[ 呂芳 ]——(2011-12-22) / 已閱22432次
呂芳 國(guó)家法官學(xué)院
關(guān)鍵詞: 10年；司法時(shí)代；法律適用；規(guī)則；集體性超越
內(nèi)容提要: 2000～2010年是中國(guó)法治現(xiàn)代化進(jìn)程中值得回顧的10年。從立法時(shí)代進(jìn)入到司法時(shí)代，法院是否依法裁判成為法治期待的一個(gè)試金石。對(duì)憲法嘗試性引用司法解釋悄然被廢除并不意味著法院裁判文書(shū)中完全不出現(xiàn)憲法的身影，最高法院對(duì)全國(guó)人大及其常委會(huì)的法律進(jìn)行的司法解釋成為法院適用法律的準(zhǔn)確標(biāo)準(zhǔn)，聯(lián)合發(fā)布的解釋?zhuān)ㄒ?guī)章）并不具有實(shí)用性，地方性法規(guī)的適用余地也十分有限。10年間，法院經(jīng)歷了從強(qiáng)調(diào)程序正義到調(diào)解的復(fù)興以及提出能動(dòng)司法的司法政策，同時(shí)伴以對(duì)信訪問(wèn)題的過(guò)分看重，在某種程度上超越規(guī)則，弱化了法律的適用。
當(dāng)代中國(guó)作為成文法國(guó)家，法治的基本要素包括維護(hù)法律的安定性以及嚴(yán)格地依法行事。盡管對(duì)當(dāng)代中國(guó)法治進(jìn)程有不同的理解，強(qiáng)調(diào)中國(guó)特色與主張不同國(guó)家法治變遷應(yīng)有基本相同軌跡的說(shuō)法一直相互交錯(cuò)。但實(shí)證表明，中國(guó)當(dāng)代法治的發(fā)展路徑基本上與西方類(lèi)似，主要沖突在于今后的發(fā)展方向。按照季衛(wèi)東先生的理解，西方現(xiàn)代法治的形成與變化大致經(jīng)歷了三個(gè)階段：從法的形式主義階段到實(shí)質(zhì)干預(yù)主義階段以及最后的間接控制主義階段。[1]中國(guó)法治已經(jīng)基本完成了法的形式主義階段：即從以大規(guī)模立法為特征，強(qiáng)化法的形式合理性階段，進(jìn)入到以法制干預(yù)為特征的法系統(tǒng)集中化和司法權(quán)積極化階段，也即從法治的立法時(shí)代，進(jìn)入到司法時(shí)代。即通過(guò)嚴(yán)格的依法行事維護(hù)法律的安定性要求。本文對(duì)2000～2010年間法院適用法律的基本情況進(jìn)行分析，從而對(duì)法院依法裁判狀況作出一個(gè)定性化結(jié)論，并提出進(jìn)一步的思考。
一、從法治的立法時(shí)代邁向司法時(shí)代
（一）社會(huì)主義法律體系框架基本成型
中國(guó)當(dāng)代法治實(shí)踐進(jìn)程，始于上世紀(jì)70年代末期。1956年前，國(guó)內(nèi)曾出現(xiàn)一個(gè)立法高潮，形成了包括憲法、刑法、刑事訴訟法、婚姻家庭法等法律部門(mén)在內(nèi)的法律體系，共制定法律、法規(guī)和法令1500多件。不過(guò)經(jīng)過(guò)“文革”10年，這套法律體系幾乎被破壞殆盡。在黨的十一屆三中全會(huì)后，“社會(huì)主義法制”的概念被明確確立，由此導(dǎo)致了大規(guī)模的立法，并進(jìn)入了一個(gè)“立法時(shí)代”。“黨的十一屆三中全會(huì)以來(lái)，我國(guó)的法制建設(shè)有了飛速發(fā)展，取得了舉世矚目的成就。10多年來(lái)，全國(guó)人大及其常委會(huì)先后制定的法律以及有關(guān)法律問(wèn)題的決定達(dá)250多部（項(xiàng)），……國(guó)務(wù)院制定的行政法規(guī)達(dá)700多個(gè)，各省（區(qū)、市）人大及其常委會(huì)制定的地方法規(guī)達(dá)300多個(gè)。”[2]這個(gè)數(shù)目到上世紀(jì)90年代末，又有比較快速的增加，根據(jù)李鵬在為《人民日?qǐng)?bào)》“民主和法制”周刊100期所作的《為建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家而努力》的新世紀(jì)寄語(yǔ)中所提供的數(shù)據(jù)，截至2000年，中國(guó)已經(jīng)制定了380多件法律和有關(guān)法律問(wèn)題的決定、800多件行政法規(guī)、8000多件地方性法規(guī)。這主要是因?yàn)椤巴袌?chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展需要相比，許多重要的法律、法規(guī)，尤其是有關(guān)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的法律、法規(guī)，比如民商法律，亟待出臺(tái)。因此，進(jìn)一步加快立法進(jìn)程，仍然是我國(guó)法制建設(shè)面臨的一項(xiàng)重大任務(wù)。”[3]這一時(shí)期，在“有比沒(méi)有好”、“快比慢好”以及“宜粗不宜細(xì)”等工作思路下，[4]雖然立法在量上有了很大發(fā)展，卻也出現(xiàn)了一些問(wèn)題，包括立法空白或立法不配套、立法沖突、立法權(quán)限不清、法律法規(guī)等可操作性差，等等。[5]上述立法問(wèn)題經(jīng)由2000年《中華人民共和國(guó)立法法》得到了規(guī)整，盡管《立法法》本身也存在缺陷，但其頒行意味著今后所有的立法活動(dòng)都要維護(hù)法治原則，在制度上保證了立法活動(dòng)的合憲性。從實(shí)際數(shù)據(jù)來(lái)看，進(jìn)人本世紀(jì)后，我國(guó)立法機(jī)關(guān)在立法問(wèn)題上顯然放慢了腳步。據(jù)全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)副主任信春鷹介紹：“截至2009年8月底，全國(guó)人大及其常委會(huì)共制定了現(xiàn)行有效的法律229件，涵蓋憲法及憲法相關(guān)法、民商法、行政法、經(jīng)濟(jì)法、社會(huì)法、刑法、訴訟及非訴訟程序法等7個(gè)法律部門(mén)；國(guó)務(wù)院共制定了現(xiàn)行有效的行政法規(guī)682件；地方人大及其常委會(huì)共制定了現(xiàn)行有效的地方性法規(guī)7000余件；民族自治地方人大共制定了現(xiàn)行有效的自治條例和單行條例600余件；5個(gè)經(jīng)濟(jì)特區(qū)共制定了現(xiàn)行有效的法規(guī)200余件；國(guó)務(wù)院部門(mén)和有立法權(quán)的地方政府共制定規(guī)章2萬(wàn)余件。”[6]另外，立法機(jī)關(guān)也注意到法律體系的完善需要對(duì)法律進(jìn)行一次全面的整理和修訂，于是在2009年6月，全國(guó)人大常委會(huì)通過(guò)關(guān)于廢止部分法律的決定，廢止了8件法律，這些法律或規(guī)定，基本上屬于已經(jīng)不再適應(yīng)現(xiàn)實(shí)需要或者已經(jīng)有新的法律予以囊括。2009年8月27日，全國(guó)人大常委會(huì)又通過(guò)了關(guān)于修改部分法律的決定，對(duì)59件法律的141個(gè)條文作出修改。
（二）法治是依法之治
在社會(huì)主義法律體系的框架建構(gòu)并不斷完善的大前提之下，法治就更多意味著司法者和行政部門(mén)按照規(guī)則行事。1999年憲法修正案正式增加了“依法治國(guó)，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家”條款，“法制”被明確轉(zhuǎn)化成“法治”，即依照法律進(jìn)行國(guó)家治理。這種用詞的轉(zhuǎn)換說(shuō)明，之前的“法制”強(qiáng)調(diào)的是以法律規(guī)則與規(guī)范為制度核心，也就是圍繞立法進(jìn)行法律制度化建設(shè)；之后的“法治”更多偏向的是通過(guò)法律的治理，即包括立法、司法、執(zhí)法在內(nèi)的系統(tǒng)化法律治理。在立法、司法、行政“三駕馬車(chē)”中，當(dāng)規(guī)則和規(guī)范已經(jīng)基本完備之時(shí)，[7]行政與司法就成為了核心所在。“中國(guó)的法治化需要一個(gè)根本、一個(gè)前提、一個(gè)關(guān)鍵和一個(gè)保障。執(zhí)政是根本，立法是前提，行政是關(guān)鍵，司法是保障。”[8]
作為保障的司法部門(mén)[9]的根本性任務(wù)是依法裁判。上世紀(jì)“90年代中后期開(kāi)始提出司法公正，推進(jìn)司法改革。中國(guó)的法制進(jìn)程可以說(shuō)進(jìn)入了‘司法時(shí)代’，人們對(duì)法律的理解開(kāi)始從規(guī)則轉(zhuǎn)向了審判。這個(gè)轉(zhuǎn)向?qū)嶋H上意味著將法律理解為規(guī)則本身的局限性，因?yàn)橐?guī)則可能是無(wú)效的，也可能是不合理的；司法公正不僅要求法律規(guī)則在實(shí)踐中是有效的，同時(shí)也必須是公正合理的。”[10]從這個(gè)維度分析，司法與行政在依法之治問(wèn)題上，有著很大的不同。司法通過(guò)自由裁量權(quán)修正立法規(guī)則的無(wú)效或不合理，有著合法與合理的邏輯前提；而行政權(quán)必須完完全全“照章行事”。由此，法治進(jìn)入“司法時(shí)代”的說(shuō)法也并不為過(guò)。[11]法官在司法過(guò)程中通過(guò)法律解釋?zhuān)x予抽象的法律規(guī)則以明確性、具體性；同時(shí)面對(duì)社會(huì)中出現(xiàn)的新訴求不斷拉伸法律規(guī)則的彈性，從而彌補(bǔ)法律僵化的缺陷。從時(shí)間上來(lái)看，最高法院在1999年印發(fā)了《人民法院第一個(gè)五年改革綱要》，意味著司法時(shí)代的序幕的拉開(kāi)。該綱要明確敘述了司法改革的政治條件、憲法和法律基礎(chǔ)以及社會(huì)條件。而之前進(jìn)行的審判方式、審委會(huì)、立審分離、法官職業(yè)化等改革措施的實(shí)踐使得“人民法院已經(jīng)進(jìn)行的改革為今后改革的深入積累了經(jīng)驗(yàn)”。上個(gè)世紀(jì)90年代末期到本世紀(jì)初，是司法改革探討最熱烈的時(shí)期，學(xué)術(shù)界有大量的論文和著作探討司法改革的方方面面，[12]2001年底，最高法院召開(kāi)了“公正與效率世紀(jì)主題論壇”，確立了中國(guó)當(dāng)代司法的基本價(jià)值導(dǎo)向：公正、效率。公正與效率突出了依法司法本身所應(yīng)當(dāng)具有的語(yǔ)境和概念，也意味著要對(duì)之前的司法體制進(jìn)行重構(gòu)。不過(guò)，公正也好，效率也罷，都是以法官在不同的案件當(dāng)中正確適用法律做出裁判后的一種評(píng)價(jià)狀態(tài)出現(xiàn)的，因此依法裁判顯然是公正與效率達(dá)成的關(guān)鍵性過(guò)程。
（三）法學(xué)知識(shí)為司法時(shí)代提供了理論支持
學(xué)術(shù)界對(duì)司法改革應(yīng)當(dāng)持何種研究范式的爭(zhēng)論，盡管表述不多，也沒(méi)有特別清晰的線路，但具有比較強(qiáng)勢(shì)地位的是權(quán)利本位范式[13]、法條主義范式[14]，這些范式又與“法律文化論”[15]、“法制現(xiàn)代化論”[16]和“法律全球化論”[17]勾連在一起，完成了強(qiáng)調(diào)法律對(duì)權(quán)利的保護(hù)、法律的形式合理性、客觀中立性以及超越主權(quán)國(guó)家界限的普遍法律秩序的理論建構(gòu)任務(wù)，這些理論成果被強(qiáng)世功先生稱(chēng)為“沒(méi)有國(guó)家的法理學(xué)”或“法律人的法理學(xué)”[18]，而后者提倡的是“立法者的法理學(xué)”，即以國(guó)家為中心的法理學(xué)。這與蘇力所謂的社科范式[19]有某種的契合度。上述范式和理論，為我們研究司法活動(dòng)提供了學(xué)術(shù)的視角，同時(shí)也提供了知識(shí)的儲(chǔ)備。
司法時(shí)代以司法者為中心，對(duì)司法者的職業(yè)化程度要求也就越來(lái)越高。法律職業(yè)的職業(yè)化包括對(duì)專(zhuān)業(yè)技能和司法知識(shí)的公共性認(rèn)可，職業(yè)的獨(dú)立組織以及對(duì)職業(yè)控制的壟斷，這其中很大一部分需要仰仗法學(xué)知識(shí)傳統(tǒng)的積累。中國(guó)當(dāng)代法學(xué)所提供的不同范式，顯然已經(jīng)構(gòu)成了這種積累，盡管仍在不同的討論和爭(zhēng)辯中。
二、司法時(shí)代法官適用法律的實(shí)然性分析
（一）憲法入判決之流變
根據(jù)中國(guó)現(xiàn)有法律的規(guī)定，憲法不能成為法院審理案件直接予以適用的法律，也即不能直接作為裁判的依據(jù)，當(dāng)然學(xué)術(shù)界對(duì)此一直有爭(zhēng)議。不過(guò)在2001年，一樁著名的“齊玉苓案”開(kāi)啟了所謂的中國(guó)“憲法司法化”道路，[20]并引起了學(xué)術(shù)界轟轟烈烈的爭(zhēng)論，大部分的學(xué)者認(rèn)為該案是憲法在我國(guó)真正獲得實(shí)施的新探索，有些學(xué)者開(kāi)始就法院司法審查獻(xiàn)言獻(xiàn)策。[21]但是在2008年，最高法院專(zhuān)門(mén)就該案作出的批復(fù)又被悄然廢除，理由是“已停止適用”。[22]對(duì)于此，周道鸞認(rèn)為，考慮到我國(guó)現(xiàn)行體制，最高院無(wú)權(quán)對(duì)涉及憲法的問(wèn)題做出解釋?zhuān)砸Ｖ惯m用。針對(duì)法院能否直接援引憲法條文做出裁判，法學(xué)界曾有兩種不同意見(jiàn)，一種意見(jiàn)是“不能引用”，另一種意見(jiàn)是“可以引用”。周道鸞認(rèn)為，這一司法解釋被廢止后，此類(lèi)做法“肯定不行”。[23]
筆者認(rèn)為，一直以來(lái)，中國(guó)憲法被當(dāng)作根本大法，也因其綱領(lǐng)性而主要發(fā)揮政治宣言功能；同時(shí)，最高法院自己在1955年和1986年兩次批復(fù)[24]中明確或間接否認(rèn)了法院在審判中直接引用憲法條文，這是符合我國(guó)憲政的內(nèi)在要求的，因?yàn)閼椃ǖ慕忉寵?quán)屬于全國(guó)人大常委會(huì)，而法院若在裁判中直接引用憲法，勢(shì)必要對(duì)憲法進(jìn)行解釋?zhuān)@是與憲政體制安排相違背的。[25]但是在司法實(shí)踐中，卻存在以下三種傾向：第一，不引用憲法條款，這是法院審判的常規(guī)態(tài)度，依據(jù)源自上述司法批復(fù)的規(guī)定。第二，直接引用憲法條款，如新疆維吾爾自治區(qū)吉木薩爾縣（2000)吉民初字第282號(hào)判決書(shū)中就這樣寫(xiě)道：“本院認(rèn)為：原告雖于1982年出嫁到鄰村，但戶(hù)口至今在尚家梁村委會(huì)，二輪土地承包時(shí)原告應(yīng)分得土地，我國(guó)《憲法》第48條規(guī)定：‘中華人民共和國(guó)婦女在政治的、經(jīng)濟(jì)的、文化的、社會(huì)的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的權(quán)利’，故農(nóng)村劃分承包地，婦女與男子享有平等的權(quán)利，不得侵害婦女的合法權(quán)益，被告尚家梁村委會(huì)收回原告的承包地屬侵權(quán)行為，……”[26]這種情形雖不多，但也有發(fā)生。第三，既引用憲法條款，又引用法律條款。如“龍建康訴中洲建筑工程公司、姜建國(guó)、永勝縣交通局損害賠償糾紛案”，一審法院在判決書(shū)中寫(xiě)道：“云南省永勝縣人民法院認(rèn)為：《中華人民共和國(guó)憲法》第42條第4款規(guī)定：‘國(guó)家對(duì)就業(yè)前的公民進(jìn)行必要的勞動(dòng)就業(yè)訓(xùn)練。’《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法》第2條規(guī)定：……；第3條規(guī)定：……；第4條規(guī)定：……《中華人民共和國(guó)民法通則》第106條第2款規(guī)定：‘公民、法人由于過(guò)錯(cuò)侵害國(guó)家的、集體的財(cái)產(chǎn)，侵害他人財(cái)產(chǎn)、人身的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。’第130條規(guī)定：‘二人以上共同侵權(quán)造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。’……對(duì)此，中洲公司應(yīng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任。”[27]
上述司法實(shí)踐表明，在裁判文書(shū)中是否引用憲法條文并不絕對(duì)，不同的法官有不同的認(rèn)知，其裁判也沒(méi)有因?yàn)橐昧藨椃l款而被上級(jí)法院發(fā)回重審。因此，從最高法院的角度出發(fā)，對(duì)憲法進(jìn)行解釋是越權(quán)的，因而非常謹(jǐn)慎；而從地方法院出發(fā)，在判決書(shū)中引用憲法條文則是一種憲法精神的宣揚(yáng)，反而更具有了說(shuō)理效果與效力。恰如“廉希圣建議，法官可按照憲法精神去理解法律，做出判決：‘不然的話，司法機(jī)關(guān)不處理實(shí)際問(wèn)題，就等于受害人得不到司法救濟(jì)；而得不到司法救濟(jì)就等于憲法向公民承諾的權(quán)利兌現(xiàn)不了。’”[28]在這個(gè)意義上，理論是灰色的，實(shí)踐之樹(shù)則常青。
（二）通過(guò)司法解釋的法律適用
改革開(kāi)放30年，社會(huì)主義法律體系已初步形成，而“初步”則意味著：一方面，隨著政治、經(jīng)濟(jì)、文化、社會(huì)的不斷發(fā)展和變遷，“初步”的法律就有可能不適應(yīng)，需要修改或者廢止；另一方面，一些重要的法律隨著實(shí)踐的成熟而提上立法程序，不成熟的部分則仍待打磨。由此帶來(lái)的后果是：第一，雖然法律越來(lái)越成體系，但法院一直以來(lái)面臨的法律不夠用或不好用狀態(tài)仍然存在。在某種程度上，這也為法院適用法律時(shí)出現(xiàn)問(wèn)題提供了借口。這可以從各種各樣的法院、法官不斷提出的立法建議中得到證明。第二，在社會(huì)主義法律體系形成過(guò)程中，勢(shì)必有新法律的頒布、原有法律的修訂。這種變化，使得法院在適用新法或新修訂的法律時(shí)都首先面臨著一個(gè)學(xué)習(xí)與適應(yīng)的過(guò)程。作為一個(gè)盛行法條主義與實(shí)用主義的國(guó)家，中國(guó)法官對(duì)法律的適用注重并強(qiáng)調(diào)的是條文的詞義、立法者的意圖、法律條款的前后聯(lián)系以及立法的歷史背景。這與德國(guó)的實(shí)證主義法傳統(tǒng)類(lèi)似。“德國(guó)是實(shí)證主義法律傳統(tǒng)。這種傳統(tǒng)要求判決盡可能以成文的德國(guó)法條文為基礎(chǔ)。”當(dāng)需要對(duì)這些法律進(jìn)行解釋時(shí)，“這需要通過(guò)主要的（德國(guó)法）解釋和專(zhuān)題論文乃至于學(xué)生教科書(shū)才能完成，……即德國(guó)法院為進(jìn)一步得到啟發(fā)正是依靠這類(lèi)文本。”[29]因此，當(dāng)新的法律頒布（包括法律新的修訂文本頒布），不同級(jí)別的法院都要組織法官按照自己的審判領(lǐng)域進(jìn)行學(xué)習(xí)，一般會(huì)在國(guó)家法官學(xué)院或地方法官學(xué)院學(xué)習(xí)。培訓(xùn)是短期的，少則1周，多則15天，課程中最受歡迎的是立法機(jī)關(guān)人員對(duì)該部法律的立法背景、立法過(guò)程的介紹，這是法官適用法律時(shí)探尋法律精神的最權(quán)威來(lái)源，參與立法過(guò)程的官員或?qū)W者對(duì)法律規(guī)則本身的逐條解釋?zhuān)卜浅Ｊ軞g迎。如2007年《物權(quán)法》頒布，最高法院參與立法過(guò)程的法官就被各地法院邀請(qǐng)講解該部法律，同時(shí)他們參與編寫(xiě)的關(guān)于《物權(quán)法》理解與適用的書(shū)籍和文章也受到各級(jí)法院的追捧。可以說(shuō)，這類(lèi)新法培訓(xùn)，是法官適用法律的最基本準(zhǔn)備工作，也會(huì)是一項(xiàng)長(zhǎng)期的工作。而這也說(shuō)明，法官在適用法律過(guò)程中，需要法學(xué)理論研究的支持和培育。第三，立法的完善過(guò)程為最高法院完善司法解釋提供了可行性和必要性基礎(chǔ)。在社會(huì)主義法律體系建立之初，大量的立法空白使得最高法院司法解釋大行其道，在社會(huì)主義法律體系完善的過(guò)程中，司法解釋也存在一個(gè)逐步完善合法性、程序性、規(guī)范性的過(guò)程。10年間，最高法院作出的司法解釋數(shù)量，參見(jiàn)下表。
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│年度 │2000│2001│2002│2003│2004│2005│2006│2007│2008│2009│
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│司法解釋│48 │35 │43 │31 │21 │15 │12 │17 │17 │21 │
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對(duì)于最高法院司法解釋的性質(zhì)，學(xué)術(shù)界一直存在爭(zhēng)論。1981年《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》盡管只是重申了《人民法院組織法》的規(guī)定而已，但卻是一個(gè)明確的授權(quán)性規(guī)定，也是最高法院司法解釋權(quán)來(lái)源的最基礎(chǔ)性合法支撐。另外，2007年3月23日發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于司法解釋工作的規(guī)定》，是最高法院自己賦予自己以相當(dāng)大的“立法”自由裁量權(quán)，也即準(zhǔn)立法權(quán)，這也為最高法院在2009年提出“能動(dòng)司法”[30]埋下了伏筆。從上述統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)可以看出，如果說(shuō)2000年最高法院作出了48件司法解釋?zhuān)菤v年來(lái)最多的一年，其主要原因還在于當(dāng)時(shí)立法的粗糙以及不完善需要司法解釋予以彌補(bǔ)，而在隨后的幾年間司法解釋數(shù)量呈下降趨勢(shì)，說(shuō)明一方面是由于立法的完善，另一方面是最高法院對(duì)于自己“準(zhǔn)立法權(quán)”的慎重。到了2009年，這個(gè)數(shù)目突然有了較大幅度的增加，即2009年最高法院發(fā)布了21個(gè)司法解釋?zhuān)ㄆ渲忻裆淌?1個(gè)，刑事6個(gè)，行政3個(gè)，執(zhí)行1個(gè)），屬于10年中的中等水平。但是，在這21個(gè)司法解釋之外，最高法院在2009年一年發(fā)布了14個(gè)關(guān)于應(yīng)對(duì)國(guó)際金融危機(jī)的司法文件，分別涉及民事、商事、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、行政、執(zhí)行領(lǐng)域。[31]這些司法文件，完成的是同司法解釋一樣的使命，即指導(dǎo)全國(guó)法院統(tǒng)一適用法律完成個(gè)案的裁判，如2009年6月17日發(fā)布的《關(guān)于正確審理企業(yè)破產(chǎn)案件，為維護(hù)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序提供司法保障若干問(wèn)題的意見(jiàn)》共22條，提出了具有非常明確的導(dǎo)向性的指導(dǎo)意見(jiàn)，即對(duì)于雖然已經(jīng)出現(xiàn)破產(chǎn)原因或者有明顯喪失清償能力可能，但符合國(guó)家產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整政策、仍具發(fā)展前景的企業(yè)，人民法院要充分發(fā)揮破產(chǎn)重整和破產(chǎn)和解程序的作用，對(duì)其進(jìn)行積極有效的挽救，[32]從而達(dá)到了“依法審慎受理企業(yè)破產(chǎn)案件，審結(jié)3573件，同比下降4.7％”[33]的效果。在金融危機(jī)背景之下，經(jīng)濟(jì)衰退、企業(yè)破產(chǎn)是正常現(xiàn)象，該指導(dǎo)意見(jiàn)不能不說(shuō)是起到重大作用。因此，2009年最高法院提出“能動(dòng)司法”理念，盡管在學(xué)術(shù)界存在諸多爭(zhēng)議，[34]但與該理念密切聯(lián)系的是通過(guò)發(fā)布的較多數(shù)量的司法解釋以及相關(guān)指導(dǎo)性文件，最高法院以及地方法院凸顯了自身在政治、經(jīng)濟(jì)以及社會(huì)活動(dòng)中的功能自治。
（三）最高法院與其他部委聯(lián)合頒布的文件的適用
最高法院與最高檢察院、公安部、司法部、國(guó)家安全部等許多部委都聯(lián)合下發(fā)過(guò)一些文件，筆者做了一個(gè)初步的統(tǒng)計(jì)，2000年至2010年7月，司法部與最高法院以及其他部委聯(lián)合發(fā)布的與法院適用法律有關(guān)的規(guī)范性文件有922件，公安部與最高法院以及其他部委聯(lián)合發(fā)布的與法院適用法律有關(guān)的規(guī)范性文件有1286件。這種聯(lián)合發(fā)布的文件，主要有以下幾種類(lèi)型。
第一，需要不同部委聯(lián)動(dòng)處理某些具有綜合性質(zhì)的社會(huì)問(wèn)題，這種類(lèi)型的聯(lián)合文件，往往注重宣示性和導(dǎo)向性，并沒(méi)有具體的法院如何適用法律的規(guī)定。如2009年5月6日，最高法院、最高檢察院、公安部、司法部、民政部、人力資源和社會(huì)保障部、教育部、衛(wèi)生部、中國(guó)殘疾人聯(lián)合會(huì)聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于加強(qiáng)殘疾人法律援助工作的意見(jiàn)》、2003年7月10日《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部關(guān)于開(kāi)展社區(qū)矯正試點(diǎn)工作的通知》。
第二，主要明確不同部門(mén)在適用相關(guān)法律中的責(zé)任以及如何分工，同時(shí)對(duì)一些法律概念進(jìn)行解釋?zhuān)欠ü賹徖硐嚓P(guān)案件的依據(jù)。如2008年1月2日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)共同發(fā)布了《關(guān)于整治非法證券活動(dòng)有關(guān)問(wèn)題的通知》，其中第二部分是“明確法律政策界限，依法打擊非法證券活動(dòng)”，該部分明確了“公司及其股東向社會(huì)公眾擅自轉(zhuǎn)讓股票行為的性質(zhì)認(rèn)定”、“擅自發(fā)行證券的責(zé)任追究”、“關(guān)于非法經(jīng)營(yíng)證券業(yè)務(wù)的責(zé)任追究”、“非法證券活動(dòng)性質(zhì)的認(rèn)定”、“關(guān)于修訂后的《證券法》與修訂前的《證券法》中針對(duì)擅自發(fā)行股票和非法經(jīng)營(yíng)證券業(yè)務(wù)規(guī)定的銜接”以及“關(guān)于非法證券活動(dòng)受害人的救濟(jì)途徑”。特別提出人民法院對(duì)于非法證券活動(dòng)，“要加強(qiáng)與相關(guān)部門(mén)的溝通協(xié)調(diào)，及時(shí)受理、審理各類(lèi)涉及非法證券活動(dòng)的民事、刑事案件，對(duì)性質(zhì)惡劣、社會(huì)危害大的案件依法予以嚴(yán)懲。”
第三，針對(duì)某項(xiàng)非常具體的問(wèn)題發(fā)布聯(lián)合通知。如根據(jù)2007年9月17日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部發(fā)布的《關(guān)于辦理海上發(fā)生的違法犯罪案件有關(guān)問(wèn)題的通知》，“海警支隊(duì)辦理刑事案件，需要提請(qǐng)批準(zhǔn)逮捕或者移送審查起訴的，依法向所在地人民檢察院提請(qǐng)或者移送，人民檢察院應(yīng)當(dāng)依法進(jìn)行審查并作出決定。”“人民檢察院提起公訴的海上犯罪案件，同級(jí)人民法院依法審判。人民法院判處管制、剝奪政治權(quán)利以及決定暫予監(jiān)外執(zhí)行、緩刑、假釋的，由罪犯居住地公安機(jī)關(guān)執(zhí)行。”“對(duì)公安邊防海警作出的有關(guān)行政賠償決定不服的，可以向人民法院提起行政賠償訴訟。對(duì)具體的行政行為不服的，可以在申請(qǐng)行政復(fù)議和提起行政訴訟時(shí)，一并提出行政賠償請(qǐng)求。”
第四，對(duì)法官與其他人員相互行為模式作出規(guī)定，如2004年3月19日《最高人民法院、司法部關(guān)于規(guī)范法官和律師相互關(guān)系維護(hù)司法公正的若干規(guī)定》。
上述聯(lián)合發(fā)布的文件，一方面，其性質(zhì)并沒(méi)有明確的法律規(guī)定。從法理上分析，最高法院、最高檢察院有立法解釋權(quán)，二者聯(lián)合發(fā)布的規(guī)范性文件仍可歸于司法解釋行列中，然而公安部、司法部以及其他國(guó)務(wù)院部委依法享有的是部門(mén)規(guī)章制定權(quán)，這些立法權(quán)與最高法院、最高檢察院的司法解釋權(quán)并不在一個(gè)層次上。《立法法》第72條規(guī)定：“涉及兩個(gè)以上國(guó)務(wù)院部門(mén)職權(quán)范圍的事項(xiàng)，應(yīng)當(dāng)提請(qǐng)國(guó)務(wù)院制定行政法規(guī)或者由國(guó)務(wù)院有關(guān)部門(mén)聯(lián)合制定規(guī)章”，只是對(duì)國(guó)務(wù)院各個(gè)部委制定聯(lián)合規(guī)章予以授權(quán)，并非對(duì)它們與最高法院、最高檢察院聯(lián)合發(fā)布的文件進(jìn)行授權(quán)。最高法院、最高檢察院以及國(guó)務(wù)院部委等對(duì)其定性也并不明確。如2002年司法部《關(guān)于廢止2000年底以前發(fā)布的部分規(guī)章規(guī)范性文件的規(guī)定》（司發(fā)通[2002]62號(hào)2002年8月6日）中，對(duì)于其與最高法院、最高檢察院等聯(lián)合發(fā)布的文件稱(chēng)為“規(guī)章規(guī)范性文件”，即“二、司法部決定廢止2000年以前與其他有關(guān)部門(mén)聯(lián)合制發(fā)的規(guī)章規(guī)范性文件目錄”，似乎有將之歸于規(guī)章的含義，但因?yàn)檫@些文件名目各不相同，有“函”、“通報(bào)”、“通知”、“答復(fù)”、“綜合批復(fù)”、“聯(lián)合批復(fù)”等等，內(nèi)容、效力、重要性等也有不同，因此統(tǒng)一稱(chēng)之為規(guī)章也不應(yīng)然，所以含混稱(chēng)為“規(guī)章規(guī)范性文件”。從目前的法院實(shí)踐看，這些規(guī)章規(guī)范性文件也是法院適用的法律淵源，對(duì)其性質(zhì)與效力應(yīng)當(dāng)通過(guò)立法予以明確。
另一方面，多頭聯(lián)合發(fā)布的規(guī)章規(guī)范性文件，盡管是統(tǒng)一行動(dòng)，互相溝通后對(duì)某些法律適用問(wèn)題進(jìn)行規(guī)范，但仍存在部門(mén)利益之下的不協(xié)調(diào)，為法院法律適用埋下隱患。如1998年5月8日最高法院、最高檢察院、公安部、國(guó)家工商總局《關(guān)于依法查處盜竊、搶奪機(jī)動(dòng)車(chē)案件的通知》，相較1965年兩高和公安部、財(cái)政部《關(guān)于沒(méi)收和處理贓款贓物若干問(wèn)題的暫行規(guī)定》，都是幾個(gè)部門(mén)統(tǒng)一下發(fā)文件，都有關(guān)于贓款贓物的處理，但不同的部門(mén)從部門(mén)方便和部門(mén)利益角度處罰，為本部門(mén)處理贓款贓物方便而忽視其他部門(mén)，也容易出現(xiàn)互相矛盾的地方。“關(guān)于贓款贓物的法律規(guī)定并不少，據(jù)筆者不完全統(tǒng)計(jì)，從1965年至1998年，有關(guān)的法律、法規(guī)以及具有法律效力的規(guī)定、辦法、通知、批復(fù)等就達(dá)19個(gè)之多。規(guī)定雖多，交叉、重復(fù)、矛盾的地方也不少。”“贓款贓物的移送本質(zhì)上是訴訟行為，應(yīng)該在訴訟法規(guī)中進(jìn)行規(guī)定。而1979年的《刑事訴訟法》卻只字未提，直至1996年新修訂時(shí)才在第198條中進(jìn)行了規(guī)定。上述19個(gè)規(guī)定中，立法、司法部門(mén)作出的少，大多數(shù)是財(cái)政部門(mén)作出的，而只有在贓款贓物上交國(guó)庫(kù)時(shí)，這種訴訟行為才可以同時(shí)看成是財(cái)政行為。事實(shí)上，司法機(jī)關(guān)之間移送贓款贓物以及未上交國(guó)庫(kù)的贓款贓物的移送都不應(yīng)在財(cái)政法規(guī)中進(jìn)行規(guī)定。除財(cái)政部外，國(guó)家稅務(wù)總局、國(guó)家計(jì)委、中國(guó)人民銀行等部門(mén)也參與了這些規(guī)定的制定。”立法主體的復(fù)雜化，直接給司法實(shí)踐帶來(lái)困難。如1998年1月19日“兩高”等6個(gè)部門(mén)聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于刑事訴訟法實(shí)施中若干問(wèn)題的規(guī)定》中專(zhuān)門(mén)規(guī)定了贓款贓物問(wèn)題，且明確公、檢、法部門(mén)以前制定的規(guī)定與此不一致的，“以本規(guī)定為準(zhǔn)”。由于這6個(gè)部門(mén)不包括財(cái)政部，它制定的有關(guān)規(guī)定今后能否繼續(xù)適用就是個(gè)未知數(shù)。就是在1998年1月19日最新公布的規(guī)定中，也存在矛盾。“該規(guī)定一方面講‘對(duì)作為證據(jù)使用的實(shí)物，應(yīng)當(dāng)依法移送’，另一方面又規(guī)定‘不得以未移送贓款贓物為由，拒絕受理案件’。如果公訴機(jī)關(guān)不移送作為證據(jù)使用的贓款贓物（事實(shí)上贓款贓物肯定是案件證據(jù)），審判機(jī)關(guān)則處于兩難境地，一方面是不得不受理案件，不能退回補(bǔ)充偵查。另一方面則不能完全查清案件事實(shí)，卻又不能輕易作出相關(guān)罪名不成立的判決。”[35]
（四）地方立法的適用
改革開(kāi)放30多年來(lái)，地方人大及其常委會(huì)立足地方具體情況，從本地改革開(kāi)放和經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的實(shí)際需要出發(fā)，認(rèn)真履行憲法和法律賦予的地方立法職權(quán)，因地制宜開(kāi)展立法工作，制定了大量地方性法規(guī)。到目前為止，省、自治區(qū)、直轄市共制定現(xiàn)行有效法規(guī)5079件，省會(huì)市以及較大的市共制定現(xiàn)行有效法規(guī)2500件，民族自治地方共制定現(xiàn)行有效自治條例和單行條例786件，經(jīng)濟(jì)特區(qū)共制定現(xiàn)行有效法規(guī)237件。[36]自去年以來(lái)，地方人大及其常委會(huì)高度重視，地方性法規(guī)清理工作進(jìn)展順利，從全國(guó)范圍看，截至去年10月底，共集中修改地方性法規(guī)1317件、廢止地方性法規(guī)426件，較好地解決了地方性法規(guī)中存在的不一致、不適應(yīng)、不協(xié)調(diào)等問(wèn)題。[37]不過(guò)，從法院適用法律的角度而言，地方立法并沒(méi)有真正進(jìn)入法院審判的視野。有學(xué)者研究了行政訴訟中法院對(duì)于規(guī)范性文件的適用，發(fā)現(xiàn)法院對(duì)地方立法的態(tài)度實(shí)質(zhì)上反映了一個(gè)國(guó)家司法機(jī)關(guān)與立法機(jī)關(guān)的關(guān)系，指出目前地方立法在我國(guó)的法院判決中絕大多數(shù)未得到重視，特別是異地制定的地方性法規(guī)，更是無(wú)法在本地法院中適用，這就導(dǎo)致了立法制度的不統(tǒng)一和司法在維護(hù)立法方面的權(quán)威性缺失。[38]
筆者認(rèn)為，首先，在不同的法律部門(mén)領(lǐng)域，地方立法是否獲得法院裁判者的嚴(yán)格適用，程度并不一樣。依據(jù)在于，2009年7月13日最高法院出臺(tái)了《關(guān)于裁判文書(shū)引用法律、法規(guī)等規(guī)范性文件的規(guī)定》，實(shí)際上明確了裁判中可適用的法律法規(guī)的效力級(jí)別，即“裁判依據(jù)是法律、法規(guī)等規(guī)范性文件”。其第3條規(guī)定：“刑事裁判文書(shū)應(yīng)當(dāng)引用法律、法律解釋或者司法解釋。”第4條規(guī)定：“民事裁判文書(shū)應(yīng)當(dāng)引用法律、法律解釋或者司法解釋。對(duì)于應(yīng)當(dāng)適用的行政法規(guī)、地方性法規(guī)或者自治條例和單行條例，可以直接引用。”第5條規(guī)定：“行政裁判文書(shū)應(yīng)當(dāng)引用法律、法律解釋、行政法規(guī)或者司法解釋。對(duì)于應(yīng)當(dāng)適用的地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、國(guó)務(wù)院或者國(guó)務(wù)院授權(quán)的部門(mén)公布的行政法規(guī)解釋或者行政規(guī)章，可以直接引用。”“對(duì)上述規(guī)定之外的規(guī)范性文件，根據(jù)審理的需要，經(jīng)審查認(rèn)為合法有效的，可以作為裁判說(shuō)理的依據(jù)。”亦即，在刑事訴訟中只有全國(guó)人大及其常委會(huì)所立之法以及最高法院的司法解釋才可以成為法院審判案件的依據(jù)，說(shuō)明法院對(duì)于政府規(guī)章需要審查是否合法。在民事訴訟與行政訴訟中，地方性法規(guī)或自治條例與單行條例是“可以”直接引用的。但在行政訴訟領(lǐng)域，該司法解釋的規(guī)定與《行政訴訟法》存在某種程度上的沖突，因?yàn)楦鶕?jù)《行政訴訟法》第52條，人民法院審理行政案件只能以法律和行政法規(guī)為依據(jù)，此條規(guī)定已經(jīng)使地方立法沒(méi)有了可以適用的余地。
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