[ 艾佳慧 ]——(2011-12-8) / 已閱20676次
如果說《中國模式》一書前兩章是對中國式刑事和解經驗的總結和理論提煉，那么后六章就是對刑訴法修改實施以來，中國刑事司法實踐中程序失靈、法庭審判流于形式以及律師會見難、閱卷難等司法現象的因果解讀。而“案卷筆錄中心主義”（注：“案卷筆錄中心主義”是陳瑞華對中國刑事司法實踐的理論總結，參見陳瑞華：《案卷筆錄中心主義——對中國刑事審判方式的重新考察》，載《法學研究》2006 年第 4 期。）與刑訴學界倡導的“審判中心主義”在話語、實踐兩個層面的各自立場隱含了中西法制遭遇對抗中的各種張力、矛盾與困境。
與文革時期“砸爛公檢法”、運動式治理以及群眾公審大會相比，1979 年頒布實施的刑訴法無疑是一部比較正式化、程序化和理性化的法律，不僅確立了被告人的辯護權，還在法庭審判階段初步確立了基本的訴訟形態。但隨著中國社會的快速變遷和轉型，在接受了無罪推定、抗辯制和程序正義等西方法治理念的刑訴法學者看來，該法律基本上只是一部以發現事實真相和懲罰犯罪為宗旨的帶有行政治罪性質的法典，已經不能適應變革中國的需要。該怎么辦？修法是不二法門。因此，如何借鑒和移植西方（實際上是英美）理想的刑訴制度以完善和修改 79 刑訴法成了當時刑訴法學界和刑訴立法機構關注和討論的熱點和焦點。在刑訴法學者的積極參與下，大幅度修改后的新刑訴法于 1996 年 3 月正式頒布。此輪修法主要集中在無罪推定原則的確定和抗辯制的引入，意在建立以審判為中心的訴訟形態，不僅強化了犯罪嫌疑人和被告人的防御能力，也欲通過嚴格程序以限制原來強大的國家追訴權。可以說，96 刑訴法的修改是中國刑訴法學者及其接受和堅持的“審判中心主義”在司法話語層面上的一次成功。
但正如陳瑞華所言，“某一法律條文的刪除和修改，所改變的不過是一種制度的淺層結構，而通常不會立即影響到這項制度背后存在的深層結構”，[3]（P9）“抗辯制”和“審判中心主義”在話語層面上的成功并不意味著其在司法實踐中不會走樣和變形。“紙面上的法律”不等于“行動中的法律”已是常識，而中國96 刑訴法 15 年來的實施狀況正好是“紙上之法”不敵“行動之法”的一個典型樣本。
正是由于這一輪的“審判方式改革運動”在刑事司法實踐中沒有成功，最近幾年，之前推動刑訴法修改的學者們又在討論以一審證人出庭、二審開庭等改革措施為中心的新一輪“審判方式改革運動”（注：2003 年，在刑訴法學者們的推動下，刑訴法再修改的計劃已被列入全國人大法工委的立法規劃之中。到 2008 年，“證人保護法”和“刑事證據法”的議案也已送到了立法部門的案頭。一個已經成功的立法努力是 2008 年 6 月 1 日正式頒布實施的《律師法》，該法大幅度擴大了律師在刑事辯護中的權利，增加了提前介入權、庭上言論豁免權和申請強制取證權。但這一超前的“立法暴動”能取得實踐上的成功嗎？）。這一努力可被視為話語層面上的“審判中心主義”折戟司法實踐后的再次振興。但前度努力失敗了，這次的努力會有不一樣的結果嗎？
不同于其他的刑訴法學者，陳瑞華并不期望立法的修改和完善能改變中國的刑事司法實踐。通過對中國刑事審判制度變革前后的細致考察，再佐以大量實例，他敏銳地發現不管是在一審、二審，還是在再審和死刑復核程序中，中國的裁判模式不同于將事實認定放在法庭之上的“審判中心主義”，而是一種依賴于偵查筆錄的“案卷筆錄中心主義”，其“實質在于法庭對公訴方的案卷筆錄保持開放的態度，而不做任何明確的限制”。[3]（P145）
只要這種司法實踐中的“案卷筆錄中心主義”不變，或者案卷筆錄仍然是法庭審理的基礎和法院作出裁決的直接根據，第一輪“審判方式改革運動”也好，第二輪“審判方式改革”也罷，就都是些沒有用的“話語”安慰。鑒于中國法庭沒有西方意義上的審判，即便你移植和引進了包括刑事證據法在內的全套理想程序，這一理想制度在實踐中也仍然沒有存在的空間和實施的可能。因此，“作為法學者的普遍理想，‘審判中心主義’的訴訟構造不得不面臨‘案卷筆錄中心主義’這一嚴酷現實的挑戰”；[3]（P144）也因此，“中國未來刑事司法改革的重大課題，與其說是‘審判方式改革’的問題，倒不如說是‘重建審 判 制 度’的 問題”。[3]（P11 －12）
如果將刑事程序的失靈作為一個中國問題和有待研究的社會現象，進一步的追問必然就是，這一套程序為何失靈？在最后一章中，跳出刑訴法學自身的局限，借用社會科學的方法和視野，陳瑞華從程序實施機制、法律實施成本、司法管理方式、中西法律傳統之爭以及司法體制滯后等方面總結了中國刑事程序失靈的五大規律。正是基于這五大原因，“立法者對于刑事訴訟法做的每一處修改，幾乎都會遇到新規則難以實施的問題；法學者所倡導的幾乎每一項改革措施，都有與此背道而馳的實踐在大行其道”。[3]（P319）
站在一個更高的著眼點，中國刑訴法 30 年來的發展及其面臨的現實困境，其實可以化約為中西法制在話語、實踐兩個層面上不間斷的角力、妥協和爭斗。在話語層面，改革之初，鑒于中國缺乏法治的歷史和實踐，中國刑訴法學者和立法者幾乎全然接受和采納了來自西方法治發達國家的刑事程序制度以及相應的理念與理論。直到今天，雖在司法實踐中屢受挫折，“無罪推定”和“程序正義”依然是刑訴學者心中的核心信念和追求目標，甚至成為不可撼動的意識形態教條。在實踐層面，中國的刑事司法制度一直是在黨的領導下，“公檢法三機關分工負責、相互配合、相互制約”的流水作業模式，“以事實為依據，以法律為準繩”也一直是中國刑訴法的一條重要經驗。在辯證唯物主義認識論和源出于陜甘寧邊區的政法制度框架下，該制度強調發現事實真相，強調對國家刑事政策的絕對執行。在刑事偵查技術落后的前提下，對“客觀真實”的追求必然導致偵查階段對嫌疑人口供的絕對依賴，刑訊逼供也就在所難免；而公檢法三機關“做飯”、“送飯”和“吃飯”的關系又使得法院的案件審理不得不建立在偵查筆錄的基礎之上。不僅如此，對“客觀真實”的追求還帶來“知錯就改”、“有錯必糾”的司法理念，這在很大程度上導致判決的終局性無法實現。
可以看出，話語層面和實踐層面的中國刑事法制無論在邏輯起點、制度體系還是司法理念上都迥然不同，前者是西式和現代的，后者是中式和傳統的。很奇妙的，在中國轉型變遷的時代大背景下，兩套看似沒有交集的司法制度卻被命運之手“捆”在一起，共同構成了一個有著內在張力的新體制。它們之間的利用與被利用、滲透與抵抗、爭斗與妥協則構成了中國刑事司法變革中一幅流動與斑駁的圖景。
還有一種解釋。依馮象先生所言，在政法架構和實際操作完全是“中國特色”或“人治”傳統的刑事司法實踐背景下，以“無罪推定”、“程序正義”等西方程序制度為目標的“新法治可說是現行政法體制內的一種寄生性話語，是專門用于淡化意識形態色彩、掩飾社會矛盾、輸入‘文明’的精巧設計”。[4]由于寄生話語與宿主話語所依托的價值理想各不相同，政法體制要得以有效運作，兩者必須在維持動態平衡的基礎上各守各的領地：宿主話語（刑事司法實踐所遵循的一套話語和制度，也即陳瑞華所稱的“潛規則”）負責刑事司法體制的運轉，而寄生話語專事法治意識形態的生產和宣傳。[4]以此視角觀之，中國刑事司法話語與司法實踐的脫節就在意料之中，而以西方為范本的刑事程序制度的失靈以及刑訴法學界“對策法學”和“解釋法學”的盛行就都是可以理解的了（注：用馮象先生的話來說，就是：“‘學理’同架構、操作脫節，意味著新法治只能側重于立法、法條詮釋與宣傳教育，即建構意識形態，而非解決具體問題。”參見馮象：《法學三十年：重新出發》，載《讀書》2008 年第 9 期，第 23 頁。）。
更進一步，中國刑事司法實踐中盛行的宿主話語其實是一套追求“實體正義”的制度機制，而寄生話語則以“程序正義”為價值理想和依歸。中西法制在刑事司法這一層面上的沖突與爭斗，本質上是“實體正義”與“程序正義”兩種司法正義觀及其制度架構的沖突。在審判活動中，核心問題就是獲得案件事實。如果說刑事司法活動包括“刑偵——公訴——立案——審判——判決——（上訴）——執行”這一整體過程，追求“客觀真實”和“實體正義”的中國式司法會把事實的獲得放在刑偵階段，通過國家追訴機關單方面的努力獲得嫌疑人犯罪的客觀事實；而追求“法律真實”和“程序正義”的西方式司法則將案件事實的獲得放在了審判階段，有一套意在約束法官自由裁量權的刑事證據規則，有為限制國家追訴權、提高被告防御能力而設計的一系列程序制度，法官和陪審團在公訴方和被告辯護人競爭性地提供支離破碎、半真半假的信息中努力拼湊出一個事后建構的法律真實并以此斷案。
這是兩種完全不同的正義觀，前者會不計成本地追求審判結果的正確，而后者則追求程序的公正性，強調充實和重視程序本身以保證結果能夠得到民眾的接受。以一種價值中立的學術態度觀之，這兩種正義觀沒有高下之分，只不過各有其適用的前提、語境和范圍。
就西方刑事司法變遷的歷史來看，早期的同態復仇和彈劾式訴訟是建立在了解侵害事實的基礎上的，而替代了彈劾式訴訟的糾問式訴訟本質上同樣追求實體公正和客觀真實，秉承的也是一種實體正義觀。在中世紀的歐洲，糾問式訴訟盛行于所有法院和英國的教會法院。在這種訴訟模式下，審訊秘密進行，不受任何外界監督。在法庭上，預審官收集的書面案卷材料，不僅是審判時起訴的依據，也是法官進行審判的資料來源，法官依據案卷材料對被告人進行最后的審訊后，在沒有任何證人出庭作證的情況下就作出判決（注：參見何家弘：《司法證明方式和證據規則的歷史沿革》，載《外國法述評》1999 年第 4 期，轉引自房保國：《重讀貝卡里亞的刑事程序法思想》，載《中外法學》2003 年第 3 期，第 372 頁。）。這是一種以案卷筆錄為基礎的間接、書面審理程序，也是一種以犯罪控制為目標、強調客觀真實和實體正義的訴訟模式。
“根據比較法學研究的結論，歐陸刑事訴訟中的直接、言詞原則是在否定糾問式訴訟中的間接、書面審理程序的基礎上逐漸得到確立的。”[3]（P149）但在什么時候、因什么原因以無罪推定、直接言詞、法庭辯論為特征的現代程序制度和程序公正觀替代了有罪推定、以案卷筆錄為審理中心的糾問式訴訟和實體公正觀？雖然“程序的正義觀念是以發生、發達于英國法并為美國法所繼承的‘正當程序’（due process）思想為背景而形成和展開的。其思想系譜可溯及到 1216 年制定的英國大憲章”，[9]（P4）但可以初步認定，強調程序公正的刑事司法制度大概出現在工業革命之后并隨著現代陌生人社會的發展而逐漸精致化和復雜化。至于原因，由于貝卡里亞反對刑訊逼供，指出“審判應當公開，犯罪的證據應當公開，以便使或許是社會唯一制約手段的輿論能夠約束強力和欲望”。[10]（P20）有學者論證 18 世紀末大陸法系各國關于“無罪推定”和“程序法定”的廣泛立法和貝卡里亞的刑事程序法思想之間存在必然的因果關系。[11]也有學者指出雇傭專業律師打理刑事訴訟的做法導致了刑事程序安排的精致化和程序行動的復雜化；由于律師之間在法庭技巧上的水平差異從總體上小于一般大眾在法庭技巧上的水平差異，因此這一做法還導致了更大程度上的當事人平等。[12]（P215 －216）
在筆者看來，貝氏的刑事程序法思想固然影響了歐洲大陸的刑事立法，現代辯護制度的發展也在很大程度上推動了刑事程序法的精致化，但以一種社會變遷的視野和風險、信息的視角，程序正義觀替代實體正義觀的一個原因可能還源于人口流動頻繁的現代陌生人社會越來越難以獲得案件真相，需要以一種程序上的公正獲得公眾對審理結果的認同并轉移司法錯誤的風險。程序正義并不是一個普世的理念，它的出現其實是越來越復雜的現代社會面對客觀事實和實體正義不可得的困境后尋找的一個“緩兵之計”，也是一種制度變遷的不得不然。正是“現代陌生人社會給傳統的糾紛解決帶來了嚴重的信息問題、裁判風險分擔問題和附隨其上的司法正當性和效率性問題，因此，才需要復雜繁瑣的現代程序制度和相應的程序正義觀”。[13]
在西方刑事司法變遷的粗略圖譜中，我們簡單歸納一下實體正義觀和程序正義觀分別的適用前提、制度背景和適用范圍：（1）前者的適用前提是案件真相或客觀真實比較容易在國家追訴機關的單方面努力下獲得，而后者的適用前提卻是案件真相較難獲得，或者提高案件事實的獲得概率需要付出更多的司法成本。（2）適用前者的制度背景是以政策實施為司法目的的能動型國家體制，在這種體制下，程序法只具有陪襯意義，妥當的程序是圍繞官方調查和案卷筆錄組織起來，并能增加獲得實體上正確的結果之可能性的程序。而適用后者的制度背景基本上是以糾紛解決和規則之治為司法目的的回應型國家體制，在程序公正和結果正確之間，這種體制當然選擇前者（注：達瑪什卡曾按照政府組織結構和政府職能的不同將司法程序類型化為科層型權力組織的政策實施程序、科層型權力組織的糾紛解決程序、協作式官僚組織中的糾紛解決程序和協作式權力組織的政策實施程序四大類型，并深入討論了不同程序結構的異同。此處對實體正義觀和程序正義觀之制度背景的概括受到了達瑪什卡觀點的影響。具體參見[法]米爾伊安·R·達瑪什卡：《司法和國家權力的多種面孔——比較視野中的法律程序》，鄭戈譯，中國政法大學出版社2004 年版，特別是第四章和第五章。）。（3）前者的適用范圍是人口流動不頻繁的傳統社會，在多維度、長期交往的小社區和熟人社會，破案所需的信息容易獲得，因此實體正義基本上能夠實現；而后者的適用范圍是人口流動越來越頻繁、破案所需信息越來越難以獲得的現代陌生人社會，僅靠國家追訴機關單方面的努力不僅成本越來越高，還有可能帶來更多的錯判風險。在這種時代背景下，建立在無罪推定、法庭辯論和刑事證據規則基礎上的現代刑事程序制度才有減輕法官和當事人之間的信息不對稱、轉移裁判風險的現代功能。
以上概括雖然不完整，但足以揭示實體正義觀和程序正義觀差異之根源。依此分析，中西法制在中國刑事司法層面上的碰撞與沖突實際上是有著不同適用范圍、源出于不同制度背景的兩種正義觀，借由刑訴法學者的努力而在中國社會急劇轉型變遷的時代背景下發生的一次面對面的交鋒。拋開話語層面的西方中心主義論調，在破案成本越來越高、信息獲得越來越難、錯判風險越來越大、司法權威越來越低下的今天，固守實體正義觀的中國刑事司法實踐（或者宿主話語）似乎應該有所調整。雖然復雜程序有其掩飾腐敗、加大實質上的不平等等固有的制度缺陷，但因其擁有的轉移錯判風險的現代功能，我們應該在部分案件的審理中吸納現代程序的精髓以便重拾司法的尊嚴并獲得民眾的司法認同。
四、傳統與現代：時空交錯下的刑事訴訟
通過前面的梳理和討論，《中國模式》一書中的兩個研究主題已然清晰，那就是兩個典型的中國問題：中國刑事司法實踐中“自生自發”的刑事和解以及法庭審判流于形式（或者刑事程序在中國的失靈）。一只腳站在刑訴法學的研究傳統中，一只腳踏在不合常規但生動多姿的中國刑事司法實踐中，該書以一種務實的態度和社會科學的方法挑戰了西方自貝卡里亞以來形成和完善的程序正義論，提出了建基于協商合作基礎上的合作性司法理論。不僅如此，面對西方程序理想在中國“破產”的現實，通過總結程序失靈的五大定律，更隱含指出司法實踐中的“案卷筆錄中心主義”是西方式“審判中心主義”在中國被忽視和規避的主要原因。可以說，兩大研究各自精彩，但作為一個整體的研究項目，看似不太相關的研究主題之間有沒有一個隱秘的通道可以相互連接并彼此相關呢？
雖然作者并沒有明說，但一個細心和喜歡“尋根究底”的讀者可以在該書的論述和分析中看出一些前后勾連的端倪。比如在討論刑事和解的現實利益基礎時，陳瑞華指出：“在刑事訴訟程序中，從英美的有罪答辯、辯訴交易到大陸法對協商性司法的逐漸接納，一直到波及世界的恢復性司法運動，無一不是強調司法資源的合理配置和訴訟程序的繁簡分立，確保被告人、被害人擁有越來越大的處分權，避免國家機關對刑事處罰的絕對壟斷和優先適用。”[3]（P14）結合后文的閱讀，這段話暗示，在大量輕微刑事案件（甚至還可以加上未成年人犯罪的案件）中，體現了國家犯罪控制目的和刑罰絕對權的實體正義觀（或者“案卷筆錄中心主義”），由于忽略被害人利益，再加上司法運作成本相對高昂，很可能面臨被害人不滿、案件積壓和訴訟拖延的問題。這就是近年來高度重視被害人利益、能夠有效減輕刑事司法壓力、降低刑事司法成本的刑事和解制度在中國出現的背景和原因。
因此，以一種因果式的解讀模式，我們可以將《中國模式》一書的內在結構從后往前進行一次因果倒推。第一步，如果說法庭審判流于形式和刑事程序失靈是一個有待研究的現象，以案卷筆錄為中心的裁判模式就是一個重要的原因。第二步，由于案卷筆錄中心主義秉承一種實體正義觀，主張國家的絕對刑罰權，如果缺乏一個審前的“案件篩選器”，在偵查機關移送起訴的案件幾乎可以無障礙進入法庭審理的情況下，這種裁判模式不僅容易增大司法錯誤發生的概率，間接導致當事人更多的申訴上訪，更使得刑事司法運作的成本十分高昂。正是在這種壓力之下，刑事和解制度應運而生。經過這樣的重新解讀，我們看到，處于《中國模式》中心位置的是前連刑事和解制度、后接刑事程序失靈的“案卷筆錄中心主義”。在很大的程度上，它既觸發了前者又引發了后者，是整個中國刑事司法變革因果鏈條上的中心環節。
更進一步，其實不管是中國的“案卷筆錄中心主義”/實體正義觀，還是西方的“審判中心主義”/程序正義觀，都忽視了被害人的存在及其利益，也都面臨如何實現刑事案件的繁簡分流，以便利用有限的司法資源處理那些較為嚴重的刑事案件和確保司法資源合理配置的問題。在西方，“過度精致的對抗制程序與證據規則使得憲法保障的審判程序成本高昂，以致于它只能用來應付非常少量的嚴重犯罪”。[14]（P80）因此，長期以來的刑事司法實踐在現實壓力下，或者自生自發，或者借鑒移植，產生了繁簡分流的各種制度性解決辦法（注：在英美法系是有罪答辯和辯訴交易制度，大陸法系的代表是德國的“刑事處罰令”和意大利的“簡易審判程序”（又被稱為“意大利式的辯訴交易”）。）。經過這些制度“篩選器”的篩選，大多數不太嚴重的刑事案件根本無需進入程序繁瑣、結果難測的正式審判。這樣，刑事案件的繁簡分流得以完成，建立在“無罪推定”、“平等武裝”和“程序正義”基礎上的審判中心主義和現代刑事程序才有從容展開的舞臺。
在中國，人民公社時期，“彌散性懲罰”的社會無需刑法，當然更不需要刑事訴訟法（注：強世功將人民公社時期既無法，法又無所不在的社會稱為“彌散性懲罰”的社會。參見強世功：《革命與法制的悖論——新中國的法律改造運動及其后果（1949 － 1976）》，《法制與治理——國家轉型中的法律》，中國政法大學出版社 2003 年版，第 161 頁。）。改革開放后，結束了“無法無天”的時代，刑法和刑訴法相繼進入中國。秉承自古以來的實體正義觀，為貫徹國家打擊犯罪、保護人民的政治目的，79 刑訴法重在發現事實真相和懲罰犯罪。在人口流動不頻繁、刑事案件稀少的時代，事實真相容易獲得也無需案件的繁簡分流。但中國社會的迅猛發展和快速變遷改變了這一切。面對人口流動越來越頻繁、刑事案件越來越繁多、司法錯誤無法避免的現實，缺乏有效的案件篩選制度，又執著于追求客觀真實和懲治罪犯的中國刑事司法實踐面臨被害人不滿和司法成本過高兩大困境。正是在此背景下，各式各樣的刑事和解制度才在地方刑事司法實踐中自生自發地生長了起來。
因此，無論中西，在案件繁多的現實制約下，都面臨司法成本過高、案件信息難以獲得的威脅，也都需要各種有助于刑事案件繁簡分流的案件“篩選”制度，只不過中西的案件“篩選器”各不相同而已。西方的各式“篩選器”是以國家——犯罪人關系為中心的制度安排，是控辯雙方的交易妥協，沒有被害人的容身之地；而中國的刑事和解則將被害人——加害人的關系置于刑事司法制度的中心位置，“作為這一程序的核心環節，和解協議的達成過程其實是被害人主導下的協商過程”。[3]（P26）這種犯罪侵權化、刑案民訴化的制度嘗試同時挑戰了堅持發現真相、控制犯罪的實體正義觀和鼓吹權利保障和正當程序的程序正義觀。在陳瑞華看來，不論是西方的程序正義觀（也就是帕克的“正當程序模式”）還是中國的實體正義觀（類似于帕克的“犯罪控制模式”），都是一種基于對抗的司法正義觀；而程序正義理論和辯證唯物主義認識論由于只關注國家和被告人之間的對抗，而無法解釋大多數體現了協商、合作價值的刑事訴訟活動。中國的刑事和解運動啟發了陳瑞華，要想挑戰和超越西方既有的刑訴理論，要想解釋 80% 以上的刑事案件如何處理，就必須構建一個與既有對抗性司法理論相抗衡并能有效解釋各式中西刑事案件“篩選器”的合作性司法理論。
在一個共時的中西考察背景下，陳瑞華提煉的合作性司法理論告訴我們，這個世界除了實體正義、程序正義兩種司法正義觀外，還有一種基于合作、妥協、效率與和諧的第三種司法正義觀——妥協的正義。如果說實體正義追求一種幾乎無法實現的客觀真實，程序正義追求一種基于程序的法律真實，那么妥協的正義就是一種不需要獲得案件真實的正義。在大多數不太嚴重的刑事案件中，當客觀真實無法獲得，而獲得法律真實的成本和風險又太大時，如果談判雙方的協商一致和相互妥協就可以解決紛爭并快速恢復被損壞的社會關系，何樂而不為？不僅如此，包容了協商性司法的合作性司法理論還暗含了一種新的司法理念和訴訟文化，那就是：“在現代社會，必須對犯罪抱有必要的寬容、對刑罰乃至刑事訴訟的局限要擁有清醒的反思態度，允許乃至支持以合作、協商的方式處理刑事犯罪案件，是刑事司法制度在現代社會獲得正當性的必然選擇。”[14]（P65）因此，在合作性司法理論的指導下，中國刑事司法的一個未來方向不僅需要進一步支持地方刑事和解制度的實驗，并及時總結經驗加以推廣，也不要輕言放棄辯訴交易制度在中國的嘗試，努力造就有利于辯訴交易的各種制度條件。
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