[ 余凌云 ]——(2011-12-22) / 已閱32872次
余凌云 中國人民公安大學 教授
一、 引言
從歷史上看，在裁量控制的路徑上，英國人走的是司法的路子。這與他們的法律傳統、憲政結構、社會訴求有關。幾乎所有文獻都采取司法本位，這一特色鮮明而奪目。他們一開始借助私法路徑，尤其是侵權法上的疏忽大意，后來過渡到傳統公法的越權無效和自然正義，并以此入手，發展出公法上的合理性審查，逐漸接近到裁量的自治內核，便嘎然而止。
這是一種比較安全的策略，先易后難。因為，無論是傳統的越權無效還是正當程序，都是較為客觀的審查，說服力強，不易產生爭議。而合理性審查就游離在客觀與主觀之間，變得吊詭、復雜、難于把握。無怪乎，英文文獻絕大部分聚訟于此。我們甚至可以武斷地說，英國行政裁量的學說史，就是合理性原則的發展史。
讓我們驚詫的是，英國人一旦覺得自由裁量必須受到控制，就走得相當堅決，相當徹底，也相當的遠。法院拒絕不受拘束的或者絕對的裁量，所有形式的裁量都必須接受法院的審查，無論多么寬泛，也不論是以主觀語言來表述。在英國當下，“沒有不受司法審查的行政行為”，已然流行于坊間。更讓人拍案的是，英國人采取了靈活多樣、伸縮自如的審查，讓司法干預隨著審查對象和內容的不同，依據政治敏感性、行政自治程度等而變換著。這兩點認識，無論哪一點擺到中國當下的情境中，拿我們的行政法理論與實踐相對照，都是我們尚未企及的。
德國法中偶爾也提合理，但就結構清晰、層次分明以及重要性而言，遠不及英國法。英國法的合理性原則也被澳大利亞、新西蘭等國學者誦讀、研磨與發揚。新西蘭似乎更愿意采取狹義的“不合理”，更廣義的概念是公正（fairness），而澳大利亞對“不合理”的理解與英國卻幾乎沒有什么差別。
我有個直覺，上世紀80年代中后期出現在中國行政法教科書上的合理性原則，仿自英國，是龔祥瑞先生的作品帶進來的影響。但一直以來，我們卻缺乏對英國合理性原則的深入了解。運用一手文獻進行研究的作品，更是少見。對于近年來席卷英國的歐陸裁量審查技術，及其在英國的實驗成效，我們也知之甚少。從文獻上看，我們對合理性原則的了解似乎還不如比例原則那樣透徹。這顯然對不起它在我國行政法教科書和官方文件上的重要地位。
或許也是因為缺少一個參照系，學術上出現了一些值得商榷的觀點，比如，“合法審查為原則、合理審查為例外”、要進一步擴大“合理審查”，以及“流行歐洲的比例原則與英聯邦的合理原則彼此不兼容，無法調和”等。于是，正本清源，為我國合理性原則的闡釋和發展建立一個參考坐標，便成了本文的重要使命。
二、 歷史的流變
合理性原則（the principle of reasonableness）既古老，又年輕，是流淌在英倫大地上的一條充滿活力的溪流。“不合理”有著很悠遠的私法根源，在合同、侵權、破產、貿易上都少不了它。只是之后的發展中，它找到了公法的坐標，才宣告了與私法“疏忽大意”（negligence）的分手。但歷史的曖昧卻纏綿至今，仍是學者爭論不休的話題。
出現在司法格言上的行政機關合理行事義務（the duty of the executive to act reasonably），甚至可以追溯至十七世紀。韋德（Bill Wade）耙剔了Wednesbury案之前長達幾個世紀的一長溜判例，都涉及合理性原則，不少法官在判決中也試圖闡釋“合理”（reasonable）。薩姆納（Lord Sumner）說，（授權法中）“所表述的‘他們認為合適的’（as they think fit），必然暗含著誠實和合理之意味”。倫伯里（Lord Wrenbury）也說：“他（決定者——作者按）必須運用他的理智，確認并遵從理性所指引的方向。他必須合理行事”。[1] 但是，這些判例提到的“合理規則”（rule of reason），還不是獨立的審查標準。[2]
在上個世紀40年代之前，合理性原則一度低迷，法官對它慎之又慎。這是因為它觸碰到了行政裁量控制的最核心、最困難的實質問題。史密斯（de Smith）就說，在某種程度上，合理性是決定行政機關法律責任的實質性要素。[3] 要想在最接近行政自治的邊緣，劃出允許法院出入的區域，又不破壞分權，這無疑是很困難的。畏難情緒一度讓“司法沉寂主義”（judicial quietism）盛行。
然而，40年代之后，經歷了Wednesbury案、Padfield案，峰回路轉。隨著現代社會中的裁量問題日益突出，裁量領域不斷擴大，控制裁量的要求愈發迫切，合理性原則也越來越頻繁地被應用。有兩組統計數據足以說明： [4]
（1） 在英國，1948年之后,大約有2500多起判例提到了Wednesbury和“不合理”，其中，2160起是在1990年1月1日以后做出的，所占比例超過了85%，1545起是在2000年1月1日以后做出的，占61%。
（2） 在westlaw上，按照全文有“unreasonable”、關鍵詞和主題有“judicial review”的要求檢索，截止2009年7月13日，共計610起判例，其中497起是1990年之后的，占81%。在全文中加上“Wednesbury”，共檢索出282起判例，其中225起判例是1990年之后的，近乎80%。現在，幾乎在每周案件報告（reported cases）之中都能看到。
近年來，對該標準的依賴之所以會激增，科恩（Margit Cohn）分析認為，一方面是迎合了1980年代中期英國公法改革之浪潮，另一方面是歐洲法、尤其是比例原則的實質性影響與驅動。 [5]根本原因，在我看來，恐怕還應該是出于對日益擴張的行政裁量的警惕與控制。
三、 三個經典判例
在英國的公法上縷析合理性原則，不能不提的具有標志性意義的判例，一個是Wednesbury案，它激活了合理性原則，列出了“不合理”基本內涵的表述公式，使之從抽象到具體。另一個是Padfield案，它翻開了一個新紀元（opened a new era），讓合理性原則真正復興。再有一個就是CCSU案，它讓這類審查標準自成一體，另立門戶，成就了一番氣派。
1、 Wednesbury案
在英國，談不合理審查，就不能不提Associated Provincial Picture Houses v. Wednesbury Corporation (1948)。現在人們朗朗上口的“the Wednesbury principle”、“Wednesbury unreasonableness”、“on Wednesbury grounds”、“unreasonableness in the Wednesbury sense”，都與該案有關。
Wednesbury案，被譽為“法律上的貝多芬第五交響曲”，案情并不復雜。在一個叫Wednesbury的小鎮上，一個電影院欲申請許可。星期天娛樂法（the Sunday Entertainment Act 1932）授權行政機關在發放許可時可以“加入其認為適當的條件”。行政機關搭附了一個條件，要電影院承諾周末不讓15歲以下的未成年人獨自上哪兒。電影院不樂意，告上法庭。案情平淡無奇，原告也不曾如愿。但主審法官格林（Lord Greene）在判決中對“不合理”一席闡述，讓它變為永恒。
格林的整個判決只有兩個核心觀點： [6]
第一， 他提出并描述了基于“不合理”而出現的違法形態。與傳統的合理行使權力（powers must be exercise reasonably）要求相比，格林給出的是更加精確、嚴格的標準。具體而言，包括兩種違法形態：
一個是弱的、寬泛和一般意義上的不合理（weak, broad, or general unreasonableness），包括不適當目的（improper purpose）、相關和不相關考慮（relevant and irrelevant considerations），以及惡意（bad faith）。它們彼此相近，又相對獨立，且能夠相對客觀地判斷。
另一個是強意義上的不合理（strong unreasonableness），也就是（行政決定）“如此荒謬，任何明智之士都不會想到它屬于行政機關的權限范圍”，或者“如此錯誤，任何理性的人都不會持有這種看法”。這是Wednesbury的核心與難點，也稱為狹義的Wednesbury不合理或者狹義上的“不合理”。格林把它設計為“最后的手段”（a last resort）。只有當行政決定跳過了其他所有審查標準，而行政決定依然不能為法院接受，不符合公平觀念時，才能訴諸這個標準。這一格調也限定了Wednesbury不合理在當時的意義。
第二， 他敏銳地洞察到上述不合理的所有標準或理由彼此之間都可能會重合，因此，無論在理論上還是在實踐中，都沒有必要做到彼此區分干凈。
格林的整個努力就是歸攏“不合理”標準的內涵與關系，他的杰出貢獻在于，他提出了“不合理”只是越權無效（ultra vires）的潛在的實際延伸。只有行政機關的裁量違反了法律，法院才能干預。這樣的勾連，讓法官更加放膽踏入這塊敏感的領域，夯實了法院干預的正當性基礎。
2、 Padfield案
Padfield v. Minister of Agriculture, Fisheries and Food （1968）案是另一個經典，被丹寧（Lord Denning）譽為“現代行政法的一個里程碑”，“不合理”只有到了該案，才真正復活（genuinely revived）。
這是一起有關牛奶經銷計劃（the milk marketing scheme）的糾紛。臨近倫敦的一個地區的牛奶生產商抱怨，牛奶經銷委員會（the Milk Marketing Board）確定的價格沒有反映運輸成本的增加，自二戰以來一直沒有改變過。但該地區在委員會中屬于少數派，價格調高又會損害其他地區的利益，所以，沒有說動委員會。
根據1958年的農業經銷法（the Agricultural Marketing Act），在這種情況下，部長有權指令一個調查委員會（a committee of investigation）去聽取此類抱怨并呈遞報告，部長可以根據調查委員會的建議，推翻牛奶經銷委員會的決定。在該案中，部長認為，既然該地區牛奶生產商已在牛奶經銷委員會上陳述意見了，就表明其同意關于經銷計劃的通常民主機制。他的屬下又魯莽地補充道，假如調查委員會作出有利于該地區的報告，那么，部長有可能采取行動。主審法官里德（Lord Reid）認為，這簡直是糟糕透頂的理由（plainly a bad reason），因為法律授予部長的恰好是糾正“通常民主機制”的權力。
該案之所以在英國行政法上具有重大意義，是因為它提出了英國行政裁量理論上的一個重要命題，即“任何裁量都必須接受法院的審查”。即使是主觀語言，也必須給出客觀解釋。誠如Lord Denning事后評價的，法定機構的裁量從來不是不受拘束的。
該案的另一個潛在意義是要求行政機關必須對其決定說明理由。在上議院看來，通過不給出決定的理由來逃避法院的控制，是不可接受的。 [7]這讓合理性審查與程序性審查之間有了溝通，通過向后者的轉換，避開步入優劣審查，使法官、公眾更易于接受。
3、 CCSU案
在英國司法審查的發展史上，Council of Civil Service Unions v. Minister for the Civil Service （1985）案留下了很多經典，其中之一就是將歷史上雜亂無章的司法審查標準條分縷析，重新整理一番，歸為三類，條理多了，并讓“非理性”（irrationality）成為了一個能夠獨自站立的標準。
政府通信總部（Government Communications Headquarters，簡稱GCHQ）負責政府通信與情報工作，對國家安全至關重要。其雇員上千人加入了各種全國性工會。當時，按照工會安排，GCHQ的雇員也在單位參加了幾次旨在反對撒切爾政府的行動，包括罷工一天、怠工運動、反對加班等。考慮到該機構對國家安全的重要性，撒切爾未事先征求工會意見，就宣布該機構的雇員不得隸屬工會，只能加入一個經批準的雇員協會。而按照以往慣例，對公務員雇傭條件的任何改變，都得事先征求工會意見。所以，工會認為，其有權要求聽證。遂發生爭執，訴諸法院。
在該案中，主審法官迪普洛克（Lord Diplock）沒有繼續援用格林（Lord Greene）的Wednesbury不合理，而是提出了另外一個概念——“非理性”。并認為，它可以用自己的雙腳站立，成為司法審查的一個獨立標準。法官運用其訓練與經驗，是可以摸到這個標準的邊際的。
迪普洛克給出的“非理性”公式是，行政決定“太違拗邏輯和公共道德標準，任何明智之士考慮這個問題時都不會做出這樣的決定”。這仍然是一個很高的門檻。從英國后來的判例看，即便法官在判決中引用了“非理性”，行政機關的所作所為也不見得真正達到了“太違拗邏輯和公共道德標準”的程度。
迪普洛克是在格林提出“不合理”之后，又另辟蹊徑，引入了“非理性”概念。它們都是有關實質性審查的。那么，是否有差別呢？
有的學者認為有。比如萊斯特（Anthony Lester）就做了一番分析：迪普洛克的“非理性”（irrationality）是從“不合法”（illegality）中剝離而出，格林所指的“目的不適當”和“相關考慮”，在迪普洛克的概念體系中應當屬于“不合法”（illegality）范疇，而不是“非理性”。所以，迪普洛克說的“非理性”只是狹義上的實質性審查標準。 [8]
但也有的學者認為，它們其實是一回事。凱恩（Peter Cane）認為，“非理性通常是指不合理”。 [9]迪普洛克自己也說：（非理性）“現在可以簡要地稱之為Wednesbury不合理”。 [10]我也覺得它們應該是一回事。
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