[ 張宏思 ]——(2011-11-15) / 已閱83092次
② 周振想／主編：《法學(xué)大辭典》，團(tuán)結(jié)出版社１９９４年１月初版，第１１２１頁。
③許崇德／主編：《憲法學(xué)（外國(guó)部分）》，高等教育出版社1996年９月初版，第１１頁。
④馬起華／著：《政治學(xué)原理》（上），（臺(tái)灣）大中華圖書公司1986年版，第２２９頁。
⑤（英）戴雪／著，魯賓南／譯：《英憲精義》（卷六），商務(wù)印書館1935年版，第１頁。
不成文憲法，沒有憲法典形式或沒有系統(tǒng)性的單行憲法規(guī)范，惟其內(nèi)容、效力具有國(guó)家根本法性質(zhì)，常因內(nèi)容互滲重疊、形式欠缺、分布零散而不易界定。關(guān)于不成文憲法的外延，眾說不一，大體包括憲法性判例、憲法慣例、憲法性政治文件、權(quán)威性的憲法理念等。學(xué)術(shù)界所作的成文、不成文的劃分，除了其固有的意義外，可能也顯現(xiàn)出這樣一種旨趣，即憲法的存在形態(tài)多種多樣，不宜以有無法典形式或者系統(tǒng)化程度的高低來框定是否屬于憲法族類。
不容否認(rèn)，成文法已成為當(dāng)代社會(huì)法律的主流形式，成文憲法是現(xiàn)今絕大多數(shù)國(guó)家憲法的基本形式。但是，成文法是否屬于純正并且優(yōu)位的行為規(guī)則范式？法淵源歷史演變的回答是否定的：國(guó)家管理的規(guī)則、方式從來是多元互補(bǔ)的，且非成文法的歷史遠(yuǎn)遠(yuǎn)長(zhǎng)于成文法。如果從憲法典中心主義的角度看，憲法慣例顯然處于輔助和邊緣地位，但從對(duì)社會(huì)個(gè)體和群體的實(shí)際影響力度看，問題遠(yuǎn)非如此簡(jiǎn)單，憲法慣例在國(guó)家生活中始終發(fā)揮著獨(dú)特的憲法規(guī)范作用。
在近代，美國(guó)最早頒行了成文憲法。在談到1787年憲法形成的基礎(chǔ)時(shí)，美國(guó)學(xué)者拉爾·阿莫斯·柯克評(píng)論道：
憲法不只是寫在羊皮紙上的條條。如果一部憲法持久存在，而其它絕大多數(shù)成文憲法卻沒有存在許久，那就說明這一文件成功地來自長(zhǎng)期確立起來的各種習(xí)慣、信念、制定法和利益，并且反映了人們中的優(yōu)秀分子業(yè)已承認(rèn)、至少是默認(rèn)的一種政治秩序。簡(jiǎn)而言之，憲法并不是創(chuàng)造出來的，它們是逐漸形成的。……實(shí)際上，憲法的絕大部分內(nèi)容出自長(zhǎng)期可行的政治慣例和妥協(xié)，而不是源自具有間隔特性的精巧而不切實(shí)際的各種理論。①
在不成文憲法的代表國(guó)家——英國(guó)，
（政治家）柏克認(rèn)為，……憲法是一種漸進(jìn)的、無文字記載的長(zhǎng)期發(fā)展的成果，個(gè)人的理智不足以洞察社會(huì)歷史變化。這就驅(qū)使他堅(jiān)定地維護(hù)一些特定的制度性支柱，以利于實(shí)現(xiàn)保守的政治社會(huì)信念和慣例，這些慣例比那些普通的道德信條更為可靠。②
對(duì)于我國(guó)憲法慣例的存續(xù)緣由及所起作用，有學(xué)者指出：
在我國(guó)，憲法慣例越來越引起學(xué)者們的關(guān)注。盡管我國(guó)有內(nèi)容豐富、結(jié)構(gòu)完整的憲法（典）和大量的憲法性法律，但憲法慣例卻頑強(qiáng)地生長(zhǎng)著，并在國(guó)家政治生活中發(fā)揮著越來越明顯的作用。這是因?yàn)椋诂F(xiàn)行憲政體制下，國(guó)家政治生活中的有些方面不宜在憲法里進(jìn)行規(guī)定，或在憲法中規(guī)定的條件尚未完全成熟，有關(guān)政治活動(dòng)只有援遵先例，久而久之便形成憲法慣例。③
從現(xiàn)實(shí)情況看，憲法慣例與成文憲法的具體關(guān)系可概括為：相為表里又互補(bǔ)互動(dòng)。突出表現(xiàn)在造法和變法兩方面：
首先，憲法慣例與成文憲法相為表里，前者為里，后者為表。
一種情況是，兩者表里相諧，良性互動(dòng)，即憲法慣例的主旨、內(nèi)容和行為效應(yīng)與成文憲法的立法精神、規(guī)范內(nèi)容和實(shí)施效果協(xié)調(diào)趨同。如，現(xiàn)行憲法確認(rèn)的中國(guó)共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)的多黨合作和政治協(xié)商制度、在少數(shù)民族聚居的地方實(shí)行區(qū)域自治、愛國(guó)統(tǒng)一戰(zhàn)線等與實(shí)踐中存在的相應(yīng)內(nèi)容的具體憲法慣例相輔相成，構(gòu)成有機(jī)統(tǒng)一、各具特色的憲法規(guī)范群落。
另一種情況是，兩者表里相異，相互代位。從成文憲法立法者的意愿上講，成文憲法實(shí)施效果應(yīng)當(dāng)與憲法文本規(guī)范的要求相一致。但是，因種種現(xiàn)實(shí)條件的制約，非但實(shí)施效果，甚而連憲法規(guī)范的實(shí)際表現(xiàn)形式也會(huì)與文本規(guī)范發(fā)生差異。現(xiàn)行憲法第57條規(guī)定：中華人民共和國(guó)全國(guó)人民代表大會(huì)是國(guó)家最高權(quán)力機(jī)關(guān)。但是，當(dāng)把權(quán)力的實(shí)質(zhì)理解為決策權(quán)，把最高權(quán)力狹義地限定由政府治理體制意義上的最高決策機(jī)關(guān)來行使時(shí)，我們看到，在當(dāng)代中
① （美）拉塞爾•阿莫斯•柯克：“保守主義傳統(tǒng)”，載《憲法的政治理論》，（美）肯尼思•Ｗ•湯普森／編，張志銘／譯，三聯(lián)書店１９９７年８月初版，第４１－４２頁。
② 鄭永流：“英國(guó)法治思想和制度的起源與變遷”，載《清華法治論衡》第３輯，清華大學(xué)出版社２００２年１２月初版，第３１９頁。
③蔣碧昆／主編：《憲法學(xué)》（修訂本），中國(guó)政法大學(xué)出版社１９９９年１月初版，第３６頁。
國(guó)行使最高國(guó)家權(quán)力的機(jī)關(guān)實(shí)際上是中國(guó)共產(chǎn)黨全國(guó)代表大會(huì)及其選舉產(chǎn)生的中央委員會(huì)乃至中央政治局及其常委會(huì)。我們也注意到，在憲法典所規(guī)定的最高權(quán)力機(jī)關(guān)——全國(guó)人大代表的黨派分布中，中共的黨員代表亦占有壓倒性的比例。也就是說，即使在形式上代表國(guó)家行使主權(quán)的國(guó)家管理機(jī)構(gòu)中，中國(guó)共產(chǎn)黨也擁有實(shí)質(zhì)性話語優(yōu)勢(shì)和票決優(yōu)勢(shì)。再如，依憲法規(guī)定，中華人民共和國(guó)中央軍事委員會(huì)領(lǐng)導(dǎo)全國(guó)的武裝力量，而憲法的慣例則是中共中央軍事委員會(huì)實(shí)際統(tǒng)帥著全國(guó)的武裝力量，在組織體制上呈現(xiàn)為一套人馬、兩塊牌子。
上述情形中，法定要求與憲法的實(shí)現(xiàn)形式有著明顯的差異，而憲法的實(shí)現(xiàn)形式則借助了憲法慣例來體現(xiàn)。所以如此，在于國(guó)家權(quán)力的實(shí)際架構(gòu)與成文憲法的法定架構(gòu)發(fā)生代位，政黨力量的實(shí)際對(duì)比主導(dǎo)了憲法的實(shí)現(xiàn)形式，憲法慣例的效力超越了成文憲法。此類情形差似吳毅先生的詰問所指：
文本上書寫的恰恰是實(shí)際中無法做到的，實(shí)際中正在發(fā)生的卻又恰恰是制度文本上找不到依據(jù)的。這是否就是人們所說的那種潛規(guī)則？①
其次，憲法慣例可以成為成文憲法的預(yù)備形式或制度鋪墊。
在長(zhǎng)期的憲政實(shí)踐中形成的某些具體的憲政操作方法，一旦被公認(rèn)為合乎憲政規(guī)則并行之有效，就成為憲法慣例。條件成熟時(shí)，可能被載入成文憲法。第五屆全國(guó)政協(xié)副主席劉瀾濤、程思遠(yuǎn)在1982年3月9日五屆人大憲法修改委員會(huì)第二次會(huì)議分組討論時(shí)的發(fā)言可謂經(jīng)典闡述。劉瀾濤說，憲法是國(guó)家根本大法，是母法。修改憲法，一定要從中國(guó)的國(guó)情出發(fā)，把幾十年來實(shí)踐證明行之有效的正確經(jīng)驗(yàn)和制度載入憲法。程思遠(yuǎn)講，三十二年來，政協(xié)作了大量有成效的工作：一是民主協(xié)商。黨和政府采取的大政方針，事先都同民主黨派、民主人士進(jìn)行協(xié)商，這是實(shí)行民主的最好方法，多年行之有效；二是黨和國(guó)家通過政協(xié)做了大量調(diào)動(dòng)一切積極因素、化消極因素為積極因素、團(tuán)結(jié)一切可以團(tuán)結(jié)的力量的工作。這些，應(yīng)當(dāng)在憲法中確定下來。② 同年4月22日，修憲委員會(huì)副主任彭真在五屆人大常委會(huì)第二十三次會(huì)議上作憲法修改草案說明時(shí)講到：居民委員會(huì)、村民委員會(huì)是我國(guó)長(zhǎng)期行之有效的重要組織形式。實(shí)踐證明，搞得好的地方，它在調(diào)解民間糾紛、維護(hù)社會(huì)秩序、搞好衛(wèi)生等方面都起了很大的作用。這次將它列入憲法修改草案，規(guī)定它是群眾自治性組織。它和基層政權(quán)的關(guān)系，將由法律具體規(guī)定。③
這里的“長(zhǎng)期行之有效”、“正確經(jīng)驗(yàn)和制度”等可謂是憲法慣例基本性質(zhì)及特征的中國(guó)版表述，也可視為憲法慣例向成文憲法過渡的基本條件。
再次，憲法慣例的生成可能導(dǎo)致成文憲法的變遷。
成文憲法的變遷是指“由于憲法慣例的形成和憲法解釋的適用以及法律事實(shí)的發(fā)展，逐漸使憲法條文的內(nèi)容產(chǎn)生變化。”④ 憲法慣例導(dǎo)致憲法變遷有幾種情況：
一是可彌補(bǔ)原有憲法規(guī)范的立法空白或立法不具體之弊。例如，全國(guó)人大常委會(huì)審議法律案至少須經(jīng)兩次討論才能交付表決的憲法慣例。1983年6月，第五屆全國(guó)人大常委會(huì)第二十六次會(huì)議在審議《海上交通安全法》時(shí)，因發(fā)生重大意見分歧，不能交付表決，委員長(zhǎng)會(huì)議遂決定延至下次會(huì)議審議，并決定以后任何法律案都必須經(jīng)過常委會(huì)兩次審議再行表決，以示慎重。由此形成了法律案審議程序的憲法慣例，后來在《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)議事規(guī)則》中被確定下來。⑤又如，在美國(guó)憲法中并無兩黨制及政黨參與議會(huì)活動(dòng)和組織法慣例，是對(duì)憲法相應(yīng)規(guī)范的補(bǔ)缺。⑥
二是慣例能改變憲法的實(shí)質(zhì)含義。例如，美國(guó)憲法規(guī)定，行政權(quán)屬于總統(tǒng)，總統(tǒng)由選舉
① 吳毅：“農(nóng)地征用中基層政府的角色”，載《讀書》２００４年第７期，三聯(lián)書店出版，第１４７頁。
② 許崇德／著：《中華人民共和國(guó)憲法史》，福建人民出版社２００３年４月初版，分別見第６３２頁、第６３８頁。
③ 出處同② ，第７０３頁。
④ 許崇德／主編：《中國(guó)法學(xué)大辭典·憲法學(xué)卷》，中國(guó)檢察出版社１９９５年３月初版，第６６６頁。
⑤ 王月明／主編：《憲法學(xué)》（華東政法學(xué)院系列教材），華東理工大學(xué)出版社２０００年９月第２版，第１４頁。
⑥ 秦前紅：“關(guān)于憲法淵源的比較研究”，載http: \\www. lawstar. com. cn（“法律之星”網(wǎng)），2005年８月８日。
人選舉產(chǎn)生。但在美國(guó)政黨出現(xiàn)后，改變了選舉程序，正、副總統(tǒng)候選人都由政黨提名；出席政黨全國(guó)代表大會(huì)的代表名單、大會(huì)的議事規(guī)則、地點(diǎn)、時(shí)間，均由政黨操縱。選舉益見復(fù)雜，普通公民茫然無措。美國(guó)學(xué)者比爾德評(píng)論道：憲法制定者所設(shè)想的寧靜莊嚴(yán)的過程，卻被政黨和政黨慣例的發(fā)展破壞得干干凈凈，盡管憲法關(guān)于這一點(diǎn)的條文始終原封未動(dòng)。①
三是慣例被打破導(dǎo)致憲法的修改。如美國(guó)總統(tǒng)任期兩屆的慣例始于華盛頓，經(jīng)由杰佛遜等更加鞏固，1941、1945年卻為富蘭克林·羅斯福先后連任第三、四屆屢屢破例，引起很大爭(zhēng)議，最后只得在1951年通過第23條修正案，使其成為憲法的明文規(guī)定。
自然，成文憲法也會(huì)積極地因應(yīng)憲法慣例的演進(jìn)。慣例在保持靈活性、適應(yīng)性的同時(shí)，也會(huì)帶來不確定性、任意性的弊端。當(dāng)慣例涉及的事項(xiàng)在某種客觀情勢(shì)下影響到統(tǒng)治階級(jí)重大和迫切的利益時(shí)，統(tǒng)治階級(jí)往往采取制定憲法性法律的手段來確認(rèn)或改變慣例調(diào)整的內(nèi)容。例如，在我國(guó)，關(guān)于中央軍委制訂法規(guī)的問題過去一直作為慣例存在。但是，由于軍隊(duì)本身的特殊性質(zhì)，依據(jù)憲政的基本精神不允許其自行創(chuàng)設(shè)權(quán)力。因此，2000年3月第九屆全國(guó)人大第三次會(huì)議通過的《中華人民共和國(guó)立法法》專門對(duì)中央軍事委員會(huì)制訂軍事法規(guī)的權(quán)力作了規(guī)定，使這項(xiàng)權(quán)力受到了憲法和法律的明確規(guī)制。此類情況在英美憲政史上也不乏先例。如在美國(guó)，由于總統(tǒng)經(jīng)常繞過國(guó)會(huì)進(jìn)行不宣而戰(zhàn)的戰(zhàn)爭(zhēng)的慣例，國(guó)會(huì)于1873年通過《限制總統(tǒng)戰(zhàn)爭(zhēng)權(quán)力法》，對(duì)總統(tǒng)作為軍事統(tǒng)帥的權(quán)力作了限制；由于總統(tǒng)時(shí)常避開參議院，簽訂大量具有條約意義的行政協(xié)定的慣例，1976年4月24日，參議院作出決議，禁止總統(tǒng)在未經(jīng)國(guó)會(huì)批準(zhǔn)的情況下達(dá)成重大國(guó)際行政協(xié)定，并要求在確定行政協(xié)定是否屬于條約事項(xiàng)時(shí)，應(yīng)與參議院外交委員會(huì)進(jìn)行協(xié)商。②
由上所述，可以看到一個(gè)現(xiàn)象，即一國(guó)的憲法體系實(shí)際上都是多種憲法淵源的共生體，各種淵源及其相互之間存在相互補(bǔ)正和糾偏的互動(dòng)互補(bǔ)的共生關(guān)系。即使某種淵源尚未存在，當(dāng)現(xiàn)實(shí)政治需要它時(shí)，就會(huì)被創(chuàng)制出來并逐漸為國(guó)家和社會(huì)所認(rèn)可。
（四）憲法慣例的合憲性
如何判斷憲法慣例的合憲性？這是一個(gè)似乎簡(jiǎn)單、實(shí)則復(fù)雜的問題，尚需深入探究。成文憲法的規(guī)定是否就是唯一的標(biāo)尺？還有沒有更加上位的判定標(biāo)準(zhǔn)？公平正義的理念、長(zhǎng)期實(shí)踐的正面效用以及傳統(tǒng)政治文化的慣性約束似乎都可以成為一時(shí)之選。否則，可能既無法消除現(xiàn)行憲法典與社會(huì)現(xiàn)實(shí)之間的矛盾和縫隙，也會(huì)導(dǎo)致許多政治實(shí)體的行為陷入合法性的危機(jī)之中，使憲法關(guān)系處于極不穩(wěn)定的狀態(tài)。實(shí)際情形中，對(duì)秩序或功利的考量常常壓倒道德和公義的訴求。社會(huì)對(duì)于特定憲法慣例是否合憲可以保留自己的判斷，并可采取相應(yīng)的干預(yù)措施，但終局的裁判恐怕只能留待時(shí)間的檢驗(yàn)和歷史的淘洗。
不過，僅從形式上考察，實(shí)際生活中，違憲慣例還是客觀地存在著。國(guó)內(nèi)如：1、憲法規(guī)定的省、縣、鄉(xiāng)三級(jí)行政區(qū)劃，在實(shí)際執(zhí)行中改為省、市、縣、鄉(xiāng)四級(jí)區(qū)劃。2、稅收立法權(quán)為政府分割。稅收為國(guó)家之財(cái)脈。各國(guó)通例，稅收決定權(quán)歷來為立法機(jī)關(guān)所壟斷，奉行所謂“稅收法定主義”，藉以遏制行政當(dāng)局的橫征暴斂。但在我國(guó)，立法機(jī)關(guān)或者各級(jí)權(quán)力機(jī)關(guān)稅權(quán)旁落，應(yīng)否征稅、能否征稅，如何征稅，向來不由立法機(jī)關(guān)獨(dú)立決斷。國(guó)務(wù)院甚至財(cái)政部、稅務(wù)總局、海關(guān)稅則委員會(huì)及地方政府即可自行立、廢相當(dāng)數(shù)量的稅項(xiàng)、稅目，確定稅基、稅率以及減免稅收，長(zhǎng)期以來，已成慣例。例如，農(nóng)業(yè)稅的存廢，事關(guān)全局，國(guó)務(wù)院溫家寶總理數(shù)年前一言九鼎：三年內(nèi)全國(guó)廢除農(nóng)業(yè)稅并在多個(gè)省級(jí)行政區(qū)試點(diǎn)。即使按理當(dāng)廢，然則法律的正當(dāng)程序何在? 時(shí)至2005年底，農(nóng)業(yè)稅的廢止方經(jīng)第十屆全國(guó)人大第四次會(huì)議的決定而予以追認(rèn)。國(guó)外則如：“有些慣例即使在形式上也與憲法規(guī)定相對(duì)立。如美國(guó)憲法明文規(guī)定只有國(guó)會(huì)有權(quán)宣戰(zhàn)，但根據(jù)第二次世界大戰(zhàn)后所形成的慣例，總統(tǒng)未經(jīng)國(guó)會(huì)正式宣戰(zhàn)，就可對(duì)外進(jìn)行大規(guī)模的戰(zhàn)爭(zhēng)。”③
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