴訟糾紛不適調解，就是有些民事糾紛適用調解也是有弊端的。例如在民事侵權案件中，侵權人給受害人造成了人身或財產上的損失，受害人在調解中又放棄了賠償的請求。這種調解的結果，不利于教育侵權人，不利于增強公民的法律意識。更加上有些人片面追求調解結案的效果，把自己的觀點強加于人，更是嚴重地損害了當事人的合法權益，也違反了我國民法的基本原則。
４、書面復議與其他方式復議相結合制度。
我國《行政復議法》規定：“行政復議原則上采用書面審查的辦法，但是申請人提出要求或者行政復議機關負責法制工作的機構認為有必要時，可以向有關組織和人員調查情況，聽取申請人、被申請人和第三人的意見”。書面復議制度，是指復議機關審理復議案件時，僅就復議案件的書面材料進行審理的制度。這里的書面材料一般指復議申請書和復議答辯書。根據書面復議制度，復議機關在復議行政案件時，僅對申請人向行政機關遞交的復議申請書和被申請人提交的答辯狀，結合有關證據進行復議，不傳喚申請人和被申請人，證人和其他復議參加人也不必在場。
書面復議制是行政效率原則在行政復議制度中的具體表現，也是行政復議中及時、便民原則的體現。但是書面復議制的方式效果如何，還有待于進一步研究，筆者認為書面復議制有其一定的弊端。在書面復議制中，復議機關不傳喚當事人，也不傳喚證人和其他復議參加人，僅憑雙方當事人的書面材料和復議機關調取的證據作出復議決定，很難查清爭議的實質，不符合我國的司法原則。根據我國的司法實踐和有關司法原則，證據應當在當庭出示，經調查和雙方當事人質證，核實無誤后，才能作為定案的依據。很難想象不經開庭調查和雙方當事人質證的證據，就作為定案的依據，怎樣才能體現出公正裁判爭議的原則。因此，書面審理制度，對充分發揮復議機關公正解決行政爭議的作用有一定的限制。為了彌補這一不足，我國行政復議法在明確了行政復議實行書面復議制度的前提下，又規定了復議機關認為有必要時，可以采用其他方式審理復議案件。這里的其他方式，主要是指開庭復議。開庭復議，復議機關可以充分聽取作出具體行政行為的行政機關所陳述的事實和申請人不服行政處罰的理由和依據，通過開庭復議，不但可以排除申請人的疑慮，還可以起到對公民、法人和其他組織進行法制教育的作用。行政復議實行書面復議與其他方式復議（開庭復議）結合的方式，體現了公正、效率的原則，對于事實清楚、證據充分的案件，采用書面審理，而對于行政爭議的基本事實不清且當事人堅持要求公開審理的行政爭議采用開庭審理的方式。
５、被申請人承擔舉證責任制度
行政復議作為解決行政爭議的補救制度與行政訴訟在本質上是有共性的，其區別在于審查機關的性質不同和適用的程序的差異，行政復議的審查機關是行政機關，行政訴訟的審查機關是國家的審判機關；行政復議適用的程序具有非正式性，而行政訴訟的程序具有正式性。但在舉證責任方面兩者是共同的，即行政復議的被申請人對作出具體行政行為負有舉證責任。
根據一般舉證責任規則，舉證責任應當由提出積極主張的一方承擔舉證責任，也就是由引起爭議的一方承擔舉證責任，因為這樣有利于平息爭端。在行政復議中要求被申請人承擔舉證責任理由如下：
(1)行政復議所要解決的中心問題是被申請的具體行政行為的合法性問題。而被申請的具體行政行為又是被申請人以單方面意見作出的。從整個行政法律關系來看，占支配地位的是被申請人；從行政程序全過程看，行政機關在以職權開始的行政行為中在事實上處于“主張者”的地位。因此，由被申請人承擔舉證責任，仍不違背“誰主張，誰舉證”的原則。
(2)在行政法律關系中，行政機關與管理相對一方處于不平等的地位，他們之間是一種管理與被管理的關系，即行政管理的相對一方處于接受管理的地位。行政法律關系的產生基于行政機關的單方面的行為。行政機關作出某種具體行政行為，一要有事實根據，二要有法律、法規、規章等規范性文件作依據。因為，在行政復議中，審查的客體是具體行政行為，理所當然的應由行政機關對其作出的具體行政行為負舉證責任，提供鑒于什么理由作出該具體行政行為的證據。行政機關應當遵守“先取證，后裁決”的法定程序規則，即行政機關作出決定之前，必須有事實根據，不得在沒有事實根據的時候作出任何決定，如果不遵循這一規則，就是在程序上違法或濫用職權。
(3)被申請人在取證方面具有比申請人更為優越的條件。申請人可能因管理制度上種種障礙，不可能全面收集證據；對于被申請人單方作出的具體行政行為的事實和法律、法規、規章，申請人可能根本不知道或不完全知道。另外，被申請人在行政程序中，作為國家執法機關，享有足夠的行政權力收集和調取證據，在取證方面具有極大的優越地位，因此，讓被申請人承擔舉證責任更有利于弄清案件真實情況，使或然性更接近于真實性。
(4)實行被申請人承擔舉證責任制度，有利于促使行政機關依法行政，更有利于行政機關在行使職權時，堅持以事實為根據，以法律為準繩原則，切實做到先取證，后裁決。
因此，在行政復議中，被申請人不僅要提供作出具體行政行為的事實和法律、法規、規章等規范性文件的依據，而且應對提供的材料加以證明。被申請人提供的證據如果不足以證明其行政行為的合法性，就應承擔敗訴的后果。當然，行政復議中，要求被申請人對作出的具體行政行為負有舉證責任，并不因此否定了申請人的舉證權利和義務。申請人在行政復議中也可以對被申請復議的具體行政行為提供有利于自己的證據。申請人還可以就行政機關的具體行政行為給自己造成的損害提供證據。以求得賠償。
確認被申請人全面履行了舉證責任的標準，應同時具備以下條件：第一，具體行政行為所適用的法律、法規預先設定的事實要件得到滿足；第二，每一個事實要件都有相應的證據支持；第三，用來證實事實根據的每一個證據都可以是定案的證據。
（三）通信行政復議的范圍
通信行政復議的范圍，是指公民、法人或者其他組織對哪些通信行政爭議可以向行政機關申請復議�；蛘哒f，通信行政機關對哪些通信行政爭議擁有管轄權。行政復議一方面是公民、法人和其他組織的權利，另一方面也是行政機關的權力。無論是相對人的權利還是行政機關的權力都必須得到法律的確認，都必須在法律規定的限度內行使。
行政復議作為一種行政救濟制度，它應當與行政訴訟所提供的司法救濟有所區別，以體現它的獨特價值。但是原《行政復議條例》中規定的復議范圍比較窄，只限于法律、法規明確規定涉及人身和財產權的具體行政行為，與行政訴訟法的受案范圍大體相同。為了充分發揮行政復議制度在解決行政爭議方面的積極作用，促進依法行政，《行政復議法》擴大了申請復議的具體行政行為，不論是作為還是不作為，只要公民、法人或其他組織認為這些行為是違法的或者是不當的，侵犯了自己的合法權益，都可以依法申請行政復議。行政復議范圍的擴大，提高了對公民、法人和其他組織權利的保護，這既是法制的進步，也體現了行政復議作為一種救濟制度的特殊價值。
１、對抽象通信行政行為的議審查
將抽象行政行為納入復議申請范圍，是中國行政復議制度的一個重大進步和創新，有著重要的現實意義。其現由為：
第一，從理論上講，任何權利都需要保護和濟救，否則就不能稱之為權利。既然抽象行政行為存在侵害公民權利的可能性，就應該向公民提供相應的救濟途徑。
第二，從行政復議的性質上來講，它既是上級行政機關對下級行政機關監督的形式，又是給行政相對人提供的行政救濟手段。作為監督形式，行政復議應當是對制定規范性文件和執行法律、法規、規章以及其他規范性文件進行的全面監督。我國目前的通信行政規范性文件主要包括以下幾類：一是國務院頒布的通信行政法規；二是國務院批轉的通信法規性文件；三是國務院通信行政主管部門制定和發布的規范性文件；四是地方性通信法規、規章、決定。行政復議作為救濟手段，應當貫穿行政活動的每一個方面，是對公民因某些違法和不當的行政活動致使自身合法權益受到侵犯所應得到的全面救濟。
第三，從行政復議和行政訴訟的關系上來講，也應擴大行政復議的受案范圍。作為對行政行為的監督制度，行政復議和行政訴訟在宗旨和目的上相同。都是為了維護和監督行政機關行使職權，保護公民、法人和其他組織的合法權益。但是，它們不是同一制度的重復，二者有分工但必須協調。行政訴訟屬司法監督，它受一國政治制制、法律傳統和法制觀念等諸多因素的影響，司法權監督行政權的廣度和深度都受限制。行政復議作為一種行政上的救濟制度，它有自己存在的特殊價值，它應當能夠彌補司法救濟的不足。
但是有的學者也認為，不宜將抽象行政行為納入行政復議范圍，其理由為：
第一、現行法律制度對抽象行政行為的審查監督，已有具體規定。根據憲法和有關組織法的規定，全國人大常委會有權撤銷國務院制定的同憲法、法律相抵觸的行政法規、決定和命令；地方各級人大常委會有權撤銷本級人民政府的不適當的決定和命令；縣級以上各級人民政府有權撤銷所屬部門和下級人民政府的不適當的決定。國務院還專門制定了《法規規章備案規定》，各省級人民政府也建立了對規章以下規范性文件進行備案審查的制度。只要嚴格按照上述規定執行，抽象行政行為中的問題是完全可以得到解決的。目前抽象行政行為當中的問題，主要是關于監督制度執行不好的問題。對此，需要認真研究解決的是如何保障現有制度的執行，而不是在現有制度之外，再搞一套新的制度。即使建立一套新的制度，如果不去切實貫徹，抽象行政行為的問題仍然解決不了。
第二、抽象行政行為的審查處理，情況十分復雜。例如，抽象行政行為問題的處理權，與具體行政行為行政復議的處理權不一樣。對具體行政行為進行行政復議，上一級行政機關都有權對該具體行政行為作出處理；但是對國務院行政法規，只有全國人大常委會才有權處理；對于部門規章，只有國務院有權處理；對于地方政府規章，只有國務院和規章制定機關的本級人大常委會有權處理；對規章以下的其他規范性文件，只有對制定機關有關領導權的政府和制定機關的本級人大常委會有權處理。這樣復雜的問題，與行政復議的基本制度有相當大的差異，不好在行政復議法中一并規定。
第三、抽象行政行為是一種具有普遍約束力的行為規則，它的相對人是不特定的公民、法人和其他組織。如果將抽象行政行為納入行政復議范圍，那么任何人都可以對抽象行政行為申請行政復議，實踐中難以操作。例如，如何界定對抽象行政行為享有行政復議申請權的主體資格；如何確定對抽象行政行為申請行政復議的期限，如何處理抽象行政行為被撤銷或者部分撤銷后的損害賠償問題。
第四、將抽象行政行為納入行政復議的范圍超出了行政訴訟的受案范圍。當行為相對人對行政機關作出的抽象行政復議決定不服時，不能依照行政訴訟法的規定向人民法院提起行政訴訟，在這種情況下行政管理相對人就失去了司法救濟的條件。
根據上述情況，筆者認為通信抽象行政行為相對于其他抽象行政行為有其特殊性，情況更復雜些，目前不宜將抽象通信行政行為納入行政復議范圍。對于公民、法人或者其他組織在行政復議過程中，認為有關通信抽象行政行為違法的，應當給予他們要求對抽象行政行為進行審查的權利。這樣做，一方面可以利用行政復議申請人的參與，啟動現有的對抽象行政行為的備案審查機制，另一方面也可以保護通信管理相對人的合法權益，從根本上推動通信行政機關依法行使職權。
《行政復議法》第七條規定：“公民、法人或者其他組織認為行政機關的具體行政行為所依據的下列規定不合法，在對具體行政行為申請行政復議時，可以一并向行政復議機關提出對該規定的審查申請：
（一）國務院部門的規定；
（二）縣級以上地方各級人民政府及其工作部門的規定；
（三）鄉、鎮人民政府的規定�！�
前款所例規定不含國務院部、委員會規章和地方人民政府規章。規章的審查依照法律、行政法規辦理。”
按照本條的規定，公民、法人或者其他組織提出對抽象行政行為進行審查要求，必須符合以下條件：
一是對抽象行政行為提出審查要求，必須以對具體行政行為申請行政復議為前提，也就是講只有具備行政復議申請人的身份，才有權利向行政復議機關提出審查抽象行政行為的要求。如果行政機關尚未依據某一抽象行政行為作為具體行政行為，或者雖作出具體行政行為，但與特定的公民、法人或者其他組織不存在利害關系，該公民、法人或者其他組織就無權提出對抽象行政行為進行審查的要求。
二是被要求審查的抽象行政行為是發生行政爭議并引起行政復議程序的具體行政行為的依據。也就是講，管理相對人不得對與申請行政復議的具體行政行為不相關的抽象行政行為要求進行審查。
三是被要求進行審查的抽象行政行為只能是規章以下的抽象行政行為，不包括國務院制定的通信行政法規和有關地方政府和國務院部門制定的規章。這是因為，通信行政法規、規章屬于行政立法行為，對行政立法行為的監督，應當通過專門的立法監督程序，行政復議不宜對這類通信行政行為進行處理。
四是通信管理相對人應當在申請行政復議時提出對有關抽象行政行為進行審查的申請。這是因為，對通信抽象行政行為進行審查處理，情況比較復雜。作為具體通信行政行為依據的抽象行政行為，可能是被申請人作出的抽象行政行為，也可能是被申請人的上級通信行政機關的抽象行政行為。這樣，對抽象通信行政行為的處理，勢必要經過通信行政機關之間的轉送、批復等公文運轉程序，需要耗費大量的工作時間。這與行政復議的及時原則存在矛盾的一面，如果通信行政復議因此久拖不決，也不利于通信行政爭議的解決，因此，原則上要求通信管理相對人在對具體通信行政行為申請行政復議時，一并就該具體通信行政行為所依據的有關抽象行政行為向行政復議機關提出要求審查的申請。
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