[ 呂芳 ]——(2011-12-22) / 已閱22434次
2．強化規則與程序的制度化價值與意義。在立法者的眼中，法律是命令，體現的是國家意志，是一種治理社會的工具。因此，嚴格依法就成為法治的一個基本原則。這是一種實證主義的法律觀，也必然如是，否則，法律將變得更加抽象而無法適用。在司法者眼中，對法律規則本身的認知在于，法律是據以裁判當事人兩造的誰對誰錯，也就是誰有權利，誰有義務，以及據以作為最根本的底線，協調解決當事人之間的糾紛。在“權利、義務”語境中（這個語境是法律本身應有的語境），司法者就是根據法律規則本身所宣示的法律中含有的公平、正義標準，對當事人之間已經偏離平衡的權利、義務進行再分配。實際上，此時經過法院裁判者再分配的權利、義務關系已經不再是最初的權利義務關系了，其中的原因恰好是法律規則本身的局限性導致。程序正義盡管有著某種程度的危險，但瑕不掩瑜，其所具有的可操作性為法律公平正義提供了最好的解釋，因此，在當代西方國家，法治的原則就演變成程序正義等等。
轉到另外一種語境，即“糾紛解決”語境。糾紛是什么，就是言語不合，要打架了。在文明社會，打架很多時候解決不了問題，于是就找到一個大家都公信的裁判者進行評判。法院作為裁判者的權威，來自于法律授權，由此不同于社會上的其他調解機構。在“權利、義務”語境中，法院就是對誰有合法權利進行明確，之后的事情其實就不是法院的事情了。但是，權利明確并不意味著糾紛就解決了，即使經過一審、二審、再審，權利越來越明晰，糾紛卻仍然可能無法解決。因此，筆者提出一個新的觀點：“權利、義務、關系修復”。糾紛無法得到解決，但基于權利、義務明確前提下的雙方當事人之前受損的法律關系、社會關系、經濟關系等都是可以修復的，當然修復的程度有所不同。關系修復可以在訴訟程序中的任何階段達成，也可以通過調解、陪審等制度設計獲得支持，但前提都是要在依照法律明確權利、義務的基礎上。于此，法律規則與法律程序就成為必須借助的媒介，法律中明確的權利、義務關系是關系恢復的支撐性法寶，而程序性規定則保證當事人獲得同等的對待。
3．司法公開與透明。2009年，最高人民法院發布《最高人民法院關于司法公開的六項規定》，將審判公開落實到審判和執行的各個環節，進一步規范了裁判文書上網和庭審直播，[55]實際上，保持司法過程公開，增加裁判信息的可獲取程度，不僅可以讓媒體和公眾保持對司法的真實認識，也可以使審判過程得到監督，從而制約司法腐敗。司法公開與透明也是司法民主的重要達成手段。司法公開是法治的基本原則與價值之一，也是法院司法改革“二五綱要”中落實比較到位的制度建設成果，2009年12月，最高法院印發了《關于司法公開的六項規定》，規定了從立案、庭審、執行到聽證、文書、審務的全面公開。對于司法公開與透明，2009年法院白皮書《中國司法改革年度報告》總結得比較到位：“在大力強化司法公開的前提下，也應注意：第一，司法公開本身并非目的，而是實現司法公正、提升司法公信的手段。司法不應為公開而公開，公開的內容和程度應考慮司法規律、民眾需求、當事人訴權及私隱保護、影響法院形象及公信的因素等。第二，不應對司法公開的功能期待過高。司法公開強調過程與結果的公開，但司法運作還存在一套非正式規則，若不解決這一問題，司法無論多么公開透明，也很難提升司法公信。第三，司法公開與司法公信互相促進，除強調各種司法公開的技術性規則外，特別要從當下司法公信和權威失落的根本原因入手解決問題。司法公開不僅是對民眾司法需求的滿足，也是培育民眾法治意識和司法公信的重要途徑。第四，保障當事人和民眾對司法公開‘技術’的接近。第五，盡管改革措施較為先進，但仍不夠具體明確，實踐中還需進一步探索，而且關鍵在于貫徹落實。”
綜上，10年回首，中國法院在探索中國特色法治的道路上雖然嚴守法條主義的傳統，但在法律適用中仍存在很多的問題。亞里士多德曾闡述了“法治”的兩個基本原則，即制定良好的法律與法律得到一貫遵守，對中國法院而言，2011年全國人大開會時，吳邦國委員長宣布“中國特色社會主義法律體系已經形成”，意味著法治第一個原則基本達成，第二個原則于是凸顯。法院如何利用法律自身的邏輯，結合對正義的價值判斷對法律進行依法適用，以適應中國的國情與司法環境，仍然有待不斷的探索。
注釋:
[1]參見季衛東：《社會變遷與法制》，載李盾主編：《法律社會學》，中國政法大學出版社1998年版，第281頁。
[2]參見張耕：《對市場經濟條件下法制的地位和作用的再認識》，《中國法學》1996年第3期。
[3]同上注。
[4]參見《鄧小平文選》（1975～1982年），人民出版社1983年7月版。
[5]參見《加強立法工作與提高立法質量》，《法制日報》1997年12月2日第1版。
[6]《中國特色社會主義法律體系含7個部門三個層次》，中國網，2009年9月22日。對比數據可以發現，盡管之前的統計數據與之后的數據有一定的出入，這或許是不同的口徑造成的，也可能是之前的統計并非十分規范，不過從絕對數量而言，進入21世紀，立法基本上擺脫了多、快的要求。
[7]全國人大委員長吳邦國在十一屆人大常委會第一次會議上提出，到2010年，在提高立法質量的前提下，確保形成社會主義法律體系并不斷加以完善。參見相關會議報道。
[8]肖金明：《中國立法檢視與反省》，《河南政法管理干部學院學報》2002年第3期。
[9]以下部分的司法是狹義司法概念，指法院的審判活動。
[10]蘇力、強世功：《法律與治理》，中國民商法律網，2010年5月15日訪問。
[11]對于“法治的司法時代”另一個佐證就是現在中國已進入“訴訟社會”，即我國每年約有1億人（次）牽涉進各類訴訟或準訴訟、類訴訟程序中。參見張文顯：《聯動司法：訴訟社會境況下的司法模式》，《法律適用》2011年第1期。
[12]如信春鷹、李林主編：《依法治國與司法改革》，中國法制出版社1999年版；法律出版社在2002～2003年間出版的“司法改革報告”系列叢書以及各法律學術刊物所刊發的文章等等。學術對于司法改革的熱衷，也從側面說明了“司法時代”的真正來臨。
[13]參見張文顯：《法哲學范疇研究》，中國政法大學出版社2003年版；夏勇主編：《走向權利的時代》，中國政法大學出版社2000年版。
[14]參見鄧正來：《中國法學向何處去》，北京商務印書館2006年版。
[15]參見武樹臣：《中國傳統法律文化》，北京大學出版社1994年版；梁治平：《法律的文化解釋》，北京三聯書店1994年版。
[16]參見公丕詳：《法制現代化的理論邏輯》，中國政法大學出版社2003年版。
[17]參見朱景文主編：《法律和全球化》，法律出版社2004年版。
[18]參見強世功：《立法者的法理學》，三聯書店2007年版，第5～14頁。
[19]也稱“社科法學”，其核心問題是試圖發現法律制度或具體規則與社會生活諸多因素的相互影響和制約。參見蘇力：《也許正在發生—轉型中國的法學》，法律出版社2004年版。
[20]參見黃松有：《憲法司法化及其意義—從最高法院今天的一個批復談起》，《人民法院報》2001年8月13日。
[21]比較有代表性的參見王磊：《憲法實施的新探索—齊玉苓案的幾個憲法問題》，《中國社會科學》2003年第2期；王磊：《憲法的司法化》，中國政法大學出版社2000年版。
[22]參見《最高人民法院關于廢止2007年底以前發布的司法解釋（第七批）的決定》，載最高人民法院公告。
[23]參見《我國憲法司法化第一案有關司法解釋度止》，四川新聞網，2008年12月31日發布。
[24]分別為最高法院法研字11298號和1986年給江蘇高院的《關于人民法院制作法律文書如何引用法律規范性文件的批復》，而在2009年最高法院發布的《關于裁判文書引用法律、法規等規范性文件的規定》中，對此也沒有進一步的明確。
[25]相同觀點參見張新寶：《民事法官能夠直接引用憲法條文判案嗎？》，載張新寶：《法路心語》，法律出版社2003年版。
[26]裁判文書來源于北大法意，2010年12月8日訪問。
[27]參見中國法院網，“典型案例”，2002年11月4日發布。
[28]同前注[25]，張新寶文。
[29][英]巴茲爾·馬克西尼斯：《比較法：法院與書院—近三十五年史》，蘇彥新、胡德勝譯，清華大學出版社2008年版，第139頁。
[30]參見2009年8月最高法院院長王勝俊在江蘇高院調研時的講話《堅持能動司法切實服務大局》。
[31]上述數據參見最高法院《人民法院年度工作報告（2009年）》，人民法院網，2010年11月6日訪問。
[32]參見《關于正確審理企業破產案件，為維護市場經濟秩序提供司法保障若干問題的意見》。
[33]參見最高法院《人民法院年度工作報告（2009年）》，載人民法院網，2010年11月6日訪問。
[34]參見郭光東：《防止能動司法變成盲動司法的遮羞布—一場小規模的司法理念大戰》，《南方周末》2010年5月5日。
[35]參見李富金：《贓款贓物移送的立法與司法完善》，“東方法眼”,2003年11月9日發布。
[36]參見王兆國：《關于形成中國特色社會主義法律體系的幾個問題》，人民網，2010年11月15日發布。
[37]同上注。
[38]參見胡敏潔：《司法裁判中的地方立法適用研究》，2010年憲法學年會論文集。
[39]參見國務院2009年發布的《中國的民族政策與各民族共同繁榮發展》白皮書。
[40]參見中國法院網，此類統計非常多。
[41]參見《法律適用》2010年第2～3期、第10期“特別策劃”欄目中朱蘇力、顧培東、夏錦文等人的觀點。
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