[ 艾佳慧 ]——(2011-12-8) / 已閱20673次
在現代社會的語境下，如果說不論中西，借由刑事和解、辯訴交易和刑事程序簡易審等有助于刑事案件繁簡分流的“篩選器”，80% 以上的刑事案件都先以一種“妥協正義觀”和協商合作的方式圓滿解決了，剩下的 20% 案件該如何審理并獲得公眾的認可呢？先來看案卷筆錄中心主義。首先，在社會日益現代化和陌生化的今天，在刑偵技術有限的前提下，中國公安機關偵查犯錯的概率不會小，以單方面、秘密方式獲得的偵查筆錄為基礎的法庭審理不僅無法轉嫁司法錯誤的風險而且很難獲得民眾信任。其次，即便偵查能保證不犯錯，由于現代社會越來越強調人道主義關懷和被告人權利保障，如果保障偵查不犯錯的手段不人道，或者存在刑訊逼供，其偵查結果的正當性也會大大減弱。
再看審判中心主義及其背后的一整套現代程序制度和刑事證據規則。不同于案卷筆錄中心主義，審判中心主義將事實獲得放在了控辯雙方競賽式的提供案件信息的審判階段。其弊端在于耗時費財，且不一定比案卷筆錄中心主義更能獲得嫌疑人是否犯罪的真實信息。但好處在于建立在無罪推定、平等武裝和刑事證據規則基礎上的復雜程序能夠有效限制國家權力，引導、限制當事人和法官行為以及保障人權。
因此，雖然站在價值中立的學術立場看，兩種裁判模式各有優劣，并沒有高下之分。但在現代社會的背景下，對于不到 20%的嫌疑人不認罪案件（或者疑難案件），顯然強調審判正當性和“規則之治”的審判中心主義更勝一籌。既然如此，為什么中國刑訴法學者不遺余力地引介、傳播、“移植”了這么多年，西方式的審判中心主義要在中國“落地生根”依然是那么艱難？
通過觀察西方刑訴制度從同態復仇——彈劾式訴訟——糾問式訴訟——追求程序正義的現代程序制度的變遷歷史，我驚訝地發現歐洲中世紀時代的糾問式訴訟活脫脫就是中國今天“案卷筆錄中心主義”的古代版和西方版。兩者為什么會如此相似？在西方社會變遷的長河中，為什么糾問式訴訟會被追求程序公正的現代程序制度替代？在未來的中國，案卷筆錄中心主義有被審判中心主義替代的可能嗎？
筆者在前面分析過實體正義觀適用的前提、制度背景和范圍，由于以偵查筆錄為判案根據的案卷筆錄中心主義秉持一種實體正義觀，因此這一分析框架同樣適用于對歐洲中世紀的考察。歐洲中世紀時代顯然是一個人口流動不太頻繁的傳統熟人社會，刑事案件不會太多，國家追訴行為的單方面努力也比較容易獲得犯罪的真實信息，而且處于權力中心的教會傾向于利用刑事追訴來實現其宗教控制的目的。中國呢？我們的案卷筆錄中心主義，其精神本質歸屬于中國人數千年來追求實體公正的傳統正義觀，這一刑事裁判模式背后的行政司法規則源出于陜甘寧邊區并成型和鞏固于建國初期和計劃經濟時代。“天不變，道亦不變”，相比難以事后獲得事實真相的現代工商社會，中國二千多年的小農社會能夠獲得也容易支持一種實體正義觀。在同樣是小農社會只不過更貧窮的陜甘寧邊區，中國共產黨要建立政權并贏得老百姓的支持和擁戴，就不可能采納那種回應工商社會需要的、以司法獨立、司法專業化和繁瑣程序為特點的西式司法制度和糾紛解決方式。為確保更快速和準確地打擊犯罪以保障紅色政權，刑事裁判必然是一種集各種力量共同對付犯罪分子的行政治罪模式。一直到建國初期和計劃經濟時代，這種行政治罪模式及其秉承的實體正義觀不僅和當時的國家控制策略相配合，人口流動不頻繁的熟人社會也是實體正義容易獲得的社會條件。因此，就刑事追訴而言，改革開放前的中國和歐洲中世紀有很多相似之處，都以犯罪控制和政策實施為目的，并且實體正義比較容易實現。
改革開放以來的中國社會發生了很多變化，其中最顯著的就是現代工商社會的興起和法治話語的濫觴。在此大背景下，案卷筆錄中心主義和實體正義觀適用的前提正在變遷之中。與此同時，已經在西方幾百年的法治實踐中打磨成型的現代程序制度及其正當化理論成功地“俘虜”了渴求新知、力圖變革的中國刑訴法學者，這也才有了前文指出的以“無罪推定”、“程序正義”、“抗辯制”為代表的西方法治話語滿天飛，刑訴法修改、再修改的不懈嘗試和努力。但中國的問題在于，在社會變遷沒有完成、中西法律傳統相互碰撞的今天，不僅審判中心主義需要的一系列制度前提還不具備（比如具有職業操守、技能嫻熟、聰明智慧的職業法官），之前的成功和路徑依賴也使得案卷筆錄中心主義具有很強的制度慣性。不僅如此，審判中心主義意在約束國家的刑事追訴權，但在此輪“法治建設的進路中，法律主要不是作為對國家權力行使的約束而發生的，而是作為強化國家權力的力量進行社會改造的工具而發生的”。[15]（P178）明乎此，當前“政治吸納法治，行政吸納司法”的現象也才容易理解。
如果說當前西方的刑訴制度大體上是基于辯訴交易和刑事簡易審的合作性司法（適用于大部分不太復雜或者很難獲得破案信息的案件），加上基于無罪推定和抗辯制的對抗性司法（即適用于少數復雜疑難案件的正當程序模式）兩部分構成的話，那么中國刑訴制度大體上則由基于刑事和解和刑事簡易審的合作性司法（適用于輕微刑事案件和被告人認罪的案件）和基于客觀真實和案卷筆錄中心主義的對抗性司法（目前普遍適用的一種犯罪控制模式）組合而成。除了共同擁有的刑事簡易審程序，中西刑訴制度呈現出完全不同的兩種風貌。中國刑事訴訟制度的未來之路應該通向何處？是繼續堅持目前的案卷筆錄中心主義，還是在部分案件的審理中引入審判中心主義？
“舊制度被替代的前提并不是它本身有多少或多大缺點，而在于有沒有更有效率的制度可以替代它。”[16]（P69）在西方刑事訴訟制度的變遷史上，彈劾式訴訟替代同態復仇，糾問式訴訟替代彈劾式訴訟，追求程序正義的現代程序制度替代追求實體正義的糾問式訴訟，包括了刑事和解、辯訴交易等合作性司法理念的刑訴制度對現代程序制度的部分替代，無不昭示了這一制度更替和變遷的道理。
如果說制度效率論能有效解釋西方刑訴制度變遷的歷史，它卻不能完全解釋中國。要深入理解此輪刑訴制度的變與未變，我們需要加上諾斯改良版的制度變遷論。吸收了認知科學的最新理論，諾斯認為制度變遷是一個過程，其中的演化關鍵是主要參與者的意向性，制度變遷在很大程度上是一個由參與者對自身行動結果的感知所塑造的深思熟慮的過程，其制度變遷的理論框架可以概括為“可感知的現實和已有的意識形態——信念——制度——政策——改變了的現實——強化或弱化已有的信念——新的制度……”并依次循環往復。[17]（P2 －4）
以此觀之，在應然的層面上，只要中國的社會變遷仍在繼續，只要在客觀真實越來越難以獲得的當代社會，當政者還希望民眾認同并接受刑事裁判結果，中國的刑事裁判模式就必須有所改變。換句話說，在嫌疑人不認罪的少數案件中，我們應該構建以法庭審判為中心的刑事程序制度。但“應該”怎么能轉化成“是”？案卷筆錄中心主義背后潛藏的實體公正信念和意識形態怎樣才能被新的程序正義信念取代？諾斯的理論告訴我們，當政者的信念和意向性非常重要。只有在改變了的現實面前，當政者愿意弱化已有的信念態度（即實體正義觀）并接納新的價值觀（即程序正義觀），并據此調整和改變既有刑訴制度，審判中心主義的理想才有可能實現。
只有在刑事訴訟時空交錯的復雜背景下，并充分運用社會科學的種種理論和方法，我們才能理解話語層面和實踐層面完全不同的中國刑訴制度，才能理解移植西方制度的諸多立法努力為何最終失敗，以及以西方刑訴制度為范本的刑事程序為何全面“失靈”。
五、走出“洞穴”：方法論上的突破（代結語）
一方面，在中國刑訴學界普遍主張全面確定無罪推定原則、貫徹程序正義理念、以英美證據法為樣本建立中國刑事證據規則的同時，來自西方的現代刑訴制度卻在本土潛規則的擠壓下，越來越普遍地受到規避和擱置以致于失靈。另一方面，不符合既有的西方刑訴理論，中國的刑事司法實踐自發產生了一場有聲有色的刑事和解運動，不僅挑戰了“至高無上”的無罪推定原則、犯罪侵權兩分的刑民邊界，更挑戰了以被告人——國家關系為中心的傳統刑事司法理念。面對中國刑事司法實踐中生發的“鮮活”問題，既有的規范法學（即對策法學和法解釋學）無能為力，跟隨西方法學（特別是美國法學）“亦步亦趨”的“殖民地”法學同樣無所作為。而正是在這兩方面，《刑事訴訟的中國模式》不僅在理論上有創新，更在法學方法論上實現了“質”的飛躍和突破。
馮象先生指出，出于“經世濟用”的迷思，“文革落幕，法學重生”的三十年，中國法學仿佛成了職業培訓和立法咨詢的代言人。法學家們要么熱衷法條解釋，要么以躋身“立法咨詢者”之列為榮，其結果是主流法學除了充斥毫無價值的立法對策和改革建議，“幾乎是清一色的教科書編寫法，面目雷同，概論加法條詮釋和比較，基本不發掘回應學術問題”。[4]這就是耗費了法學者大量寶貴時間和精力，但對中國法治和中國法學卻庶少貢獻的“對策法學”和“法解釋學”。在刑訴學界，陳瑞華是最早反思和批判這類研究的學者。他指出，面對中國刑事程序失靈這一中國現象，“對策法學家最多會提出‘改善法律實施環境’的建議，而法解釋學家則可能從刑事程序法的立法意圖的角度，重新揭示那些遭到規避的法律程序的立法‘原意’”。[3]（P5）由于沒有將之視為一個值得關注的社會問題，沒能提供刑事程序為何失靈的因果分析，這兩類研究很可能會誤入歧途，其提出的建議很可能將中國的刑事程序制度帶入更加危險的境地。
如果說對策法學和規范法學是中國刑訴法研究應該走出的第一個方法論“洞穴”，不迷信西方既有的刑訴理論，“把理論探討的出發點放在中國的現實，而非任何‘國際規范’或‘普世價值’”（馮象語），陳瑞華基于刑事和解制度提煉的合作性司法理論無疑是中國刑訴法學者沖出法學西方化、美國化這一“殖民地洞穴”的又一個方法論突破。
現代程序制度形成、發展、完善于西方，相應的研究也蔚為大觀。除了早期貝卡里亞的刑事程序法思想（奠定了西方刑事訴訟制度的理論基石）（注：對貝卡里亞刑事程序法思想的全面總結和深入分析，參見房保國：《重讀貝卡里亞的刑事程序法思想》，載《中外法學》2003 年第 3期。），重要的理論分支還有以薩默斯、貝勒斯、馬修為代表的程序正義理論，以帕克、格里菲斯為代表的訴訟模式理論，以及最近三十年發展起來的以巴內特、馬歇爾等學者為代表的恢復性司法理論（注：對恢復性司法運動及其理論，國內已有介紹和比較深入的研究。比如陳曉明：《修復性司法的理論與實踐》，法律出版社 2006 年版。）。但以一種敏銳的理論觸角，陳瑞華發現既有的西方刑訴理論完全不能解釋中國刑事司法實踐中自生自發的刑事和解運動。因此，以突破了刑民邊界的刑事和解實踐為理論起點，能夠有效解釋除嫌疑人不認罪以外的所有刑事案件，以協商、談判、合作為特質并覆蓋了既有西方理論忽略的辯訴交易、刑事簡易審等訴訟活動的合作性司法理論才能成為一個在刑訴理論傳統中突破了既有知識疆界且有知識增量的中國理論。
當中國學者成功突破貝氏奠基的程序正義理論并上升和擴展到一個更為高遠的知識領域時，我們發現合作性司法和對抗性司法各有各的適用領域而可以和平共存，犯罪控制、正當程序、關愛教育、妥協合作這些不同的制度目標也不是沒有并存的空間。不僅如此，長期以來對立的實體正義和程序正義，甚至妥協的正義，在一國刑事司法制度中完全可以同時實現（被告人自愿認罪意味著實體正義的近乎實現，加害人與被害人、公訴機關與嫌疑人之間的協商合作實現的是一種妥協的正義，而在嫌疑人不認罪的普通程序中，建立在無罪推定、抗辯制和刑事證據規則基礎上的現代程序制度能夠保障程序正義的實現）。可以說，相互配合、功能互補的合作性司法和對抗性司法共同維護著刑事司法系統在現代社會中的正當性。
尼采曾說過，“存在”只是一個連續的“曾經”，是一個借著否定自己、破壞自己和反駁自己而存活的事物。無論是制度的生發、演化和不斷發展，還是學術上的自我挑戰、自我否定和自我突破，熊彼特提出的創新的創造性破壞無處不在。中國的刑訴制度和刑訴理論要打破改革開放三十年以來的困局和羈絆，走出西方文明給我們劃定的文明邊界，就必須引入這種看似破壞意在創新的創造性努力。
因此，走出規范法學和殖民地法學的“洞穴”，當法學重新出發之際，我們期待更多刑事和解式的制度創新，也期待更多基于制度創新和方法論創新的刑訴法學研究。
注釋:
[1][德]弗里德里希·尼采．歷史的用途和濫用[M]．陳濤，周輝榮，譯．劉北成，校．上海：上海世紀出版集團，2005．
[2]蘇力．什么是你的貢獻？（自序）[M]/ / 法治及其本土資源．北京：中國政法大學出版社，1996．
[3]陳瑞華．刑事訴訟的中國模式[M]．北京：法律出版社，2008．
[4]馮象．法學三十年：重新出發[J]．讀書，2008，（9）：20 －28．
[5][奧]凱爾森．法與國家的一般理論[M]．沈宗靈，譯．北京：中國大百科全書出版社，1996．
[6]張維迎．作為激勵機制的法律[M]/ / 信息、信任與法律．北京：生活·讀書·新知三聯書店，2003．
[7][美]理查德·波斯納．正義/司法的經濟學[M]．蘇力，譯．北京：中國政法大學出版社，2002．
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